中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2013）民抗字第85号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：义乌市第三建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市工人西路156号。

法定代表人：楼高强，该公司董事长。

委托代理人：赵文科，北京市君佑律师事务所律师。

委托代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：浙江义乌国际大厦有限责任公司，住所地浙江省义乌市宾王路218号。

法定代表人：周海松，该公司董事长。

委托代理人：王松明，上海市荣业律师事务所律师。

委托代理人：柳闻莺，上海市荣业律师事务所律师。

义乌市第三建筑工程有限公司（以下简称义乌三建）因与浙江义乌国际大厦有限责任公司（以下简称国际大厦）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2009）浙民再字第60号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2013年10月18日作出高检民抗（2013）66号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月23日作出（2013）民抗字第85号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员曾洪强、书记员杨冬梅出席法庭。义乌三建委托代理人赵文科、国际大厦委托代理人王松明、柳闻莺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省金华市中级人民法院一审查明，国际大厦前身浙江义乌国际大厦于1995年12月与义乌三建前身义乌市稠城镇住宅建筑总公司签订一份建设工程施工合同。工程名称：义乌市国际大厦。工程内容：土建、水电安装。承包范围：商场、主楼。竣工日期：商场10个月，主楼12个月，即主楼于1996年11月底结顶。总日历日期：1997年8月底竣工验收，商场于1996年11月底竣工验收，商场和主楼分开验收结算。合同价款：预估商场1000万元左右，主楼1400万元左右，按实际工程量，根据浙江省费用和预算定额（金华地区定额）及有关规定进行结算，取费按建筑三级取费。工期延误：超过一个月后每延误一天，按总价的万分之二罚款。义乌三建支付国际大厦100万元，作为工程质量保证金，工程竣工验收交付后归还，保证金不计息、工程质量达不到全部优良，保证金不归还。

合同签订后，义乌三建组织人员进场施工。商场（证据中有表述裙楼、营业楼、营业房等均属同一工程）于1996年3月10日开工，按合同约定顺延至1997年1月竣工。主楼于1996年1月开工，按合同约定于1997年8月底竣工。义乌市质监站于1998年7月14日和1999年5月5日发出文件，通知国际大厦裙房工程屋面梁采用预应力后张法施工工艺，请技术权威单位复算大梁有无设计问题。1998年7月28日，主楼中间验收证实主体工程合格。2001年4月17日，经义乌市城建监察大队建设工程竣工验收，主楼、营业房与规划相符。2001年4月23日，国际大厦发给义乌三建两份函，要求义乌三建办理工程竣工验收及交付工程资料。2002年1月8日，义乌三建及义乌市建筑设计院向义乌市质监站报告要求验收主楼、裙楼，自评上述工程为合格。

1998年1月20日、7月15日，金鹏驰书面承诺用回笼的工程款归还贷款。金鹏驰先后于1998年11月4日、20日向中国工商银行义乌支行贷款170万元，由国际大厦担保承担连带责任。到期后，金鹏驰未归还贷款。国际大厦于2001年5月29日及2002年3月21日，归还银行贷款本金及利息各100万元。1998年6月23日，国际大厦董事会纪要决定沈学懋可在施工材料上签字，并同意退回质量保证金100万元。

1998年7月30日，双方当事人对国际大厦主楼营业楼预付工程款进行核对，合计2549万元。2001年8月30日，国际大厦预付工程款核对明细清单，除对1998年7月30日认定数额重复外，对1998年7月2日的100万元增加注明退质量保证金，另增加2001年5月29日100万元，合计2649万元。同时依据2001年8月30日国际大厦预付工程款核对清单附件载明的扣除部分、增加部分，义乌三建共收到国际大厦预付工程款2588万元。1999年12月17日，国际大厦董事会纪要决定由林友贤接收义乌三建的有关工程资料，即国际大厦营业楼、附属工程、主楼营业楼供电、水、消防决算送审资料签收清单，送交人金鹏驰，盖有义乌三建国际大厦工程管理办公室公章，接收人林友贤，盖有国际大厦公章。

2002年7月23日，国际大厦委托浙江省质监站鉴定裙楼结构质量问题。2003年8月28日，该质监站出具检测报告，裙楼水平裂缝的产生是由于截面主拉力超过混凝土抗拉力强度造成。国际大厦对裙楼委托进行设计加固，由此支付设计费、加固工程款共计24万元。

2002年5月16日，一审法院作出民事裁定，限义乌三建在七日内将存放于国际大厦（包括主楼及营业楼）内的所有物品予以搬迁。因义乌三建拒不履行义务，一审法院责令由国际大厦自行搬迁保管。2004年6月24日，一审法院执行庭批准函同意国际大厦将保管的财物转移至苏南村。国际大厦支付上述搬迁及保管费用共计171750元。

一审法院根据国际大厦的申请对义乌三建施工建造的工程进行造价鉴定。金华市工程预结算审查中心（以下简称审查中心）于2005年9月28日审核后鉴定造价为18692424元。国际大厦对该鉴定报告中的十几项工程款提出异议，认为系其自行分包建造。因该鉴定报告是根据现有资料及结合现场勘察的实际情况进行审核，由于工程联系单、价格签证单等技术资料不完整，国际大厦提供的证据证明国际大厦自己支付工程款项目七项共计1967170元及鉴定报告不合理计价一项计531154元予以扣除，认定义乌三建施工工程造价为16194170元。

