（一）合意的判断标准

根据《民法典》的规定，当事人之间具有法律约束力的合意是通过要约与承诺来达成的。《民法典》一方面要求要约不仅在内容上具体确定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（《民法典》第472条）；另一方面则要求承诺的内容应当与要约的内容一致，且如果受要约人对要约的内容作出实质性变更，则应理解为新要约（《民法典》第488条）。可见，《民法典》对于合意的达成在采取所谓“镜像规则”，但在明确指出“ 承诺是受要约人同意要约的意思表示”（《民法典》第479条）的同时，也对“镜像规则”进行了适当缓和，仅要求承诺不能对要约进行实质性变更，而对于非实质性变更，则明确规定“除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”（《民法典》第489条）。至于何谓实质性变更，《民法典》指出“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”（《民法典》第488条）。此外，为保障当事人之间达成的合意具有法律约束力，《民法典》还对要约的生效、撤回、撤销、失效以及承诺的方式、期限、生效等问题作出了明确的规定。

尽管用于判断当事人是否达成具有法律约束力的合意的法律规则看似已足够明确，但实践是复杂的，大量问题仍有赖于司法者依据已有规则进行解释论的操作。例如，《民法典》第472条第2项规定要约的内容必须具体明确，但如何判断当事人的意思表示是否“具体明确”呢？实践中，一种观点认为，既然承诺不能对要约进行实质性变更，那么要约就要具备全部实质性的内容，即当事人的意思表示必须包含《民法典》第488条所列举的全部条款（如有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等），才能认定该意思表示是要约。显然，这一理解既不符合交易的实际，也不符合《民法典》的规定。从交易的实际情况看，大量合同并不具备《民法典》第488条所列举的全部实质性内容，且根据《民法典》第510的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。此外，即使当事人无法根据《民法典》第510条来解决合同内容的确定问题，还可以根据《民法典》第511条的规定来确定合同的内容。可见，《民法典》第488条规定的实质性内容，并非都是要约所必须具备的条款。在笔者看来，虽然依据《民法典》第488条的规定，如果要约已经包含了某一实质性内容，那么受要约人对这一内容的变更将构成实质性变更，或者要约虽然不包含某一实质性内容，但受要约人的意思表示包含该实质性内容，也应认为构成新要约，但是我们不能据此将《民法典》第488条规定的实质性内容作为判断某一意思表示是否构成要约的标准。

（二）合同的成立要件与合意的认定

问题是，要约究竟须具备哪些条款，才能认为内容具体明确呢？理论上将法律行为的构成部分区分为“要素”“常素”“偶素”三种元素。“要素”是指法律行为的本质部分，欠缺该元素将导致法律行为不成立。“要素”又可进一步分为一般性的要素和个别性的要素：前者是所有法律行为都必须具备的要素（如标的物），后者则是某类法律行为区别于其他法律行为的要素（如买卖合同的价金）。“常素”是指法律行为因具备“要素”而成立时，依其性质必然具备的内容（如买卖合同的瑕疵担保责任），即使当事人对此没有约定，也可根据合同的性质或者法律的规定进行认定，除非当事人通过特别约定予以废弃或者变更。“偶素”则是指当事人在法律行为的性质之外偶然附加于合同的内容（如付款条件、期限或者违约金等）。可见，影响合同成立的元素仅指“要素”，合同即使欠缺“常素”或者“偶素”，也不影响合同的成立。据此，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“原《合同法解释二》”）第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”笔者认为，这一规定既尊重了交易的实际，也实现了与原《合同法》其他规定的相互协调，从而为合同成立的认定提供了裁判规则。值得注意的是，上述司法解释采用的是“一般应当认定”的表述，这表明当事人名称或者姓名、标的和数量仅仅是合同的一般性要素，不包括某一合同类型区别其他合同类型的个别性要素。此外，“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”也足以表明上述规则存在例外。就此而言，即使合同具备当事人名称或者姓名、标的和数量，合同也并非当然成立，还要考察决定合同类型的个别性要素是否存在，因为实践中可能会出现针对某一合同内容，既没有当事人之间的约定，也无法依照原《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定的情形。例如，当事人对于价款或者报酬没有进行约定，又无法达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯也无法确定，且不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或者政府指导价，亦无法依据原《合同法》125条予以确定，如何处理？对此，笔者的意见是，价格或者报酬作为合同的个别性要素，通常会影响到合同的成立，尤其是人们将磋商过程通俗地称为“讨价还价”，也足以表明价格或者报酬在交易中的重要性。如果当事人之间关于价款或者报酬存在争议且无法通过上述途径予以解决，则只能认为当事人未能达成合意，因而合同不成立。

