现代合同立法对于变动对人权合同的形式，多采自由原则，或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定，或者根本不规定，默许形式自由;而对合同形式的效力性强制规范，则散见于关于各有名合同的规定中。

如我国《合同法》第10条概括规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”其后又在“技术合同”部分(第342条)规定“技术转让合同应当采用书面形式”。若当事人采用法律规定以外的合同形式，则订立的合同将有效力瑕疵。在大陆法系国家，一般规定合同无效;而在英美法系国家，则一般认为使合同失去强制执行力。

对于强制的理由，《德国民法典》立法理由书作了如下概括：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

可将上述立法理由解读为：首先，为了保护交易安全。立法者认为，非严肃形式的合同如口头合同可能导致诈欺，人们可能因为无心之语而受拘束，有失公平;若规定非严肃形式的合同无效，则利用他人的疏忽拘束他人之计谋将不能达成。加之采严肃形式的合同订立一般过程较长，当事人有足够的时间慎重考虑利害得失，作出相应的进退决定，因此订立的合同更能反映当事人的真实意思。其次，为了提高司法效率。诉讼需有证据，而非严肃形式的合同如口头合同举证困难，耗时耗力，因此有必要规定此类合同无效，使法院不必费力审理，以期提高司法效率。此外，形式强制还可能基于档案管理、审批监控、征收税金等行政管理上的考量。

1.对强制的质疑

首先，关于保护交易安全。本文认为，合同形式本身与交易安全之间并无线性的直接联系： 即使当事人采用了某一法定的合同形式，他在签定合同时仍可能是漫不经心的;相反，当事人采用法定形式以外的形式，如口头形式，并不必然意味着当事人缺乏谨慎。现代商品经济中交易众多，每一交易都有特定的情势，因此合同形式与交易安全之间的关系是因合同而异的，当事人对交易安全的需求也不完全相同。立法者的理性是有限的，他们无法知悉众多交易的不同情势，因此合同形式强制立法所依据的只能是立法者对有限情势的判断。这样的法律本应只适用于有限的情势。但是这些强制规范具有普适性和稳定性，这就意味着它们在一定程度上必然是与现实脱节的。例如法律规定“某某合同应采书面形式，否则无效”，但实际上对某一具体交易而言，口头形式更加便捷，却不失安全。因此强制人们以某一形式订立合同在一些情形下只会毫无意义的增加当事人的交易成本。

此外合同当事人的理性同样是有限的，他们不可能人人是法律专家，不可能都通晓关于合同形式的强制规范(事实上即使法律专家也很难做到这一点)。再加上效力性强制规范并不具有强行性，并不主动实施，而只是在争议诉诸法院(或仲裁)时就个案适用。因此多数人(未发生纠纷和纠纷未诉诸裁判的人毕竟占绝大多数)无法通过法律实施这一直接渠道获知法律。这就决定了立法者希望私主体通过了解法律规定而行为谨慎只能是一厢情愿。甚至，如果合同一方当事人不知有此规定，此规定不仅不能起到防止诈欺的作用，反而会成为知晓法律的当事人借以摆脱合同拘束，诈欺不知晓法律的相对人的工具，有害于交易安全。

其次，关于提高司法效率。固然，此类规定可使法院不必费力审理因未采用法定形式的合同而发生的争议，从而节省一些裁判成本。我们姑且不论法院具有裁断纠纷、保护人们权益之责，单从效率上考量，由此减小的裁判成本就恐怕不能冲抵因此类规定妨阻本应发生的交易而加大的成本。至于当事人因采用非法定形式而难于举证，更不是立法者所应关注和所能关注。在私法自治下，当事人在选择合同形式时自会将嗣后可能发生的诉讼举证成本纳入考量，从而选择最合理的形式。实际上，“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。” 因此，无论当事人采用什么形式订立合同，只要他们在诉讼中能够充分举证，法院也应予以采纳。

最后，关于管理上的考量。现在恐怕很少有人怀疑私法自治的基础性价值，因此不应仅仅为了实现公法上的某些便利就限制自治。诚如朱庆育所言：“私法自治之限制本应由内部证立的方式作出，外部证立虽不失为有效的辅助论证手段，但它不能单独成为充分的论证理由。”

2.对债权合同之要物的特别检讨

要物合同指以标的物的交付为成立要件的合同。要物合同亦属于有名合同，传统民法中的要物合同主要有：借贷合同、借用合同、保管合同、运送合同、设定质权合同等。在上述前四类合同都属于债权合同，即变动对人权合同。

标的物的交付显然也负载着当事人的合意，是当事人意思的外在表现，因此要物也构成对合同形式的强制。本文认为，对债权合同进行“要物”的形式强制是不合理的：

首先，“要物”可能有害。对变动对人权合同的形式是不应有效力强制的。

其次，“要物”违反逻辑。“要物”是对合同标的物的交付，而在上述债权合同中，标的物的交付实际上是对合同的履行。履行是对合同债务的清偿，而合同债务只有在合同生效后才会产生。因此只有在合同生效后，才有当事人的履行行为。即使在意思实现的情形，也可认为在合同的生效与合同债务的履行之间有逻辑上的一秒钟。所以债权合同的“要物”实际上倒果为因，是反逻辑的。

3.关于变动对人权合同形式之规范的应然状态

变动对人权合同的生效引致对人权的变动，由于对人权义务主体的特定性，无论当事人采用何种形式订立合同，都只是特定主体之间的事务，无涉他人。具体而言：在债权合同，其法律效果仅在合同当事人之间产生债权债务，不会影响他人;在准物权合同，如债务承担合同。如果系债务人与第三人之间的合同，则在债权人同意之前，该合同仅在债务人与该第三人间有效力，而不拘束债权人，更不会影响世人;即使该合同经过债权人同意，也仅会影响债权人、债务人及承担人的权义。在债权人与第三人订立债务承担合同的情形，该合同仅拘束债权人与承担人。既然变动对人权合同的形式是当事人的私人事务，那么法律就应该坚决贯彻自由原则，允许当事人依据他们对自己利益和负担的权衡而自主选择。

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