一审法院根据国际大厦的申请对义乌三建提供的1995年11月18日工程承包合同委托浙江省公安厅进行鉴定，鉴定结论为：送检的义乌三建提供的一份工程承包合同上的10枚浙江义乌国际大厦有限责任公司印章印文系送检的该公司公章所盖，但不是合同签订日期1995年11月18日盖印的。义乌三建提供的合同文本第二张系复印件纸、法定代表人的电话号码5544776与国际大厦电话号码5544776相同，国际大厦法定代表人未签字，盖上未授权的周淮南印章，合同条款约定与国际大厦提供的合同条款不同之处多达几十处，如工程造价达4450万元。

另查明，浙江义乌国际大厦于2001年4月4日向工商局申请注销。国际大厦于2001年4月6日成立，共有两个股东，即义乌市正大物资公司和周群花，两个股东同意将原浙江义乌国际大厦的权利义务全部转由国际大厦享有和承担。2002年1月25日，义乌市房地产管理处房产档案证明国际大厦已领取（五层裙楼）产权证。义乌市稠城镇住宅建筑总公司于2000年3月被义乌市工商行政管理局注销，同月3日义乌三建依法成立。

浙江省金华市中级人民法院一审认为，国际大厦提供的1995年12月签订的《建筑工程施工合同协议条款》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定依法履行。义乌三建提供的1995年11月18日签订的《建筑工程施工合同协议条款》经浙江省公安厅鉴定不是当时签订。庭审中，义乌三建对国际大厦提供的合同无异议，反诉状中承认与国际大厦于1995年12月签订的合同合法有效，且对浙江省公安厅的鉴定无异议。综上，义乌三建提供的该份合同无论从文本形式或从内容上均不具有真实情况反映，不予采信。合同约定工程造价2400万元，按实际工程量进行结算。经该院委托审查中心鉴定工程造价为18692494元。经审查，由于提供的施工资料不全，原鉴定中部分工程系由第三方施工，对鉴定中不属义乌三建施工的工程款1967170元应予扣除，对鉴定中不合理计费531154元合并扣除，义乌三建施工的工程总价为16194170元。国际大厦先后已预付工程款为2588万元，国际大厦诉请由义乌三建返还多付工程款及由此承担多支付工程款利息损失的请求应予支持。

合同约定义乌三建施工的主楼1997年8月底竣工验收，商场1997年1月底竣工验收，义乌三建均未按期竣工验收。义乌三建应对建设工程未能按合同约定竣工验收承担举证责任，经查无充分证据证实建筑工程工期顺延。商场三楼国际大厦于1998年6月底投入使用，按公平原则，交付使用的工程造价应从合同总价款中扣除，该部分工程交付前已延期，工程交付后不属延期。但其余工程并未交付，商场其余工程及主楼于2002年6月8日在该院裁定先予执行时才交付。国际大厦起诉要求义乌三建承担逾期交付违约金应予支持。国际大厦诉请按义乌三建实际工程造价、逾期时间及每天万分之二罚款计算违约金。即从1997年10月1日起计算至1998年6月底共计1152000元。义乌三建建造的商场三楼于1998年6月底交付，三楼造价为商场总价1000万元除以五层得200万元，要扣除三楼交付使用的价值计算此后的违约金共计6481200元，国际大厦诉请违约金5297700元，按国际大厦诉请的违约金数额认定。

合同约定义乌三建施工工程达到全部优良，未达到优良应将工程质量保证金100万元赔偿给国际大厦。因施工工程未达到全部优良，义乌三建应承担赔偿责任。国际大厦委托浙江省质监站鉴定裙楼结构质量问题，该质监站出具检测报告裙楼水平裂缝的产生是由于截面主拉力超过混凝土抗拉力强度造成的属于主体结构质量问题。国际大厦诉请义乌三建承担对裙楼进行设计加固费，应予支持。

合同约定义乌三建交工前清理现场达到规定，义乌三建施工工程延期竣工验收，又不清理现场，裁定先予执行后又不协助履行义务，造成国际大厦清理现场及租用场地等经济损失，义乌三建对此应承担民事责任。按合同约定，施工工程完工后，施工方应提供完整的工程资料，义乌三建除了交付部分资料外，其余部分按国家工程竣工规定应予交付补足，国际大厦该项请求部分予以支持。根据税法的规定，义乌三建施工工程完工后，应开具税务发票，国际大厦请求义乌三建开具税务发票应予支持。国际大厦其余诉请不予支持。

