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国有小型企业出售程序

2013-03-10 来源:云南昆明律师网 作者:admin

企业出售一般仅适用于国有小型企业的改制。由于国有小型企业出售,涉及到对国有企业资产的处理和国有企业职工安置问题,因此,必须经过特殊程序的批准,以防止国有资产的不当流失。

  1.拟定出售方案

  由出售企业主管政府提出出售方案。实践中,也有出售企业提出出售意见,然后由所属政府拟定出售方案的。不管采取哪种形式,都属于本文提到的出售方案。

  2.将出售方案征求职代会意见

  出售企业所属政府将出售方案征求有关企业职工代表大会或者职工大会意见后,提请上一级人民政府批准。

  在改制的实践中,受让方经常以“未经职代会同意”而主张出售协议无效的情形。根据国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》(1989)第二条的规定:“……事先应征求企业经营者和职工代表大会的意见,做好职工的思想工作,减少不必要的震荡和损失。”该条并没有明确说明出售协议必须经过职代会的同意。因此,国有企业出售协议未经职工代表大会讨论或者通过的,不影响出售协议的效力。这是改制企业及其受让方需要注意的问题。

  3.审批出售方案

  出售县(旗、区、市)属企业,由县级人民政府提出方案,报地级市人民政府(含市、州、盟、地区等同级政府)审批,并由地级市人民政府报省级人民政府备案,省级人民政府认为不宜出售的企业,不得出售。出售地级市属企业,由地级市人民政府提出方案,报省级人民政府审批。除地级市以上地方人民政府有权审批其管辖范围内的企业改制的,其他任何部门、机构、企业和个人均不得决定出售企业。

  4.发布出售信息

  出售方案经过批准后,应当发布出售信息,以确定受让人。如果信息发布后,为了有效组织企业出售,有条件的地方可以组建企业拍卖市场或者产权交易市场,企业的拍卖,应当依照拍卖法规定的程序进行。

  实践中,经常出现的情况是,在出售企业所属政府的牵头下,受让人往往在发布出售信息前即和政府就出售协议达成一致的情形。在此情形下,不影响出售协议的效力。除非出售协议存在无效或者可撤销的情形(如恶意串通、重大误解、显失公平或者未经有权部门审批等等)。

  5.拟购买者须向出售方提出购买申请,由出售方审查购买者的资信情况

  所谓“拟购买者”,就是出售方尚未确定现实购买人。对拟购买者资信的审查,主要是对拟购买者所出具的不低于所购买企业价款的资信证明的审查,当然并不限于对该项资信的审查。

  在出售企业的实践中,往往存在拟购买者先行与出售方协商的情形,此时,应当认真审查出售方的资信情况,不能断然决定对企业予以出售,对于“甩包袱”的出售和“一卖了之”的出售而对拟购买方的资信情况不予审查的,如果存在合同无效和可撤销的情形,按照无效合同或者可撤销合同处理。

  为了防止管理层收购企业时有自卖自买等违规行为的发生,《关于规范国有企业改制工作的意见》对管理层收购进行了必要的限制。即,向本企业管理者转让国有产权必须按照有关规定履行审批手续,向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位或其委托中介机构进行,经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有企业产权的资金,要执行《贷款通则》的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产权。经营管理者有上述行为的,出售协议应当认定为无效。

  6.离任审计和资产清查

  出售方要指定具备资格的审计机构对原企业进行离任审计。这里的“出售方”是指出售企业的主管政府而不是出售企业。一般说来,对于非国有制企业的改制,按照《关于出售国有小型企业中若干问题的意见》的规定,必须对原企业的法定代表人进行离任审计。对于国有小型企业的出售,必须对原企业的法定代表人进行离任审计。在审计中发现由于原企业法定代表人以权谋私、恶意经营等造成企业损失的,要由有关部门依照有关规定追究其责任。未经对原企业法定代表人的离任审计,不得出售。

  实践中,经常存在未经对原企业法定代表人进行离任审计而将企业出售的情形,而当事人据此提出抗辩主张出售协议无效的,应当如何处理?这应当根据企业出售的具体时间进行判断,如果企业出售行为发生于国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(1999年2月11日)之前,则应当根据当时的法律、法规和政策并参照案件的具体情况处理。如果出售行为发生于该通知颁布之后,则应当按照该通知的规定处理,即认定该出售合同无效。当然,由于出售的情形十分复杂,因此应当按照合同法有关合同效力的规定并结合改制过程中出现的具体情况进行判断。

