一、以房抵款的形式

通常情况下，以房抵款主要包括三种形式：

第一种形式：房地产开发企业以其所有的并已取得房屋所有权的房屋抵付工程款。

第二种形式：房地产开发企业以已建成未出售的商品房抵付工程款。

第三种形式：房地产开发企业以已在建商品房抵付工程款。

前述第一、二种形式，因房屋已建成，具备使用条件，座落位置、质量、产权等情况较清晰、易掌握，通常不易产生纠纷。而第三种形式，因以房抵款时房屋尚未建成，即我们通常所说的期房，房屋设计、结构及是否能竣工交付等一系列重要问题尚未确定，以该种房屋抵付工程款易产生纠纷，因此有必要对如何防范法律风险的产生进行研究和探讨。

二、以房抵款的途径

以房抵款的目的就是通过交付房屋履行支付工程款的义务，建筑商自行决定是自用还是出售于他人。如自用，其实质就是建筑商向房地产开发企业购买房屋，支付购房款，房地产开发企业支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第91条第3款规定，在等额范围内二者相抵销。如建筑商出售于他人，则其需另行寻找购房者购买该抵付房屋，房地产开发企业与建设商指定的购房者签订《商品房预售合同》，由购房者直接向建筑商支付购房款，或向房地产开发企业支付，由其再支付给建筑商。

三、以房抵款合同的法律效力、以房抵款的操作程序及法律风险的防范

(一)以房抵款合同及法律效力

以房抵款交易数额较大，双方当事人应当采用书面形式对权利义务作出明确具体的约定，虽然法律并不否认口头协议的效力，但采用口头形式确定以房抵款，产生纠纷时，双方势必各执一词，对是否存在口头协议、约定内容等难以证明。因此采用以房抵款形式支付工程款一定要采用书面形式，并明确约定双方的权利、义务。

以房抵款实际上是房地产开发企业转让房屋所有权的形式之一，虽未按政府要求签订正式的《商品房预售合同》文本，但根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《城市房地产管理法》第四十条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。第四十四条第二款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。我国现行法律均未规定房屋买卖合同必须办理批准登记等手续方为有效。因此，只要遵守国家有关房屋买卖的法律规定，不违返法律、法规的强制性规定，以房抵款合同应合法有效。

(二)在以房抵款合同中双方应明确用以抵付工程款的具体房屋

在一些以房抵款合同中，关于用以抵付的房屋，有的合同约定以房地产开发企业指定为准;有的约定由建筑商在房地产开发企业开发建设的楼盘中自行选择，但两者均未明确哪套房屋用以抵付工程款。如产生纠纷，双方对于用以抵付的房屋说法不一，法院可能以约定不明为由判决房地产开发企业直接以货币形式向建筑商支付工程款。因此，应在以房抵款合同中明确约定具体的楼号、房号等内容，最好附图。

(三)关于以房屋面积计算价款的问题

通常情况下，是以房屋建筑面积计算价格，但也有以“房屋使用面积”计算价格。依据不同面积计算的房屋价格势必相差悬殊。因此，我们建议根据上海市的实际情况，明确以建筑面积计算房屋价款。

(四)实际工程款与用以抵付的房屋价款差额的处理

实际工程款与用以抵付的房屋价款很难完全一致，必将出现差额，因此在以房抵款合同中一定要明确此差额如何处理。

(五)工程进度款与以房抵款的关系

大部分建设工程施工合同均约定房地产开发企业根据工程进度或按一定时间支付进度款，如约定以房抵款，很少有建筑商在施工过程中要求房地产开发企业以房屋支付工程进度款。如果房地产开发企业到期未支付或未交付用以抵付的房屋，则存在逾期付款的违约责任。而作为建筑商如等到工程全部竣工再要求以房屋抵付工程款，又未约定具体房屋，可能导致丧失选择最佳房屋的机会，或出现无房抵付的风险。因此，作为房地产开发企业一定要按期交付用以抵付进度款的房屋，建筑商要督促其抵付该房屋。

(六)用以抵付工程款的房屋价格

在以房抵款合同中关于用以抵付的房屋价格，合同双方通常采用两种方式：一种是，房地产开发企业承诺以将来抵付时的公开销售价或该价格一定比例的优惠价计算价款。另一种方式是在合同中明确具体的销售价格。

第一种方式并未明确具体价格，“将来抵付时的价格”无法确定，常出现开发商声称一个较高的销售价格，建筑商认为商于正常售价，双方发生争议。因此，双方应在合同约定具体房价。

第二种方式，虽然约定具体售价，但可能出现约定售价与销售发票上的价格不致的情况产生纠纷。建设商为尽快拿到工程现款，通常会以较低的价格出售房屋。这样房屋销售价款与工程款之间就会存在一定的差额，此差额是建筑商自行同意低价出售造成的，差额损失理应由其自己承担。建设商、房地产开发企业及购房者应共同签订一个协议书，明确如出现低价售房差额或出现购房者退房差额由何方承担。

(七)关于房屋的交付期限

通常情况下，在以房抵款合同中，对房屋的交付期限当事人很少作出约定，因此易产生纠纷。而交房期限对于建筑商尤为重要。如建筑商自行寻找购房者，何时交房是购房者考虑是否购房的重要因素之一，因此建议在以房抵款合同中对交房期限作出具体明确的约定。

(八)建筑商另行寻找购房者与《商品房买卖合同》的签约主体

建筑商另行寻找购房者因其未取得房屋所有权，不能直接与该购房者签订商品房买卖合同，因此，由购房者与房地产开发企业签订《商品房买卖合同》，购房款由购房者直接向建筑商支付或向房地产开发企业支付由其支付给建筑商。

(九)关于将抵付房屋向建筑商指定的购房者出售，销售发票的开具问题

对于此种情况，建筑商并不是购房者，因此，房地产开发企业开具以实际购房者名义的销售发票，建筑商则向房地产开发企业开具工程款发票，二者金额应相等。

(十)关于建筑商指定购房者以低于《商品房买卖合同》及销售发票金额购买房屋税费的承担问题

此种情况在办理房屋所有权证时出现的有关税费差额，建筑商、房地产开发企业及购房者应签订协议，明确约定由谁承担，以利于房屋买卖的实现及建筑商工程款的实现。

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