义乌三建反诉请求国际大厦支付拖欠工程款及支付违约金利息，因其施工工程按合同约定工程量按实结算，经查其施工工程量造价仅16194170元，而国际大厦已支付其工程款2588万元，不存在拖欠工程款的事实，同时也不存在违约金利息，故义乌三建的诉请不予支持。义乌三建抗辩国际大厦主体不符及实体诉请不能成立等意见，不予采信。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第二百六十九条之规定，该院于2006年3月9日作出（2002）金中民一初字第27号民事判决：一、义乌三建在判决生效之日起十日内返还国际大厦多付工程款人民币9685830元；二、义乌三建于判决生效之日起十日内按合同约定支付国际大厦上述款项利息人民币5051156.1元（已计算至2006年3月9日，此后利息按人民银行同期贷款利率计算至履行之日止）；三、义乌三建于判决生效之日起十日内支付国际大厦逾期竣工验收的违约金5297700元；四、义乌三建于判决生效之日起十日内支付国际大厦工程质量保证金损失100万元；五、义乌三建于判决生效之日起十日内支付国际大厦大梁加固费用24万元；六、义乌三建于判决生效之日起十日内支付国际大厦场地租金171750元；七、义乌三建于判决生效之日起十日内按国家工程竣工规定交付（补足）国际大厦施工资料、营业楼竣工验收资料；八、义乌三建于判决生效之日起十日内开给国际大厦工程款税务发票16194170元；九、驳回国际大厦的其他诉讼请求；十、驳回义乌三建的反诉请求。本诉案件受理费152732元，由义乌三建承担150000元，由国际大厦承担2732元。工程造价鉴定费130000元、合同鉴定费20000元、反诉费80010元、其它诉讼费2600元共计232610元，由义乌三建承担。

义乌三建不服上述一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

浙江省高级人民法院二审另查明，1、2001年8月30日核对清单附件除一审认定的内容外，另载明：“2001年8月30日国际大厦预付工程款核对明细单，合计贰仟陆佰肆拾玖万元（2649万元）款项中：一、应扣除部分：1、黄永安借款伍佰伍拾万元（550万元）……三、国际大厦实际预付总工程款合计1902万元，此外如有国际大厦主楼或营业楼工程款收条再算。”2、本案工程价款为16194170元，国际大厦实际支付的工程款为2038万元，已经多付4185830元。经审核双方当事人在本案一、二审中提出的证据，对一审查明的其他事实予以确认。

浙江省高级人民法院二审认为，一、关于本案当事人的主体资格问题。首先，国际大厦承继了原浙江义乌国际大厦在案涉房屋工程建设合同中的权利义务。一审中，义乌三建以国际大厦为被告提起反诉，实际上也认可了国际大厦的原告主体资格。因此，义乌三建关于国际大厦不具有原告主体资格的上诉理由不成立。其次，义乌三建上诉要求追加工程挂靠人金鹏驰为被告缺乏法律依据。二、关于合同文本及效力的问题。本案中国际大厦提交的合同总价款为2400万元，义乌三建提交的合同总价款为4450万元。一审已查明义乌三建提供的合同无论从文本形式或内容均不具有真实性。根据本案事实，双方实际履行的是国际大厦提交的合同。本案工程合同签订于1995年，本案不适用《招标投标法》，义乌三建以本案工程未经公开招标为由，要求认定合同无效，理由不能成立。三、关于原判认定国际大厦已付工程款2588万元是否正确的问题。国际大厦已付工程款为核对清单附件中的1902万元及核对清单之外的136万元，合计2038万元。原判认定已付工程款为2588万元，未扣除核对清单附件明确予以扣除的“黄永安借款550万元”，应予以纠正。四、关于本案工程造价的认定问题。本案工程款应在鉴定结论认定的18692494元基础上，扣减国际大厦分包第三方施工的工程款1967170元和鉴定报告中不合理计价531154元，确定为16194170元。五、关于工程逾期的责任问题。由于存在因国际大厦的原因而导致工期延误的事实，以及国际大厦并未提供充分证据证明因义乌三建原因造成工期延误，未提供在工程建设期间及本案诉讼前向义乌三建主张工期延误责任的证据，故对国际大厦诉请义乌三建承担工期违约责任的请求，不予支持。义乌三建关于原判对工程逾期责任认定错误的理由成立。一审判决义乌三建承担工期违约金，明显不当，予以纠正。六、关于100万元质量保证金赔偿的问题。经查，1998年6月23日国际大厦董事会会议纪要载明：“同意退回施工单位质量保证金100万元”，且2001年8月30日清单注明100万元保证金已于1998年7月2日退回。因此，双方在合同履行过程中协议变更了该条款，并退回了100万元保证金。现国际大厦仍按原合同条款主张权利，缺乏依据。一审判决义乌三建赔偿100万元质量保证金损失不当。七、关于场地租金损失的问题。对171750元场地租金，国际大厦提交了租用场地协议和收条，原判予以认定，并无不当。八、关于交付竣工验收等工程资料的问题。1999年12月17日国际大厦和义乌三建办理了工程决算送审资料的交接手续，清单载明的决算送审资料，应认定国际大厦已经收取。2001年4月17日，经义乌市城建监察大队建设工程竣工验收，主楼、营业房与规划相符。2001年4月23日，国际大厦发给义乌三建两份函，要求义乌三建办理工程竣工验收及交付工程资料。2002年1月8日，义乌三建及义乌市建筑设计院向质监部门报告要求验收主楼、裙楼，但之后并未竣工验收。对于工程竣工验收所需的资料双方没有办理交付手续，一审判决按规定补足，并无不妥。九、关于大梁加固费的承担问题。该质量问题系施工方法原因造成，应属设计原因造成，而非义乌三建施工原因所致，义乌三建关于大梁加固费不应由其承担的上诉理由成立。十、关于义乌三建反诉请求的问题。经审理查明，国际大厦实际已经多付工程款4185830元。因此，义乌三建反诉请求国际大厦支付剩余工程款，缺乏依据，不能成立。