  企业出售前,有关部门应当依法对企业进行资产清查、对土地使用权进行界定。例如,财政部门可以对企业资产进行清查,如果发现盘亏、报损、财务呆账、坏账等情况并需要核销的,应当按照国家有关规定报有关部门审批后依法处理。未经清查的,企业不能出售。清查完毕后,出售企业应当分别向企业主管部门、财政部门和国有资产管理部门等报送会计报表,各个部门按照各自的权限对会计报表提出审核意见、是否同意出售以及审批手续等。

  实践中,有时会存在对资产未予以清查就将企业出售的情况,这实质属于不规范改制的行为。如果该行为发生于《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(1999年2月11日之前),则应当根据当时的法律、法规和政策并参照案件的具体情况处理。如果出售行为发生于该通知颁布之后,则应当按照该通知的规定处理,即认定该出售合同无效。资产清查是企业出售的必经程序,未经清查不能出售企业,否则会对债权人利益造成损害,同时也会导致产权不清,国有资产流失等情形的发生。

  值得注意的问题是,根据《合同法解释(一)》第九条的规定,如果在一审法庭辩论终结前当事人补办了有关合法有效的资产清查确认证明文件的,则不能认定出售合同无效。

 

 7.产权界定和资产评估

  不论何种形式的改制,必须按照《国有资产评估管理办法》的规定,对资产实施评估。国有小型企业出售作为国有小型企业改制的方式之一,也要进行产权界定和资产评估工作。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产(包括知识产权和商誉,但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权)和其他资产。

  企业在被出售前,要进行产权界定和资产评估。对于向非国有投资者出售国有产权的,由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的资产评估事务所对资产进行评估。对于其他形式的出售,应当按照《国有资产评估管理办法》的规定,对国有资产实施评估。首先,出售方应当向国有资产管理行政主管部门申请评估立项,并财产目录和有关的会计报表等资料。然后,由国有资产管理行政主管部门进行审核。如果国有资产行政主管部门准予评估立项的,申请单位(出售企业)应当委托资产评估机构进行评估。按照现行法规及其政策的规定,持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司,以及经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可临时评估机构,可以从事国有资产的评估工作,出售企业应当委托上述单位进行资产评估,对于委托不属于上述机构进行资产评估的,不予认可。由此给购买方造成损失的,按照合同法有关合同效力和违约责任的规定处理。由于评估资产的性质不同,因此对于不同性质的资产要运用正确的方法进行评估。资产评估机构接受委托进行资产的评定和估算后,要向委托单位提出资产评估结果报告书。最后,委托单位将资产评估报告书报其主管部门审查,主管部门审查同意后,报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评估结果。经过确认的资产评估结果,国有资产管理行政主管部门应当下达确认通知书。没有进行资产评估而签订出售协议的,应当认定协议无效。

  由出售企业作为委托方来委托资产评估机构对资产进行评估属于出售企业的权利,也属于其义务,因此,不能由购买方对出售企业的资产委托评估机构进行资产评估。实践中,由于购买方委托资产评估机构进行评估的,应当认定评估无效。

  对于资产评估未获批准的,出售方和购买方不能签订出售协议。已经签订的,应当确认为无效。对于因协议无效导致当事人损失的,按照缔约过失责任处理。

  对于资产价值低估的,或者评估报告严重失实的,人民法院应当根据当事人的申请或者依职权重新委托评估机构进行评估,并以重新评估后的资产值来确定购买者承担债务的范围。如果低估或者严重失实是因欺诈或者购买者对于评估价值重大误解等情形导致买受人遭受重大损失的,购买者有权依照合同法关于合同效力的规定认定合同的效力。

  8.出售价格的确认

  出售方应当以有关主管部门确认的评估值为依据,合理确定出售底价。并可以通过拍卖、招标或者协议转让等方式确定企业的收购价格。出售价格不得低于底价。严禁低价(即低于评估基准日确定的评估底价)出售企业,以防国有资产流失。低价出售国有企业的,依照合同法有关合同效力的规定处理。以招标、拍卖方式确定企业收购价格的,应当依照《招标投标法》和《拍卖法》的规定处理。

