（一）非法转包合同的效力认定

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《解释》）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

该条的构成要件应当包括：（1）承包人非法转包建设工程；（2）承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行的；（3）协议行为无效。

笔者认为，这些构成要件不能得出协议行为无效的结论。现分别分析如下：

1.关于“承包人非法转包建设工程”的构成要件。

（1）这个要件与法无据。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第272条第2款也有相同的规定。《建筑工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第78条第2款规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《条例》第78条第1款规定，肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。上述法律和行政法规均是从承包人与次承包人（即他人）的角度来界定转包行为的，即转包是承包人将建设工程全部发包或者肢解发包给次承包人，而不是承包人非法转包。因为只有承包人单方转包建设工程而没有次承包人承包转包（即接受转包）是无法实现的。只有次承包人承包全部建设工程或者分别承包了部分建设工程，才能达到转包的目的。因此，所谓转包是转包行为与承包行为共同作用的结果。据此，承包人非法转包建设工程作为认定协议无效的条件与法无据。

（2）承包人非法转包建设工程这种单方行为如何能导致协议无效?一般而言，协议是双方或者多方行为，只有承包人单方的行为，或者说只有要约行为，而没有承诺行为，或者说只有要约人，没有承诺人，协议根本不能成立，不能成立的协议，谈不上有效与无效的问题。

2.关于“承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行”的构成要件。

（1）这个条件与上述第一个条件是重复的。对此，《条例》第78条第2款的规定是明确的，即转包就是协议将全部建设工程或者将全部建设工程肢解后转给次承包人。

（2）承包人协议转包建设工程并不必然导致协议无效。非法转包有两种基本方式：全部转包和肢解发包。全部转包是指承包人将其承包的全部工程转给次承包人。[2]肢解发包则是指承包人将全部工程分解为若干部分，将各个部分分别转包给不同的次承包人。在肢解发包中，发包的各个部分的总和等于全部建设工程。因此，肢解发包就是全部发包的一种表现形式，或者说是一种特殊的全部转包。因此，转包法律关系中必然存在承包人与次承包人之间的合同关系。对于承包人的行为能力不必讨论，因为，如果承包人的行为能力存在问题话，那么也只能对发包人与承包人之间的合同关系产生影响，一般不会对承包人与次承包人之间的合同关系产生影响。而对于次承包人的权利能力或者行为而言，可能具有建筑施工企业资质，也可能不具有资质。不具有资质，包括三种情形：一是企业不具有这种资质；二是超越资质；三是个人作为次承包人，根据《建筑法》第12条、第13条个人根本不可能取得资质。假设承包人将全部建设工程转包给具有建筑施工企业资质，并据此签订转包合同。

对于转包合同的性质，有不同的理解：一种解释是合同权利义务的概括移转。如果发包人同意这种概括移转，根据《合同法》第88条规定，则转包合同是有效的合同，而不是无效的合同。反对意见可能说，根据《合同法》第79条第3项，依照法律规定不得转让的合同权利不得转让给次承包人，不论次承包人是否具有建筑施工企业资质。这种说法表面上看具有说服力，但仔细分析却不能成立。因为，根据《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在该合同中承包人的权利是要求发包人支付工程价款。对于此种权利在现行法上没有不得转让的规定。对于工程建设是承包人的义务，该义务相对于发包人而言则是权利。对于承包人将该义务全部转让给次承包人，发包人同意，该同意完全可以解释为不仅意味同意承包人与次承包人之间的承包合同，而且也意味着发包人与承包人之间达成了承包合同终止的协议。而对于发包人同意承包人与次承包人之间的承包合同，就意味着承包人将发包人与承包人之间的合同权利义务全部移转给次承包人，由次承包人承受承包人在发包人与承包合同上的地位，享受合同权利并承担合同义务。也就是说发包人的同意就是发包人与次承包人之间设立了权利义务关系，也当然产生合同关系。因此，对于发包人与承包人终止承包合同的协议的无效没有依据。而对于发包人与次承包人之间设立承包合同关系，认定无效也没有法律依据；另一种解释就是其性质就是转包合同，而不是权利义务的概括移转。因为转包合同指的是承包人与次承包人之间的合同，该合同未经发包人同意，且承包人也没有终止与发包人之间的承包合同，完全是承包人与次承包人之间的关系。此种合同因违反《建筑法》第28条的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项应认定为无效。