综上，义乌三建的部分上诉理由成立。原判对已付工程款、工期违约责任、工程质量保证金及大梁加固费等的认定错误，予以纠正。对于国际大厦多付的工程款4185830元，义乌三建应予返还，并偿付相应利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，该院于2008年9月5日作出（2006）浙民一终字第194号民事判决：一、维持金华市中级人民法院（2002）金中民一初字第27号民事判决第六项、第七项、第八项、第九项、第十项；二、撤销金华市中级人民法院（2002）金中民一初字第27号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更金华市中级人民法院（2002）金中民一初字第27号民事判决第一项为：义乌三建在本判决生效之日起十日内返还国际大厦多付工程款4185830元；四、变更金华市中级人民法院（2002）金中民一初字第27号民事判决第二项为：义乌三建在本判决生效之日起十日内支付国际大厦多付工程款4185830元的利息（从2001年8月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费152732元，由义乌三建承担42732元，由国际大厦负担110000元。工程造价鉴定费130000元，由国际大厦和义乌三建各负担65000元；合同鉴定费20000元、反诉费80010元合计100010元，由义乌三建负担；其它诉讼费2600元，由国际大厦和义乌三建各负担1300元。二审案件受理费232742元，由国际大厦负担110000元，由义乌三建负担122742元。

二审判决生效后，义乌三建向本院申请再审。本院于2009年4月3日作出（2008）民申字第1014号民事裁定，指令浙江省高级人民法院再审本案。

浙江省高级人民法院再审认为，本案再审争议的焦点为：一、审查中心《鉴定报告》的效力问题；二、国际大厦已付工程款的问题；三、本案当事人实际履行的合同文本问题；四、义乌三建关于本案工程造价为3075万元的主张能否成立的问题。

一、关于涉案《鉴定报告》的效力问题。逐次分析如下：

1、鉴定机构及鉴定人有无鉴定资质。首先，关于鉴定机构资质问题。本案浙江省金华市中级人民法院2002年5月向中国建行银行金华市分行（以下简称建行金华市分行）出具委托鉴定书，审查中心2005年9月作出鉴定报告，建行金华市分行2003年获得浙江省建设厅颁发的工程造价咨询乙级资质，审查中心系建行金华市分行下属单位，应当可以使用建行金华市分行的资质，且最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》在浙江省组织实施后，审查中心于2005年3月即进入金华市中级人民法院公布的建筑工程造价鉴定人名册，故鉴定机构审查中心的资质不宜否定。其次，关于鉴定人的资质问题，涉案鉴定报告的鉴定人分别为赵望先、胡忠乐，复核人为章慧，赵望先具有浙江省概预算编审资格证书，注册单位为建行金华市分行；胡忠乐具有注册造价工程师执业资格，注册单位为建行浙江省分行；章慧具有注册造价工程师执业资格，注册单位为审查中心。根据建设银行、浙江省建设厅有关规定，赵望先所持资格证书与胡忠乐、章慧所持执业资格均可从事工程造价咨询、管理工作，并享有签字权。虽然胡忠乐注册单位为建行浙江省分行，其参与本案鉴定不够规范。但其作出鉴定的部分为水电安装工程，涉及总额仅七十余万元、亦非当事人争议重点，故义乌三建关于鉴定人无资质的主张不能成立。

2、鉴定依据问题。首先，关于鉴定是否法院自行委托问题，经查，工程造价鉴定系国际大厦于2002年4月26日提出（申请书日期为2000年4月26日，因案件2002年2月25日才起诉，“2000”年应为笔误），并非法院自行委托鉴定。其次，关于鉴定资料的核实问题。《鉴定报告》作出之后，法院组织庭审质证时，义乌三建仅就鉴定机构资质等问题提出异议，并未对送检资料的真实性提出异议，也未要求核对送检资料，且直至二审结束其均未就当时送检资料真实性提出异议。再次，关于鉴定资料不全问题，鉴定报告的陈述为“本工程因未全部竣工，工程联系单、价格鉴证单等技术资料不完善，根据现有资料及结合现场察看的实际情况进行审核鉴定”，可见因工程未全部竣工，自然也存在资料不完善问题，即使已完工部分也存在资料不完善问题，鉴定机构则根据现场勘察的实际情况作出判断，报告并未指出因该问题影响鉴定的客观性准确性。最后，关于部分价格鉴证单及形象进度编制说明问题。因沈学懋的变更材料价格授权义乌三建一直无法证明，形象进度所列完工项目与国际大厦的举证证明事项（第三人施工部分）及政府机关的抄告单、通知明显矛盾，明显存在虚列多报情形，鉴定报告对上述材料未予采用并无不妥。