  9.确定购买者

  出售方可以通过拍卖、招标或者协议等方式最终确定企业的购买者。

  10.购买者落实有关事宜

  在与出售方签订出售协议之前,购买者应当与社会保险经办机构落实企业职工社会保险的事宜。如果企业有债权人的,还应当与债权人签订转贷协议和还款协议,并提供相应的担保,以保障债权人的利益不因企业出售受到影响。

  此外,为了保护债权金融机构的利益,《关于规范国有企业改制工作的意见》的规定,在改制过程中,必须要征得债权金融机构的同意,保全金融债权,依法落实金融债务,国有企业才能改制。金融债务未落实的企业,不得进行改制。

  11.签订出售协议

  确定购买者以后,出售方应当与购买者签订出售协议。采取协议转让的方式出售的企业,经上一级人民政府审核批准后生效。因未获批准或者在法庭辩论终结前未获补办手续的,不影响协议的成立,但是协议不能生效。

  签订企业出售协议后,各方应当按照《》第184条的规定履行债权人保护程序,没有履行债权人保护程序导致债权人主张权利的,企业出售后,购买者应当承担债务。对于设定抵押、质押担保的出售企业的财产,按照《担保法》的规定处理。

  企业出售时,如果出售方对所售企业的资产负债、损益状况、企业职工安置等重大事项没有向购买者履行如实告知义务的,购买者有权就要求出售方赔偿损失。

  购买者不得以所购买企业的资产作为抵押,获取银行贷款来购买企业。如果购买者有上述行为的,出售方有权主张合同无效。

  按照有关法律、法规的规定,购买者应当一次性支付价款;一次性支付价款确有困难的,经过双方协商,并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准,可以分期支付价款。分期支付价款的,首期付款额不得低于价款的30%,其余价款应当由受让方提供合法的担保,并在首期付款之日起一年内支付完毕。未付价款部分参照银行贷款利率由购买者向出售方支付利息。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费,以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费,剩余价款按照有关规定处理。

  需要注意的是,关于转让价款管理的规定,国务院国有资产管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》(2003年)和国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业若干问题的意见的通知》(1999年)作出了不同的规定。改制的企业应当按照2003年发布的《关于规范国有企业改制工作的意见》处理和核定价款;如果改制发生在该意见颁布之前,则按照《通知》办理。

  由于在协议达成后,购买者已经全面接受企业的债权债务关系,因此不宜应出售方的请求主张违约,但是购买者在尚未全额支付价款前单方面终止协议的,已付款项不予退还。成交价确定后,须经国有资产管理部门确认。被出售企业的产权出售成交后,被出售企业还应当编制结束完竣时的会计报表,报企业主管部门、财政部门和国有资产管理部门。

 

 购买者尚未全额支付价款前,出售方应当派人监督企业财务状况;购买者确因生产经营需对企业固定资产进行处置的,应当经过出售方的同意;购买者不得将企业有偿转让给其他所有制企业法人、合伙制企业或者自然人。当然,如果购买者在全额付款后,有权将原企业予以有偿转让。

  12.办理企业产权变动证明、土地使用权证书和申请登记

  购买者全额支付价款后,财政部门、土地管理部门可按照规定为企业办理产权变动证明和土地使用权证书。购买者还要及时办理企业和税务登记等手续。如果出售企业的用地属于国有划拨的土地,购买者还应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府签订国有土地使用权出让合同。

  被出售企业还应当自企业产权转让之后的30日内向国有资产管理部门办理产权注销登记。

  13.权利义务的承担和职工的安置

  企业出售后,如果原企业法人资格被注销的,购买企业应当承继原企业的债权债务关系,接收原企业的职工和离退休人员,并根据劳动法的有关规定履行义务,以确保职工的合法权益不受侵犯。如果原企业法人被注销,购买企业以原企业的财产成立新法人的,原企业的债权债务由新法人承受。

  14.未了事项的处理

  被出售企业产权出售成交后,如果有未了的有关产权事项,由被出售企业的国有资产管理部门负责处理。

 

 

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