另外，值得注意的是，尽管只有在要约欠缺“要素”时才会导致合同不成立，但在要约包含“常素”或者“偶素”的情况下，因承诺不能就要约的实质性内容进行变更，故要约所包含的“常素”或者“偶素”如果构成《民法典》第488条规定的实质性内容，则当事人是否就“常素”或者“偶素”达成一致，也将成为判断合同是否成立的因素。也就是说，“要素”仅仅是用来判断意思表示的内容是否具体明确的标准，意思表示欠缺“要素”，自然会导致合同不成立，但这并不意味着当事人只要就“要素”达成一致，合同就必然成立。在要约包含除“要素”外的其他实质性内容时，只有当事人就要约所包含的全部实质性内容达成一致，才能认定合同成立。就此而言，笔者认为，如果当事人就“要素”之外的其他实质性内容进行了协商，但未达成一致，则人民法院仍然应当认定合同不成立。

（三）不合意与重大误解的区别

理论上将当事人经过协商但未就全部实质性内容上达成一致的情形称为不合意，并认为不合意可以分为公然的不合意和隐存的不合意：前者也被称为有意识的不合意，即当事人明知双方的意思表示不一致，例如甲向乙购买奥迪车一辆，但乙只愿出售捷达车一辆；后者则又被称为无意识的不合意，即当事人不知道双方的意思表示不一致，且大多发生于当事人的意思表示在客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除的场合，例如当事人签订了货物买卖合同并约定由Peerles号船舶将货物从孟买运至买方所在地，但巧合的是，有两艘船舶都叫Peerles号，一艘是10月份离港，另一艘是12月份离港。

值得注意的是，隐藏的不合意与重大误解存在重大区别：前者是意思表示不一致导致合同不成立，自不发生意思表示错误的问题，而后者则属于意思表示错误，法律在认定合同成立的基础上赋予意思表示错误的一方以撤销权，以保护其交易安全。以对行为的性质存在误解为例，重大误解是指行为性质是确定的，但一方当事人对行为的性质有误解，故法律赋予该当事人以撤销权，而隐存的不合意往往发生于当事人双方对行为的性质存在不同理解且各有其正当理由的场合。例如张三自国外回来，带来一部摄像机，看到好友李四在问询完价格后对摄像机爱不释手，于是对李四说：“你拿走吧”。李四拿走摄像机后不久，张三便向李四索要价款，认为自己是将摄像机卖给了李四，李四则提出张三是赠与而非买卖。笔者认为，此时张三与李四之间既不成立买卖合同关系，也不存在赠与合同关系，因为二者虽各有意思表示，但意思表示并不一致：张三作出的是买卖的意思表示，而李四作出的则是接受赠与的意思表示。由于当事人对“你拿走吧”这句话的理解不同且各有其正当理由，不能认为哪个理解就是正确的，故不能认为当事人已经达成合意。

（一）交易的阶段化与预约合同

从缔约过程中的要约、承诺，可以看出合同的订立是一个过程，且具有一定的阶段性。随着交易的日益复杂，合同订立的阶段化也表现得更加突出，进而对法律规则的密度提出了更高的要求，因为当事人处于不同的交易阶段，其交易安全自应获得不同程度的保护。例如，在我国台湾学者苏永钦教授看来，缔约过失责任的提出就是交易阶段化的表现；此外，承认物权行为独立于债权行为，也是交易阶段化的产物。我国民法虽然不承认物权行为理论，但承认原因行为与物权变动相区分的原则，认为买卖合同仅在当事人之间产生债权债务关系，不能直接引起物权变动，物权的变动还须当事人完成法定公示方式，即动产为交付，不动产为登记。更为重要的是，《民法典》在充分吸收司法实践经验的基础上，明确规定了“预约合同”，从而进一步回应了交易阶段化对法律规则的需求。