3、就鉴定程序而言，本案虽于2002年2月28日受理，但最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》尚未在浙江省组织实施，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）亦不适用于本案，当时规范法院鉴定工作的为最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，其中并无详细的程序规定，故义乌三建所称的本案鉴定程序违法于法无据。至于鉴定材料的提交及退回问题，从现有证据看，国际大厦在鉴定报告出来后提出多项异议认为鉴定结论不合理要求扣减，而义乌三建并未要求核对鉴定材料，亦未就鉴定报告提出具体项目上的异议，故义乌三建认为鉴定材料系由国际大厦单方提供证据不足；退一步说，即使鉴定材料系由国际大厦单方提供，义乌三建也可以通过要求核对检材就检材真实性提出质疑，也可以当即补充证据材料主张权利。同时，此类纠纷鉴定材料繁多，在鉴定机构已出庭接受质询且当事人未要求核对鉴定材料的情况下，即使如义乌三建所言一审法院于庭后退回鉴定材料，亦无不妥。

综上分析，鉴定报告虽然存在部分程序瑕疵，但根据当时的鉴定规范要求，尚未达到必须重新鉴定的地步，二审不准许重新鉴定并采信该涉案鉴定报告作为认定事实依据并无不妥。再审期间，义乌三建又提出重新鉴定申请，但一方面原审期间所做鉴定报告不应确认无效，另一方面现双方均无法提供完整的施工资料且涉案工程早已装修完毕，事实上也无法重新鉴定，故本案仍应以原审所做鉴定报告作为认定案件事实的依据。

二、关于国际大厦已付工程款的问题。义乌三建对二审认定的数笔已付工程款不服，逐笔分析如下：1、2001年8月28日金鹏驰收条所涉6万元，对于该笔款项，义乌三建二审上诉主张该款项已在2001年8月30日的核对明细清单中扣回，但该清单未涉及该笔款项。现国际大厦在本案中主张该款项系已付工程款并无不妥。2、2001年8月30日核对清单中40万元中的5万元，义乌三建二审上诉认为一审重复计算，二审判决认为并未重复计算，现其又认为其中5万元没有实际支付，但核对清单中经各方核对的项目即是已付工程款，故该项理由明显不能成立。3、金鹏驰关于15万元保龄球承包款的问题，义乌三建认为该项目不在本案合同范围，与国际大厦无关。金鹏驰收到过该笔15万元款项是双方无异议的，金鹏驰在国际大厦工程建设中始终处于实际施工人地位，国际大厦主张该笔款项系已付工程款并无不当。4、傅苏华15万元借款借条问题，义乌三建认为系傅苏华个人借款。傅苏华系金鹏驰母亲，此前多次领取工程款，此笔借款的现金支票存根也明确记载用途为工程款，国际大厦主张该款系已付工程款并无不当。5、关于国际大厦工程第三人施工所涉的1967170元是否应予以扣除问题。义乌三建认为该第三人施工部分属于其施工范围，原判不应认定系第三人施工而将所涉款项扣除。《鉴定报告》在“鉴定说明”部分明确提出：“若发包方有单独结算或分包的工程，本鉴定因无据可查、未予扣除”，鉴定报告作出之后，国际大厦即提出异议并提供了相应的承包合同、付款凭据等证据材料，认为鉴定报告中所涉及的部分工程系由第三人施工且已单独结算，所涉款项应予扣除，义乌三建虽然提出该部分工程亦属其施工范围，但除了单方制作的形象进度编制说明及决算报告外并无相应的施工资料予以佐证，原审据此作出应予扣除的判决并无不当。6、关于应否扣除人工凿地坑普坚石工程量定额531154元问题。义乌三建认为人工挖孔桩符合实际情况，有当时国际大厦派驻工程师沈学懋签证的基础签证图为据。但一则国际大厦认为沈学懋未经授权，签证图未盖章，对该证据不予认可，二则国际大厦提供了由当事人双方及设计单位盖章的设计图纸为据，证明涉案工程并非全部系人工挖孔桩，该证据证明力显然较强，原判予以采信并作出相关认定并无不妥。7、关于171750场地租金问题。国际大厦起诉后申请法院先予执行，法院作出民事裁定，要求义乌三建对存放于国际大厦内的所有物品予以搬清并将大厦交付国际大厦，义乌三建并未自动履行，该笔费用即国际大厦对义乌三建施工用具（塔吊等）的清理搬运存放所产生的费用，国际大厦提供了租用场地协议及收条等证据证明相关费用的存在。原判直接根据相关证据作出判决亦无不妥。8、义乌三建认为根据生效的刑事判决，已支领工程款1902万元中应减去周淮南回扣款140万元。从双方2001年8月30日核对清单来看，该笔款项并无明确记载，金鹏驰或义乌三建可通过相应的追缴程序向周淮南个人主张权利。9、义乌三建认为公章鉴定结果为公章真实，故合同鉴定费20000元不应由其承担。因国际大厦对义乌三建提交的1995年11月18日所签合同文本的真实性提出质疑，要求对该合同所盖国际大厦公章真实性及笔迹的书写时间进行鉴定。公安机关鉴定结论为认可公章的真实性，但同时指出盖章日期并非合同签订之日，故一、二审判决基于该鉴定结论及相关情况认定上述合同文本不是双方实际履行的合同并判令鉴定费由义乌三建一方负担。且诉讼费用分担问题不属于再审审查范围。