那么，《建筑法》第28条的规范属于何种性质?一般认为，强制规定，指应为一定行为的法律规定。与此相对应的规范属于强制性规范。显然《建筑法》第28条不属于强制性规范。禁止规定则是指命令当事人不得为一定行为的法律规定。与此相对应的则是禁止性规范。《建筑法》第28条规定应属禁止性规范。一般认为，对禁止性行为的违反，会导致合同无效的法律后果。但必须注意，这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规范，合同就一定无效。根据禁止性规范对于合同效力的影响，可以将禁止性规范再区分为效力性的禁止性规范和管理性禁止性规范。非以为违法行为的法律行为无效，不能达到立法目的规范为效力性禁止性规范；而仅在防止法律行为事实上的行为的，为管理性禁止性规范。因为前者着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者则着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。两者的区分可以采取不同的标准，但从常见的禁止性规范上看可以区分为三种类型：第一种，禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。如买卖毒品的交易。禁止性规范的目的在于禁止、杜绝此类交易的存在。这种类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范，违反了，合同当然是无效的。第二种，禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格或交易场所、时间等因素有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规范，市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为，但市场主体违反该禁止性规范，在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁止，法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，在“没有明确授权，就没有公权力”、“凡是没有明确授权的，都是禁止的”等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时“师出有名”。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范，违反了，合同未必绝对无效。第三种，禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同约定进行的债务履行行为，触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。比如，甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付甲公司，从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范，自然也是属于管理性的禁止性规范，违反了，不会对合同效力产生影响，不能认定合同绝对无效。不难看出，在前述三种情形中，第一种情形中的禁止性规范，即效力性的禁止性规范，与第二种和第三种情形中的禁止性规范，即管理性的禁止性规范，显有不同。效力性的禁止性规范是禁止、杜绝特定交易行为的发生，以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害；管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身，该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第15条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条进一步规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。如果该规定还不够明确具体的话，则最高人民法院民二庭负责人针对该《指导意见》答记者问的回答则清晰明确，近年来，理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。

该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。最高法院在近几年的一些请示答复和司法解释中已运用该区分原则，如法经（2000）27号请示答复就是对违反《商业银行法》第39条第4项管理性强制规范的解答；再如，对于违反规定《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款规定的商品房预售合同，法解（2003）7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。《指导意见》为保障国民经济又好又快发展，鼓励增加社会财富，防止因合同效力的不当认定而中断交易链条，进一步提出，人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。

显然《建筑法》第28条不属于效力性的禁止性规范，而只能是管理性的禁止性规范，违反此种情形，合同未必无效。因此，以转包合同违反《建筑法》第28条的强制性规定，从而认定转包合同无效没有法理上的依据，也没有法律上的依据。再如第二种情形，即次承包人为企业，但不具有建设工程施工资质、超越资质，或者次承包人为个人。在此情形下，承包人与次承包人的转包合同是否应当认定为无效?《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《解释》第1条第1项明确规定次承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订转包合同的，[15]根据《合同法》第52条第5项规定，应认定为无效。是这样吗?如前所述，《建筑法》第26条也属于管理性禁止性规范，如前所述，而管理性禁止性规范一般包括两种类型：一种类型是与市场准入资格或者交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范，另一种禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为的禁止性规范。《建筑法》第26条所对应的规范明显属于第一种管理性禁止性规范，即与市场准入资格或者交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范。此类禁止性规范，一旦违反：（1）如果合同尚未履行，一旦进入司法或仲裁程序，裁判者认定其为绝对无效的合同比较合理。当然，这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法或仲裁程序，依据不告不理的原则，法官或仲裁员自然不得主动去认定合同绝对无效。此时应由特定管理机关去禁止合同义务的履行，即禁止履行行为的发生，并依法追究交易当事人其他行政法上的责任；（2）一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分，即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的禁止性规范，可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对违法行为的放纵，只是意味着司法权和行政权可以合理配置，司法机关和行政机关可以分工协作。[16]

可见，违反管理性的禁止性规定的合同，并非必然是绝对无效合同。实践中时常发生的例子，如甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后，甲公司作为承包人进行工程建设，经过两年的建设，工程完工。经过当地建设主管部门和质检部门验收，该工程属于优质工程，荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款，理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。按照《建筑法》第26条的规定，必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设，因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中，当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范，且当事人的同义务业已履行完毕，合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市场主体，可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。[17]因此，次承包人不具有建筑施工企业资质的转包合同并不是当然无效的。《解释》第4条认定转包合同无效，而在《合同法解释（二）》第14条已将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效，以及《指导意见》第16条明确规定，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握的司法环境下，再行坚守《解释》第4条的规定，并认定转包合同无效已无依据。因为，在后的司法解释以及指导性意见已经变更了《解释》第4条的规定，现在应当适用《合同法解释（二）》并参照《指导意见》来认定转包合同的效力。

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