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管理层收购主体的法律规制

2014-03-31 19:09:46 来源:未知 作者:admin

管理层收购的主体一般是目标公司内部高级管理人员和新设的控股“壳”公司。具体分为以下情形:

1、自然人持股

管理层人员直接以自然人的身份收购目标公司的股份而成为股东。在此种情形下,如果目标公司是股份公司,不存任何法律障碍。如果目标公司是有限责任公司,则股东人数要受《公司法》条2~50人的限制。如果管理层人员超过50人,可选择一中间持股人代理其他管理层人员持股以满足《公司法》法定人数的要求。

在人力资本占有特别重要地位的行业中,如果行业内人员流动比较频繁,为了吸引优秀人才加盟,可以设计成开放式股权,给新加盟者提供持股机会,以解决管理层人员自身流动性问题。此时可考虑在持股人中引进了一个中介基金,持有一定的股份,当有新的管理人员加盟时,该基金必须按约定将股份转让给新股东,而平时则根据所持有股份参与分红。

2、新设一控股“壳”公司

以往,以管理层和职工共同收购的案例多采用职工持股会的做法,例如四通,这是因为根据我国《公司法》的规定,有限责任公司的股东人数不能超过50人,采用职工持股会来代员工持股,可以避免与这条法律规定相冲突。但是职工持股会的做法在法律上也是不无疑问的,因为职工持股会的性质是社会团体法人,按照有关法律规定,社会团体法人是非营利性机构,不能从事营利性活动,所以,职工持股会不能从事投资活动。(此与美国的ESOP–Employee Stock Ownership Plan s员工持股计划有别,因美国的ESOP是一个基金会性质的信托法人,可以代表员工持股。)但由于我国尚无关于职工持股会的统一法律规范,在一些地方法规中有关于职工持股会的法律地位,因此上市公司想根据这些法规来完成MBO,需要得到当地政府的大力支持。比如2000年,粤美的A(000527)由美的集团管理层和工会共同出资组建顺德美托投资有限公司。2001年,当地镇政府退出上市公司后,美托才完全控制了粤美的,这种方式最初在上市公司比较常见。现在民政部门已经不再审批职工持股会,企业运作MBO只能通过新设一家公司作为载体了。

以新设投资公司为持股主体,此时,目标公司内部高级管理人员成为新设公司的股东(可另可以引进MBO基金、信托资金和其他投资集团等战略投资者)。如胜利股份的高管成立胜利投资公司,得到当地政府同意后受让集团公司全部股份,从而成为胜利股份的第三大股东。这种方式为MBO的一种基本模式。

新公司纯粹为收购而设立,所以国外又称谓为壳公司或纸上公司,我国是否允许这样的公司存在,法律对此没有规定。但根据《公司法》第十二条关于公司对外投资不得超出净资产50%这一限制性条款的有关规定,几乎所有律师都会对准备采取此种方式实施MBO计划的管理层作出不要违背相关条款的告诫。管理层在面对如此的法律障碍时,如果加大融资额度,注册一个比收购资金大一倍的壳公司,将使收购主体的债务风险陡然加大。管理层除必须为闲置资金(指未投入MBO部分)寻找出路外,对投入部分的回报期望将自然增大,从而以抵减债务整体风险。如果管理层作出降低收购比例的选择,则有可能会带来本次收购性质的改变——管理层收购变成管理层持股,那MBO中内含的公司治理命题也就无从谈起。

然而,笔者认为,对《公司法》第十二条却可以有不同理解,其关键在于法律对“投资”的内涵并未明确。例如注册资本100万的公司,难道说不能购置60万的房产作为办公场所,难道固定资产投资就不是“投资”,如果其法律规定的内涵有悖于公认的财务逻辑,对包括MBO在内的正常的经济行为形成阻滞时,则应尽快将其修订。从目前已公布的几个上市公司的管理层收购的案例来看,就存在有些公司如胜利投资对外投资超过净资产的50%的现象,这是和《公司法》的规定就是相冲突的。为了法律的效率和价值,政府有关部门无视这一条规定的存在而变通地对MBO申请作出获准批复,这种行为不是有悖于法律的精神,而恰恰是维护了法律的尊严。

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