三、关于本案当事人实际履行的合同文本问题。义乌三建主张双方实际履行的是其提供的合同文本（合同预估价4450万元，注明签订日期为1995年11月18日），但该合同文本经印文鉴定，并非1995年11月18日所盖，应盖于1996年6月8日之后。双方对于上述印文鉴定无异议。义乌三建主张双方实际履行的是其提供的合同文本缺乏事实依据，不能成立：1、涉案工程已于1996年6月8日之前施工并发生大量的工程款预付事实；2、义乌三建亦先后于一审庭审及反诉状中承认了国际大厦提供的1995年12月所签合同；3、实际施工人金鹏驰及义乌三建代理律师戴和平分别在公安调查及法院庭审中言及确实存在两份合同，不过上述预估价4450万元的合同是造出来骗台湾老板（涉案工程系合资项目）的。同时，合同价款最后均要按实际工程量进行结算，对于实际工程量的争议只能通过工程审价或造价鉴定予以解决，故无论采用哪份合同文本均不影响案件实体审理。

四、关于义乌三建主张本案工程造价为3075万元的理由能否成立的问题。义乌三建认为其于1999年12月17日向国际大厦提交了结算报告及所有工程资料，依据双方合同约定，国际大厦长达5年未提出异议，应视为结算主张成立，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，本案应按照3075万元结算。首先，该解释于2005年1月1日起施行，且只适用于施行后受理的一审案件，本案受理于2002年，显然该司法解释不适用于本案。其次，即使参照该司法解释的规定，本案双方当事人提供的几份合同文本中，亦均无发包人接受结算文件后逾期不予答复即视为认可的约定，故义乌三建的该主张缺乏事实依据，不能成立。

综上分析，义乌三建提出的上述申请再审理由均不能成立，原判认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2010年12月20日作出（2009）浙民再字第60号民事判决：维持（2006）浙民一终字第194号民事判决。

最高人民检察院抗诉认为，（一）再审判决采信审查中心《鉴定报告》，认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。1、《鉴定报告》的鉴定机构审查中心不具备相关的鉴定资格，相关鉴定人员违规参与本案鉴定。本案中，浙江省建设厅于2003年5月28日向建行金华市分行核发013300073号工程造价咨询单位乙级资质证书。审查中心系建行金华市分行设立的非公司企业法人分支机构，并无工程造价咨询资质。其借建行金华市分行的资质证书对外签订咨询合同及出具工程鉴定报告，属于建设部《工程造价咨询单位管理办法》所禁止的转借资质证书行为。因此，浙江省金华市中级人民法院2005年《关于公布司法鉴定人入册名单的通知》虽将审查中心纳入司法鉴定名单，审查中心也并不因此具备鉴定资质，其鉴定行为仍属于违规执业。本案鉴定人赵望先具有浙江省概预算编审资格证书（2005年度），其注册单位是建行金华市分行，其于2006年3月取得造价员资格。鉴定人胡忠乐系建行金华市分行的注册造价工程师。该二人均不是审查中心的注册造价工程师，不具有在该审查中心出具的工程造价鉴定文件上签字的权利。因此，本案鉴定机构审查中心未取得工程造价咨询单位资质证书，鉴定人违规执业，其出具的鉴定报告不具有法律效力。2、《鉴定报告》的鉴定依据不明确、不全面，其鉴定结论对本案争议工程量不具有证明力。在鉴定过程中，义乌三建对鉴定依据材料的提供、确认等事项均未参与，鉴定依据来源不明。鉴定报告书载明鉴定依据中所称的“补充协议”、“工程结算书”、“工程量计算书”、“双方签证单”是否为本案工程施工过程中形成的原始资料，未经过义乌三建审核确认，也未经庭审质证确认其客观真实性。而且，该鉴定报告的鉴定说明称“本案有关资料与鉴定报告一并退交委托法院”，但原审法院卷宗中并没有该鉴定报告所称的“补充协议”、“工程结算书”、“工程量计算书”、“双方签证单”等材料。故本案工程量鉴定依据的具体材料不明确，其真实性缺乏证据证明，其鉴定结论不具有相应的证明力。义乌三建于1999年12月17日向国际大厦移交了国际大厦工程决算送审资料，包括《国际大厦工程决算送审资料签收清单》及《国际大厦营业楼、附属工程、主楼营业楼供电、供水、消防决算送审资料签收清单》，这两份清单清列了实际完工的所有工程决算送审资料，包括工程联系单、工程量表、工程决算书。上述资料完整反映了义乌三建实际完成工程量，也是本案工程决算所需的客观完整的资料，但国际大厦未提供接收的上述资料给鉴定机构作为鉴定依据，原审法院也未责令其提交。综上，《鉴定报告》所依据的鉴定资料来源的真实性和完整性未经确认，其鉴定结论不能作为本案工程量的确定依据。3、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，本案符合重新鉴定条件。一是《鉴定报告》的鉴定机构审查中心不具备相关的鉴定资格，相关鉴定人员违规执业；二是《鉴定报告》系依据不明确、不全面鉴定资料作出的，鉴定结论明显依据不足。而且本案再审中，义乌三建提出重新鉴定申请后，浙江省高级人民法院于2009年8月作出司法鉴定决定书，决定对涉案工程造价鉴定，并委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。这也说明《鉴定报告》不具有证明效力，本案应重新鉴定。即便重新鉴定因为鉴定资料不完整无法进行，亦不应将《鉴定报告》作为认定案件事实的依据。