所谓预约合同，是相对于本约而言的合同，是指当事人为在将来一定期限内订立本约而预先成立的合同。依据《民法典》第495条第1款的规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。问题是，是不是当事人签订的认购书、订购书、预订书等，只要名称表明其是预先签订的文件，即可认定该文件就是预约合同呢？从实践的情况看，当事人签订的认购书、订购书、预订书等也可能仅仅是表达订立合同的意向而不是预约合同，因而不能发生合同的法律约束力。那么，何时认购书、订购书、预订书等才能构成预约呢？笔者认为，预约合同也是一个合同，自然也满足合同的成立要件。也就是说，预约的成立也要求内容具体明确。前面谈到，如果当事人未就标的物、数量、价格或者报酬等“要素”达成合意，就不能认定预约合同成立。问题是，既然预约合同已经就标的物、数量、价格或者报酬等“要素”达成合意，那么它与本约之间的区别何在呢？有学者认为，预约和本约的差别在于合同的内容在明确程度上不同：预约虽然具备标的物、价款或者报酬等主要条款，但欠缺付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项，因而不如本约那么细致。

笔者同意上述观点，但必须指出，当事人之所以签订预约而不直接签订本约，一是因为订立本约的条件不成熟，二是因为担心如果直接签订本约，就可能会使自己因过早作出决定而陷入被动，故想先签订预约，以保留是否最终签订本约的决策权。就此而言，预约产生于当事人虽然已经就合同成立所需的“要素”达成一致但并未就双方共同关注的全部实质性内容达成一致的场合。因此，预约的核心特征在于：当事人在赋予阶段性谈判结果以法律约束力的同时，要求就共同关注的全部实质性内容达成一致才能完成交易。

考虑到预约已经具备合同的成立要件，如果当事人在合同中没有明确表示将来还要再订立本约，就不能认为该合同是预约，而应直接认定为本约。例如，当事人虽然没有就其关注的全部实质性内容达成一致，但合同成立的要件已经具备，且当事人打算将未决事宜交给此后的补充协议来完成或者允许法官通过对合同进行解释、对合同漏洞进行补充来进行完善，而无必须通过签订本约的方式予以解决的意思，则当事人之间的约定就应认定为本约而非预约。实践中，一种观点认为，既然预约已经具备合同的成立条件，而其他内容均可通过补充协议、合同解释、漏洞填补等方法解决，在一方当事人违反预约拒绝签订本约的情况下，就可以判决另一方当事人继续履行预约，且在其不履行生效判决时，可以判决代替当事人订立本约的意思，进而认定本约已经成立。笔者认为，当事人约定在签订预约后必须另行订立本约，就意味着当事人不允许裁判者在当事人无法达成补充协议时通过合同解释、漏洞填补等方法来解决未决事项的确定问题，也不能由人民法院以判决来代替当事人签订本约的意思表示。此外，既然当事人订立本约的意思表示与订立预约的意思表示存在区别，如果当事人仅仅约定在合意达成后还须签订合同确认书，因合同确认书仅仅是合同成立的形式要件，故欠缺合同确认书，自应认为本约不成立，而不能认为当事人之间已经存在预约合同。对此，《民法典》第491条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”同理，在要式合同或者要物合同中，即使当事人已经达成合意，但未采用法定书面形式或者交付标的物，也不能认为当事人之间已经成立预约合同，更不能认为在一方当事人违反该预约合同时，对方当事人可请求人民法院强制其履行该预约合同，因为法律将书面形式或者交付标的物作为合同成立要件的目的，也在于为当事人在合意达成后保留进一步决策的机会，而若认为预约成立且可以请求法院强制履行，必然会导致这一规范目的落空。

