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我国企业对海外并购的法律风险与对策

2018-03-20 来源:http://www.chinalawyeryn.com 作者:admin
      对中国企业海外并购的法律风险,需要跟踪分析对具体并购行为的法律风险构成影响的所有因素。其中主要有国别、行业、并购方式、组织形式与上市地、主营业务、采购和销售行为发生地等方面的因素。
  法律风险,可简单地归结为因法律上的权利(rights)、义务(duties)和责任(liabilities)带来的经济损失、名誉损失或其他损害的可能性。但凡能使这种可能性发生变化的因素,均可称之为风险因素;但凡能使这种可能性转化为现实损害的因素,均可称之为重大风险因素或实质性风险因素。依一定的标准和方法,对风险与相关风险因素进行定性和(或)定量分折,识别重大风险和相关的实质性风险因素,是风险管理活动的核心。
  对中国企业海外并购的法律风险,运用系统分析和动态分析的方法,包括前曕性分析(prospective analysis)和回顾性分析(retrospective analysis),认定与评估特定并购项目的风险及其性质与级别,需要跟踪分析对具体并购行为的法律风险构成影响的所有因素。其中主要有国别、行业、并购方式、组织形式与上市地、主营业务、采购和销售行为发生地等方面的因素。通过对某一特定项目所有这些方面的因素进行综合分析、评估,可得到关于该项目法律风险情况操作层面上的专业基本判断,以利于采取针对性强的应对措施。
  一、国别法律风险因素
  以并购项目或目标企业所在地国家(东道国)来审视法律风险因素至关重要。通常,它不仅是司法管辖区的决定因素,更直接决定并购项目可能涉及到的法律及相关的政治与文化,尤其是有关保持目标企业的存续、税务、劳动用工和环境保护等相关方面的问题,都受该企业所在地国法律的管辖。因此,海外并购项目的国别选择,在可行性调查阶段,就应审慎厘定。
  为了做好海外并购项目的国别选择,政府、行业和企业应全方位地跟踪了解可能的目标企业所在地国的相关法律环境。例如,对于铁矿企业的海外收购,即应通过尽职调查,了解、比较铁矿资源丰富的国家,如澳大利亚、秘鲁和某些非洲国家的法律,特别是吸收外资法、公司法、劳工法、安全生产法(有的也称为健康与工作场所安全法,Health and Safety in Work Place Act)、环境保护法和税法等与该项目直接相关的法律。
  应注意的是,随着后危机时代的来临,东道国可能修改法律或调整政策,以尽快摆脱国内政治、经济困境,解决某些特殊矛盾。国际社会关于发展低碳经济、提高劳工保护等的呼声日益高涨,东道国也可能因此对国内政策做出调整,法律风险格外突出。
  例如,近两年,缅甸、印度、印度尼西亚和中亚一些国家,为了降低失业率,纷纷修改签证、工作许可、劳工、海关等政策和法律,限制外国投资者的合同执行人员入境,并要求尽可能使用本地人员,给并购合同履行带来不利影响。
  有的国家,如南非,制定了更为严格的劳工保护法,我国企业习惯了国内相对宽松的劳工保护制度(我国法律取消了罢工自由),容易触犯东道国关于劳工保护方面的法律。
  税收方面,哈萨克斯坦、俄罗斯等国都提高了石油出口税征税标准;委内瑞拉则在危机发生前夕,就决定对外国石油投资者征收原油暴利税,并将原来采用的产品分成合作开采石油资源的模式,变更为与外国公司进行合资经营的模式,从而明显挤压了外国石油投资者的投资回报;澳大利亚也在2011年开始酝酿征收矿产资源超级利润税。
  在健康、安全和环境保护(health, safety and environment, HSE)方面,标准趋严是国际总趋势,外国投资者守法成本增加。如,加拿大法规规定,政府有权要求就矿业项目举行公开听证,并对是否同意或完全否决有决定权;而在马来西亚,一旦违反环境保护方面的规定,除了罚款外,还可能关闭矿山、承担刑事责任等。
  在提供国际投资保护机制方面,玻利维亚、委内瑞拉、尼加拉瓜、厄瓜多尔等国,选择退出世界银行框架下的解决投资争端国际中心(the International Centre for Settlement of Investment Disputes,ICSID),意味着这些国家不提供国际投资保护机制,外国公司难以借助国际条约或协定来保护自己的投资。
  识别国别法律风险因素,需要通过跟踪观察主要投资地国的法律、政策、案例和重大事件,来识别主要投资地国的法律风险,进而提取国别法律风险因素,建立数据库。根据数据库积累的信息,用风险指数(risk index)的方法, 建议将国别法律风险因素分为很高(extreme high)、高(high)、中(moderate)、低(low)和很低(extreme low)五类。这种五分法是国际上风险管理常用的方法,较之国内“高、中、低”的三分法,风险与风险因素判断更准确,更利于投资决策者就国别法律风险控制采取应对措施。
  二、行业法律风险因素
  不同行业有不同级别的法律监管和法律风险环境。全球企业法律顾问协会、《Corporate Legal Times》和《全球律师》在美国和欧盟进行的一项调查认为,医药和生物技术行业在法律风险因素行业排名中,高居第一。原因是“该行业一般监管非常严格,资本要求高,涉及许多知识产权风险,并且涉及消费产品。”准确地说,作为消费品,该行业的产品绝大多数被吸入或植入人体, 参与人体代谢。医药和生物技术行业的投资者,必须全面、准确地查清东道国相关的政策、法律和标准及其制定机制和程序。
  银行和保险行业位列第二。大概因为该行业的产品基本上都是具有法律约束力的文件,如保单、合同等,也存在重大法律风险,如诚信风险和信息风险,包括虚假信息、信息不全和虚假披露等方面,风险因素几乎来自法律的各个部门,而尤以合同法、财产法(物权法)、侵权法、公司法、证券法、会计法、银行法、保险法、行政法和刑法为甚。
  已有的研究将行业法律环境风险因素,按行业类别确定基础分值,从医药和生物技术公司的高分值15分至零售行业的低分值5分。在这个行业风险基础分值之间,有金融服务行业(包括银行和保险),为13分;信息技术(IT)和电子行业,为12分;能源、电信、公用事业及相关行业,为10分;工程和建筑行业,为9 分;制造行业的基础分值,根据生产货物种类的不同,分布在7分到9分之间。
  附表中,行业分类及其法律风险基础分值的数据来源于全球企业法律顾问协会等机构推荐的方法、相应行业法律风险的主要风险因素,则是由本文作者按自已的理解所添加。
  应当说明的是,以上关于行业分类及其法律风险基础分值的确定方法的介绍,只是从方法论的意义上提供了一种较为粗略的行业法律风险级别与相关风险因素的识别工具。事实上,同一行业内不同的业务或专业方向,法律风险基础分值和主要风险因素,差异往往很大。
  例如,在医药行业,存在处方药与非处方药(OTC)风险差异;处方药中,又存在一般药品、抗生素与麻醉药、精神药和毒性药品的风险差异。在金融行业,银行、证券、保险和信托业务的法律风险,同样存在差异;即使是证券业务,股票、债券和基金上市与交易的法律风险也有所区别:股票最高、基金次之、债券最低。因此,需要企业法务人员在分析行业一般(general)法律风险与相关风险因素的基础上,结合本企业的业务和具体的并购项目,识别特珠的(specific)法律风险与相关风险因素
 
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