民事行为的处理原则因民事行为的合法性不同而异，转包行为因违反法律法规的禁止性规定而无效，适用民事行为无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可见，转包行为产生的的后果不仅仅包括民法上的法律后果，还包括非民法上的法律后果即收缴非法所得。“非民法上的法律后果，一般均针对无效合同中的违法合同当事人适用，且当事人主观上须有故意心理，客观上须有违法行为(这里所称违法行为，应作严格解释，即应视为行为人实施了法律所明确禁止实施的行为，即违反了法律中的禁止性规范)。合同无效或者被撤销所产生的非民法上的法律后果，一般可分为有财产性质的和无财产性质的。前者入收缴、罚款等;后者如吊销营业执照、吊销生产许可证、责令停产停业等

转包行为发生于转包人与接受转包人之间，但基于建设工程的特殊性，研究转包行为民法上的处理原则时，不应局限于转包人与接受转包人之间的法律关系，还应包括发包人与转包人之间的法律关系以及发包人与实际施工人之间的法律关系。

转包人与接受转包人之间法律关系的处理，因接受转包人是否为实际施工人而有所不同。一般情况下，接受转包人即为实际施工人，但在多手转包的情况下，接受转包人的范围大于实际施工人。若接受转包人为非实际施工人的，因双方并无实质性履行内容，处理相对简单，可适用非民法上的法律后果。若接受转包人为实际施工人的，最高人民法院《解释》第26条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，实际施工人可要求转包人返还因转包合同而取得的财产，但在建设工程中，财产返还这一处理原则适用空间极为狭窄，仅限于尚未附加在建筑工程上的材料等，更多的是因事实上不能返还而采取折价补偿的处理原则。采取折价补偿的处理原则时，笔者认为，折价补偿的标准可参照《解释》第3条的规定，若工程质量合格的，则参照转包合同的约定由转包人支付工程款;若质量不合格且不能修复的，则转包人不予支付工程款;若质量不合格但可以修复的，则在扣除修复费用后支付相应的工程款。为区别无效合同与有效合同之差异，在适用折价补偿原则时，可同时适用非民法上的法律后果。

发包人与实际施工人之间法律关系的处理，实质上已突破了合同相对性原则。“合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法保护。” 但“随着债权的物权化、责任竞合等现象的出现，合同相对性受到了冲击和突破。各国法上关于合同相对性原则的例外规定，都是为了弥补其不足而带来的结果。”

在承包人将建设工程转包后，实际履行承包合同义务的为实际施工人，实际施工人与发包人具有事实上的权利义务关系;此外，实际施工人与大量农村剩余劳动力利益密切相关，其权益能否得到有效保障关系到社会的和谐与稳定，但实际施工人权益保障范围不得超过发包人所应承担的责任限额。鉴于此，《解释》第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。权利与义务是相辅相成的，在特定情形下，发包人亦可要求实际施工人承担相应的法律责任。《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，本条虽是程序性的规定，但体现了实体上的处理原则，即总承包人、分包人和实际施工人应向发包人承担连带责任。值得探讨的是，《解释》是否缩小了发包人可以主张权利的对象?正如前文所述，一般情况下，接受转包人即为实际施工人，《解释》如此规定应无异议;但若建设工程存在多次转包的，则接受转包人就有多个，实际施工人则为最终的接受转包人，两者存在包含关系。从《解释》第25条规定看，发包人似乎不能向除实际施工人之外的接受转包人要求承担责任，但建设工程质量存在瑕疵或缺陷的，与转包次数密切相关，且接受转包人存在严重的主观过错，仅对接受转包人处以收缴已经取得的违法所得，似有放纵之嫌。《中华人民共和国建筑法》第67条第二款规定，“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。不论从文义解释还是目的解释出发，《建筑法》第67条中的“接受转包或分包的单位”不应仅限于实际施工人。因此，笔者以为，《解释》第25条规定似缩小了发包人可以主张权利的对象，有欠妥当。

发包人与转包人之间法律关系的处理依据为双方签订的建设工程承包合同，转包行为虽遭法律否定性评价，但该行为并不影响建设工程承包合同的法律效力。转包人的转包行为对发包人而言是一种违约行为，该行为使发包人享有解除建设工程承包合同权利 ，以及要求转包人承担违约责任的权利。因建设工程承包合同的解除和违约责任承担多有学者研究论述，笔者不再赘述。

非民法上的法律后果在法院审判中日趋淡化，《解释》第四条之所以强调收缴当事人已经取得的非法所得，“主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益”。“同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行为，进而规范建筑业市场的经营行为。 按字面解释，非法所得是指行为人实施了法律所明确禁止实施的行为而获取的利益，但非法所得的计算方式至今尚无权威解释 。笔者以为，在建设工程转包行为中，非法所得的计算应以行为人的主观过错程度、客观行为所体现的社会价值、收缴非法所得所造成的社会后果等因素综合考虑判断。转包人以管理费等各种名义向接受转包人收取的费用均为非法所得，并且不应扣除为取得管理费等费用而付出的成本;实际施工人的非法所得为其利润，即实际施工人取得的工程款扣除成本后为其非法所得。《解释》第4条在表述人民法院收缴当事人已经取得的非法所得时，修饰收缴的状语为“可以”，而非“必须”或“应当”，这显然赋予了法官可以根据个案特点自由裁量是否收缴当事人已经取得的非法所得的权利。

这里的自由裁量权应受到一定制约，即针对转包人时，应优先考虑收缴措施;针对实际施工人时，应优先考虑不收缴，原因在于实际施工人虽从事了非法行为，但从客观上看，其非法行为仍体现了一定的社会价值，而且《解释》第26条体现了保护实际施工人权益的意旨，若人民法院对实际施工人的非法所得优先考虑收缴的，则当实际施工人的非法所得与发包人所欠工程款相近时，理性的实际施工人断然不会依据《解释》第26条主张权利，则第26条形同虚设。第26条形同虚设，则使发包人或转包人获得额外利益，有失公允。当然，人民法院若不采取收缴措施的，则应以司法建议的形式向行政主管部门提出对违法行为人予以行政处罚的建议，以避免合同无效却取得合同有效的法律后果的问题。