（二）再审判决未依据妨碍举证的推定规则确认涉案工程款数额，属于适用法律错误。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定，义乌三建一审提供的证据《国际大厦工程决算送审资料签收清单》和《国际大厦营业楼、附属工程、主楼营业楼供电、供水、消防决算送审资料签收清单》，证明义乌三建已向国际大厦移交工程决算送审资料。上述资料是本案工程量认定和工程造价鉴定的主要证据材料，能够据以认定案涉工程的工程款。而国际大厦在诉讼中一直未提交上述资料。本案再审启动司法鉴定程序对工程造价重新鉴定时，浙江省高级人民法院司法鉴定处要求国际大厦提交上述资料，国际大厦仍未提交。国际大厦辨称该资料已在刑事案件中被公安机关扣押并遗失，客观上无法提供。但是其提交的“义乌市公安局扣押物品清单”中，并没有该资料的名目，国际大厦不提交该资料的理由不能成立。申诉人义乌三建提供的移交清单中载明，根据上述资料计算的工程款为3075万元。在国际大厦无正当理由不提交该资料，也拒绝义乌三建提供该资料的复印件进行鉴定，导致再审无法鉴定工程造价的情况下，依据上述司法解释规定，应由国际大厦承担不利的法律后果，应按照上述资料计算的数额3075万元确定工程款的数额。

义乌三建同意最高人民检察院对本案的抗诉意见。请求再审改判，认定本案工程造价为3075万元，维护其合法权益。

国际大厦答辩认为，不同意检察机关的抗诉意见。第一，审查中心对义乌国际大厦工程造价出具的《鉴定报告》合法有效。本案鉴定机构与人员符合资格，鉴定征求过双方意见，鉴定依据大部分是义乌三建提供，且经过多次现场勘察，鉴定报告形成后经过庭审质证，鉴定人员依法出庭接受质询，鉴定报告合法有效。义乌三建提出重新鉴定与事实不符，且所依据的法律并不适用本案。第二，义乌三建认为国际大厦有证据而不提供，应依据妨碍举证的推定，确认本案工程款的申诉理由与事实和法律不符。首先，《关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行，本案是2002年2月立案，不应适用。其次，义乌三建认为鉴定所依据的工程联系单等原件都已经交给国际大厦，但依据一审案卷记载，包括工程联系单等在内的原件都在义乌三建手中。第三，在本次再审庭审中，义乌三建提交自己的出纳和资料保管员傅苏华的证人证言中，明确证明其是有证据和资料的。第四，义乌三建提出的形象进度说明及签收材料清单，国际大厦并没有认可，而且之前判决也没确认。本案出具的鉴定报告是结合现场勘察、依据实际工程量进行的工程造价鉴定。因此无论该材料存在与否，都不影响鉴定结论。第五，义乌三建认为应按其提出的3075万元的数额来确定本案的工程款，也无事实和法律依据。请求维持高院再审判决。

本院再审中，义乌三建提交了三份新证据，第一份证据：傅苏华2014年3月13日出具的《催讨工程款的说明》，证明国际大厦工程决算金额为3075万元，是双方多次核对的结果；工程决算资料交给国际大厦，并催促其对决算进行审计；傅苏华等多次向国际大厦和周淮南催要工程款。第二份证据：1999年12月17日《浙江省义乌国际大厦董事会纪要》和2000年1月14日林友贤给周淮南关于推进审计工作的函，证明国际大厦董事会确定由林友贤代表全体股东对国际大厦的财务和工程进行审计；林友贤已经按照董事会决议签收了全部工程决算资料，拟好《审计业务委托书》，要求盖章送审，但周淮南一直拖延不办；证明国际大厦在本案起诉时，声称义乌三建不提供资料进行验收，不提交决算资料和决算报告是编造的。同时，纪要的内容说明主楼和商业楼已经完工。第三份证据：2009年10月14日浙江省高级人民法院司法鉴定处《补充鉴定材料通知书》，证明高院决定重新造价鉴定，实际上已经否认了一审鉴定报告的合理性和合法性，明确告知国际大厦拒不提供鉴定资料应承担不利后果。国际大厦质证认为，第一份证据是证人证言，证人没有出庭作证，不予质证；而且傅苏华本身就是义乌三建的人，是义乌三建工程部出纳员、材料保管员，证人证言不具有证明效力。同时，她说周淮南让她先不要提交施工资料，也证明义乌三建是有施工资料的。第二份证据没有原件，不予认可，而且董事会纪要也仅仅是内部审计，不是去接受施工审计。第三份证据涉及鉴定材料的问题，再审中在高院司法鉴定处会议室由鉴定机构及双方当事人做过协调笔录，鉴定材料应当双方提供。本院审查认为，义乌三建在再审中提交的三份新证据并不属于原审庭审后新发现的证据或因客观原因在原审无法取得或提供的证据，且相关证据材料也不能证明其主张的事实。