（二）预约能否强制履行

关于一方违反预约合同拒绝签订本约，另一方能否请求继续履行，不少学者持赞同的意见。从比较法的角度看，也有不少国家或者地区支持当事人请求继续履行预约合同订立本约，例如我国台湾地区“民法”即允许当事人诉请继续履行，在法院判决债务人作出订立本约的意思表示后，如果债务人不依据法院的判决作出订立本约的意思表示，则视同法院判决时已经作出该意思表示，债权人可请求强制执行，且基于诉讼经济的考虑，允许债权人将请求订立本约与请求履行本约合并起诉。笔者认为，既然预约的核心特征是当事人因未就其关注的全部实质性内容达成一致而约定将来必须订立本约才能完成交易，则法律就要尊重当事人的意思，允许当事人在预约签订后有一定的“反悔”机会。在当事人签订预约后，如果当事人一方不愿意签订本约，而对方当事人有权请求其继续履行预约合同并可经法院判决强制履行签订本约的义务，则预约和本约的区别就没有意义。如此一来，既无法实现当事人订立预约的目的，也与意思自治的原则相违背。此外，我国民法虽然强调合同的实际履行，但亦规定了若干例外，且《民法典》第580条第1款明确将“债务的标的不适于强制履行”作为实际履行原则的例外，而签订本约须当事人双方互相配合，如果一方不配合，是否有必要通过法院强制履行，在欠缺强制执行法相关配套制度的情况下如何操作，亦不无疑问。基于此，笔者倾向性认为，对于违反预约的违约责任，似不宜适用继续履行这一救济方式。当然，对于这一问题，还可进一步深入研究，例如究竟是将预约合同严格限制在当事人就阶段化的谈判成果形成有约束力的合意但对仍须协商的条款保留进一步决策权的场合，还是一概将当事人关于将来仍须订立正式合同的约定都理解为预约合同，再区分预约内容的具体程度而分别采取强制磋商说和强制缔约说。需要指出的是，我国台湾地区“民法”之所以允许当事人请求继续履行预约合同，一个很重要的原因可能是预约合同在我国台湾地区被认为主要存在于要式合同或者要物合同，即当事人虽已达成合意但欠缺特别成立要件的场合。问题是，此时将当事人达成的合意理解为预约是否合适？显然，在要式或者要物合同中，如果当事人的意思是成立本约而非预约，则合同欠缺特别成立要件，仅仅导致本约不成立，而非必然成立预约。可见，正确界定预约，是讨论违反预约能否适用继续履行的前提和基础。

从实践的情况看，之所以有人认为将继续履行作为违反预约的救济方式有其必要性，也常常是因为混淆了预约和本约所致。例如，当事人之间签订的是商品房预售合同，在办理不动产登记时，应不动产登记机构的要求，还要签订一份格式化的商品房买卖合同，于是有人就主张当事人签订商品房预售合同是预约，而当事人办理不动产登记时签订的商品房买卖合同才是本约，且如果不将继续履行作为违反预约的救济方式，就会导致当事人签订房屋预售合同的目的落空。笔者认为，当事人签订的虽然是商品房“预售”合同，但如果已经具备本约的内容，且当事人并无将来仍须订立本约的意思表示，就不能认为是预约而非本约。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就此而言，当事人为办理过户手续另行签订的商品房买卖合同，则仅仅是当事人为履行本约而必须完成的手续而已，不应认为是独立的合同。真正的预约合同，必须包含当事人将来仍须签订本约从而保留最终决策权的意思表示。如果当事人之间的合意已经满足合同的成立要件，且没有这一意思表示，就不应认定为预约，而是本约。

此外，实践中还有人主张，如果当事人在签订预约合同后，虽然没有签订书面的本约，但已经开始按照预约合同实施履行行为，也应允许当事人请求继续履行预约，强制当事人签订本约。笔者认为，如果法律、行政法规未规定本约必须采取书面形式，当事人也未约定本约必须采用书面形式，则当事人通过行为亦可订立本约，因此，如果一方依据预约合同实施履行行为，而对方也已接受，则意味着当事人已通过行为订立本约；此外，即使在法律、行政法规明确规定本约必须采用书面形式或者当事人约定本约必须采用书面形式的情况下，如果一方依据预约合同实施了主要的履行行为，对方也已接受，亦足以表明当事人已经达成订立本约的合意，自应根据《民法典》第490条第2款关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，认定本约已经成立。因此，在上述情形下，如果一方当事人拒绝履行合同，则除非存在《民法典》第580条第1款规定的情形，对方当事人有权请求继续履行合同。但需要指出的是，对方当事人请求继续履行的合同，应是本约，而非预约。

