公司营业转让中何种情况下会发生劳动关系继受，各主要法治国家和地区规定不尽相同，大致可以分为三种立法例：默示继受主义、强制继受主义、自愿继受主义。

(一)默示继受主义

在这一立法例下，受让方若无相反的意思表示，即须继受所受让营业上既存的劳动关系且须维持原有的劳动待遇，但雇员有权拒绝受让方继受劳动关系。属于这种立法例的国家有日本和德国。

日本的立法对营业转让中劳动关系的承继问题没有作出明确规定，实践中有关资产收购中的劳动关系承继问题主要由法院的判例来解决。在日本，大多数判例支持默示继承说，在转让合同没有特别约定的情况下，受让方必须继受营业上既存的劳动关系;同样，在雇员没有明确表示反对的情况下，视为同意受让方继受劳动关系。因为营业财产是由物的设施和人的设施组成的财产整体;人的要素(人力资源)是营业财产的一个组成部分，因此，营业转让当然也包含了人的转移，即劳动关系的继承。但是，营业转让作为交易行为，转让对象(特别是债权债务方面)由双方协商决定，立法不应作强制性规定，因此，双方有权约定排除劳动关系的继承;劳动者亦有权反对受让方继受劳动关系。

根据《德国民法典》第613条的规定，德国法并未将继承劳动关系视为受让方的法定义务，而是界定为默示承担的义务。转让方在转让营业的同时转移劳动关系，受让方有权选择继受劳动关系，以维持营业整体机能的存续，同时，雇员有权反对受让方继受劳动关系。

默示继承说实际上是从企业的利益出发，不能充分保护雇员的劳动权益。因为，在受让方明确拒绝继受劳动关系的情况下，雇员只能继续维持与转让方的劳动关系，而转让方可以以解散或转产为由解除劳动关系。

(二)强制继受主义

在这一立法例下，营业受让人必须继受既存的劳动关系，而且受让人和雇员均不得享有拒绝权。属于这个立法例的国家有英国、法国。英国1981年颁布的《营业转让(劳动保护)条例》第5条明确规定，营业转让并不影响劳动合同的存续，劳动合同将在受让人和雇员之间继续存在，雇员在营业转让后自动成为受让企业的职工，有权向受让人主张原来对转让人的权利。法国《劳动法典》第L122-12条规定营业受让方必须继受既存的劳动关系;同时，雇员必须接受与受让方的劳动关系，向受让方履行劳动义务并主张劳动权利。

(三)自愿继受主义

自愿继受，是指劳动关系的继受完全遵循双方的合意，受让人有权选择不继受转让人的雇员，雇员也有权反对受让人继受原劳动关系。美国和台湾地区是这一立法例的典型。美国劳动法坚持以“自愿雇用”为基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治。在该理论下，雇主实际上拥有解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在美国公司并购中并未引起严重的并购公司接收被并购公司职工的问题，其重要原因就在于并购公司与被并购公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接受另一方职工的义务并无多大法律意义。

台湾地区2002年的“企业并购法”为因应企业并购趋势，排除企业并购障碍，针对劳动契约问题，也采取自愿继受的立法例。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否愿意留用，届期未为通知者，视为留用。”

这三种立法例代表了三种思路：自愿继受主义完全遵循意思自治，与自由市场经济理念相契合，完全由市场来配置劳动力资源，但是对雇员权益的保护力度却是最差的;默示继受主义通过推定继受的方式来保护雇员权益，同时又尊重企业与雇员的意思自治，表面上对雇员权益的保护力度较自愿继受强，但如果受让方不愿意继受劳动关系，雇员的权益还是得不到保护;强制继受主义完全属于国家的强制，对雇员权益保护的力度也最强。

(四)我国的立法现状及改进建议

如前所述，我国《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定公司资产收购(营业转让)中的劳动关系继受问题。原国家经贸委曾出台两个行政规章规定了“国有小型企业出售”以及“国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制”中，受让方必须继受既存的劳动关系。但是这两个行政规章的目的在于规范和推进国有企业改制，有明显把国企改制作为政府“甩包袱”手段的意图，而非为调整作为完全市场行为的公司并购而制订的。这两份文件的文字主要表现为政策性措辞，法律概念不够准确，逻辑不够严谨，比如“国有小型企业”、“大中型企业”这些都不是严格意义上的法律概念。从文件的调整范围来看，如果是国有大型企业出售主业的营业转让行为便不受这两个规章任一个的调整。最严重的问题是这两个规章调整的范围局限于国有企业，而把占就业人口绝大多数的非国有企业雇员排除在外，属于典型的歧视对待，不符合平等保护的现代法治理念及主体平等的市场经济要求。在我国，非国有企业解决了80%就业人口的就业[13]，而且非国有经济的雇员权益更容易受到侵害，迫切需要保障非国有经济雇员在并购中的劳动权益。例如，由于遭遇全球金融危机，2008年以来我国沿海地区有大批的外资企业撤离中国，这些企业大多走的是出售资产、遣散员工随后宣告解散的路线。由于立法没有赋予营业受让方继受劳动合同的义务，上述企业撤离后留下大批待业人员。

从经济学上说，一方面，公司资产(营业)是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光有作为权利客体之资产本身不能构成功能性营业，还必须包括运用该资产的劳动力要素，即职工，继受原雇员才不会减损转让之营业的经济价值。另一方面，从法理上来说，法律应该维护公平、正义，保护作为弱者的雇员的劳动权益，企业应该承担社会责任，最大限度地照顾到雇员的利益，生存权的法律价值高于营利权。因为如果法律不确认雇员随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响。

因此，为了保障雇员的工作权，防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除合同，有必要对营业转让中的劳动合同继承进行规定，即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生转移，并使之成为法律强制性要求，对国有企业和非国有企业雇员都给予平等保护。具体说来，可以通过司法解释对《劳动合同法》第34条进一步进行明确，即对“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”该条中的“等情况”由司法解释进一步明确，将“营业转让”作为“等情况”之一种，从而使营业转让中的劳动关系强制继受规则有了现行法的依据。