本院再审另查明：1、本案一审案卷中《当事人提交证据清单》记载，2002年5月9日义乌三建的委托代理人戴和平曾向法院提交国际大厦图纸原件四份，图纸原件备注“被告提供，本院交给建行，建行退回。2006.4”。2、二审法院2006年12月25日对义乌三建一审委托代理人戴和平的调查笔录记载，问：“这个工程去鉴定，你们知道吗？”戴：“知道。”问：“鉴定前有无告知过你们？”戴：“这个告知了，但什么时候去鉴定，我们不知道。”问：“有无让你提供过资料？”戴：“原来他们单位直接提供”。3、涉案《鉴定报告》记载，二、鉴定依据1、法院提供的建筑工程施工合同、补充协议、工程结算书以及本案有关的庭审记录；2、《浙江省建筑工程预算定额（一九九四）》、《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充定额》、《浙江省建筑、安装、市政补充定额》、《浙江省建筑安装工程综合费用定额》以及省市有关规定、义乌市1996年平均信息价和金华市同期信息价；3、施工图纸、工程联系单、图纸会审纪要、工程量计算书、工程结算书、隐蔽工程验收记录、双方签证单以及到现场实地查看情况。《鉴定报告》最后加盖有“浙江省建设工程造价咨询成果专用章乙级013300073-金华分行中国建设银行浙江省分行（金华分行）”章和“金华市工程预结算审查中心工程造价编审专用章”。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据检察机关抗诉意见及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、涉案《鉴定报告》是否应采信的问题；二、是否应依据妨碍举证的推定规则确认涉案工程款的数额问题。

一、关于涉案《鉴定报告》是否应采信的问题。义乌三建认为《鉴定报告》无效，理由为鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定人员违规参与本案鉴定、鉴定依据不明确、不全面，本案符合重新鉴定条件。本院认为：

1、本案工程造价鉴定系国际大厦2002年4月26日向浙江省金华市中级人民法院提出工程造价审计申请，该院2002年5月13日向建行金华市分行出具委托鉴定书，审查中心于2005年9月出具《鉴定报告》。该《鉴定报告》加盖有“浙江省建设工程造价咨询成果专用章乙级013300073-金华分行中国建设银行浙江省分行（金华分行）”章和“金华市工程预结算审查中心工程造价编审专用章”。建行金华市分行2003年获得浙江省建设厅颁发的工程造价咨询乙级资质，审查中心系建行金华市分行下属单位，且最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》在浙江省组织实施后，审查中心于2005年3月即进入浙江省金华市中级人民法院公布的建筑工程造价鉴定人名册，故在当时鉴定行业秩序不规范的情况下，原审认为鉴定机构审查中心的资质不宜否定，符合当时的实际情况。

2、涉案鉴定报告的鉴定人赵望先具有浙江省概预算编审资格证书，注册单位为建行金华市分行；胡忠乐具有注册造价工程师执业资格，注册单位为建行浙江省分行；复核人章慧具有注册造价工程师执业资格，注册单位为审查中心。赵望先所持资格证书与胡忠乐、章慧所持执业资格均可从事工程造价咨询、管理工作，并享有签字权。由此表明，在法院委托建行金华市分行鉴定的情况下，建行金华市分行和下属单位审查中心的相关工作人员均实际参与鉴定工作。虽然胡忠乐注册单位为建行浙江省分行，其参与本案鉴定不够规范。但其作出鉴定的部分为水电安装工程，涉及总额仅七十余万元、亦非当事人争议重点，不对鉴定结论构成重大影响。

3、涉案《鉴定报告》对鉴定依据有明确记载。本案一审案卷中《当事人提交证据清单》和二审法院2006年12月25日对义乌三建一审委托代理人戴和平的调查笔录记载的内容亦表明，义乌三建对本案鉴定是知情的，也曾经提供过鉴定资料。《鉴定报告》作出之后，法院组织庭审质证时，义乌三建仅就鉴定机构资质等问题提出异议，并未对送检资料的真实性提出异议，也未要求核对送检资料，且直至二审结束其均未就当时送检资料真实性提出异议。因涉案工程未全部竣工，在鉴定过程中，鉴定机构还结合现场察看的实际情况进行了审核鉴定。义乌三建主张鉴定资料不全，依据不足。

综上，涉案《鉴定报告》虽然存在部分瑕疵，但尚不足以必须重新鉴定。且现双方均无法提供完整的施工资料，涉案工程早已装修完毕，事实上也无法重新鉴定。因此，原审采信涉案《鉴定报告》作为认定事实依据，并无不当。义乌三建关于《鉴定报告》无效的申诉理由不能成立。

二、关于是否应依据妨碍举证的推定规则确认涉案工程款的数额问题。

在诉讼中，对有争议的工程造价问题，在当事人提出鉴定申请、经法院委托鉴定机构作出《鉴定报告》、当事人进行质证、鉴定人出庭进行询问后审理认定的情况下，义乌三建没有足以反驳的相反证据和理由推翻鉴定结论，原审采信鉴定结论并无不当的情况下，义乌三建依据相关司法解释的规定主张国际大厦应承担举证不能的法律后果没有事实依据。且本案双方当事人提供的几份合同文本中，均无国际大厦接受结算文件后逾期不予答复即视为认可的约定，义乌大厦主张应依据1999年12月17日向国际大厦提交的决算送审资料签收清单确定本案工程造价为3075万元的理由，缺乏事实依据。据此，义乌三建关于应依据妨碍举证的推定规则确认涉案工程款的数额的申诉理由不能成立。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第二百零七条第一款之规定，判决如下：

维持浙江省高级人民法院（2009）浙民再字第60号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长董华

审判员马东旭

代理审判员张爱珍

二〇一四年十二月三十一日

书记员郑谧