（三）违反预约的损害赔偿

当然，通过不适用继续履行的救济方式来保障当事人在预约合同订立后享有一定程度的“反悔权”，可能会遭到部分学者的批判。他们的担心是，如果不支持当事人有关继续履行预约合同的诉讼请求，就只能通过违约损害赔偿对当事人进行救济，但问题是，违反预约合同的损害赔偿如何确定呢？为了使预约和本约区别开来，违反预约的损害赔偿范围必然不同于违反本约的损害赔偿范围。也就是说，不能将本约的履行利益或者可得利益作为违反预约的损害赔偿范围，否则预约与本约之间的区别就会变得没有意义。正因如此，一种较为流行的观点认为，违反预约的损害赔偿范围应与当事人订立本约时的信赖利益相当，这既是由预约合同的目的决定的，也是由区分预约和本约的必要性决定的。笔者认为，将违反预约的损害赔偿范围界定为订立本约时的信赖利益，虽然可以将预约与本约区分开来，但却可能导致订立预约的意义大打折扣，因为即使当事人之间不订立预约合同，在订立本约时有过错的当事人就对方的信赖利益损失也须承担缔约过失责任。也正是因为实践中存在上述观点，不少人担心如果违反预约的违约责任不包括请求继续履行预约合同，就会严重降低预约合同的功能和价值，进而主张通过继续履行的救济方式来实现预约合同的规范目的。在笔者看来，如果不宜通过赋予当事人继续履行合同的请求权来实现预约合同的价值和功能，就应通过损害赔偿的范围来落实预约合同的规范目的。显然，如果将违反预约的损害赔偿范围界定为当事人订立本约时的信赖利益，不足以体现预约合同的意义，而将违反预约的损害赔偿范围界定为本约的履行利益或者可得利益，又可能导致预约与本约之间的区分变得没有必要。因此，笔者认为，违反预约的损害赔偿范围应界于订立本约的信赖利益与履行本约的可得利益之间，具体数额多少，应由法官根据个案具体情况进行酌定。

在“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中，一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，但仅确定10000元赔偿金额。二审法院认为，一审判决确定的赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。至于仲崇清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失，二审判决认为，由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，而根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形，且虽然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异，故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。

可见，在该案中，二审判决不仅严格区分了预约与本约，从而将违反预约的损害赔偿范围限制于本约的履行利益或可得利益之下，而且充分考虑到了预约合同本身的价值和功能，认为一审判决确定的赔偿金额仅仅是当事人订立本约时的信赖利益，不足以保障守约方的交易安全，因此根据案件的具体情况在信赖利益与履行利益或可得利益之间对违反预约的损失赔偿进行了酌定。

从实践的情况看，也正是因为违反预约的损害赔偿范围难以确定，当事人往往为本约的订立支付一定数额的定金，约定收取定金一方如果拒绝订立本约，须双倍返还定金；支付定金的一方如果拒绝订立本约，则无权请求返还定金。显然，当事人为订立本约而交付的定金在性质上属于立约定金。笔者认为，如果当事人交付的定金是立约定金，即使当事人未签订书面预约合同，也应认为当事人之间已经存在预约合同关系。为此，《商品房买卖合同解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”显然，该条规定的是立约定金的适用。由于立约定金的交付意味着当事人之间存在预约合同关系，因此在法律适用上，立约定金也可以看作是预约合同的违约定金，自应区分是否可归责于当事人的事由来决定是否适用定金罚则。此外，如果当事人不仅交付了立约定金，而且在预约合同中约定了违约金，则应适用《民法典》第588条关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”的规定来处理二者之间的关系。

（一）合同成立的时间与地点

《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，《民法典》第492条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”从上述规定可以看出，承诺生效的时间和地点原则上就是合同成立的时间和地点，因此，区别要约和承诺，进而先确定要约的存在，再判断是否存在有效的承诺就显得相当重要。

不过，关于通过要约和承诺订立合同的法律规定，是直到18世纪才发展出来的，且在现物交易中，当事人极少会因合同成立发生争议，此时判断何为要约、何为承诺，并无必要，而在较为复杂的交易中，经常是由双方的谈判代表就合同的主要条款进行反复交涉磋商，就合同书的内容达成共识，最后通过签订合同书将其愿意受合同约束的意思表达出来，因而也很难精准划定某人的行为是要约，某人的行为是承诺。也正因如此，关于合同成立的时间，《民法典》第490条第1款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”；至于合同成立的地点，《民法典》第493条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外”。可见，在合同是否成立的判断上，最为重要的，是双方当事人是否都愿意受到合同拘束的意思，且该意思是否在合同成立的过程中清楚地表示出来；必要时，应通过意思表示的解释来确定。

例如，当事人在商品房买卖合同中既约定了每平米的单价，但同时又约定最终价格须在交房时经双方审议并根据测量的实际面积确定，而双方因价格无法达成一致发生纠纷。在讨论中，有不同的观点：第一种观点认为，因价格约定不清楚，合同不成立；第二种观点认为，合同已经成立，价格可根据原《合同法》第62条（《民法典》第511条，下同）确定；第三种观点认为，本约不成立，但成立预约。笔者认为，在适用原《合同法》第62条对合同漏洞进行填补前，须先对意思表示进行解释，因此，关于合同是否成立以及成立的究竟是预约还是本约，首先取决于对“最终价格须在交房时经双方审议并根据测量的实际面积确定”这一约定的理解：如果认为当事人关于最终价格须双方审议的约定不仅否定了当事人关于单价的约定，且应理解为当事人意图排除原《合同法》第62条（《民法典》第511条）的适用，则在当事人就最终价格无法达成一致时，应认为合同不成立；如果当事人关于最终价格须经双方审议的约定仅在于否定当事人关于单价的约定，但不应理解为当事人意在排除原《合同法》第62条（《民法典》第511条）的适用，则应认为合同已经成立，在无法通过原《合同法》第61条（《民法典》第510条）确定价格时，可依原《合同法》第62条（《民法典》第511条）确定价格；如果认为当事人关于最终价格的审议无意否定当事人关于单价的约定，但应理解为当事人关于单价的约定仅仅是暂定价格，则应理解为本约未成立，但成立预约。

（二）合同成立与价值判断

合同成立涉及意思表示的解释，也就是涉及到裁判者对案件事实进行法律上的评价，因而也与裁判者对法律的解释密切相关。这就要求裁判者的目光必须往返于事实与规范之间。例如，在某一再保险合同纠纷案中，原告甲保险公司向被告乙保险公司发出订立再保险合同的要约，乙保险公司在对该要约进行了实质性修改后，要求甲保险公司于30天内进行反确认，但在甲保险公司进行反确认前，乙保险公司又将一份财务核对表发给甲保险公司，请求核对保费并限期付款，而该财务核对表不仅包含案涉再保险项目，且保费系根据甲保险公司的要约进行计算。保险事故发生后，虽然双方就保险单的出具进行了沟通，但直至案件审理时，乙保险公司未向甲保险公司出具保险单。一审法院认为，结合当事人之间的邮件往来以及乙保险公司未出具保单等事实，应认定再保险合同不成立，且乙保险公司向甲保险公司发送财务核对表属于双方之间的日常账款核对，不能视为乙保险公司对于再保险合同的履行。二审法院则认为，乙保险公司在甲保险公司没有进行反确认的情况下，于新要约有效期届满前向甲保险公司发出邮件，请求核对约定的再保险项目并要求甲保险公司限期支付，系实际履行合同的行为，是实质性地接受了甲保险公司的要约，同时亦使乙保险公司的新要约有效期及要求甲保险公司反确认的条件失效，故再保险合同已成立；此外，保险合同经当事人的意思表示一致即可成立，而保险合同成立后，尽管保险人应当及时向投保人签发保险单或保险凭证，但保险单或保险凭证的签发，仅为保险人的法定义务，而非合同的成立要件。据此，二审法院撤销一审判决，改判支持甲保险公司的诉讼请求。

显然，从本案的审理情况看，当事人对于乙保险公司向甲保险公司发出的邮件构成新要约并无争议，有争议的是乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为是否构成对甲保险公司原要约的有效承诺；此外，对于保险事故发生后当事人之间的邮件往来如何在法律上进行评价，在当事人之间也存在一定的争议。当然，对前一问题的回答也必然会影响到对后一问题的回答。笔者认为，当事人之所以就前一个问题发生争议，与我国民法的规定密切相关。例如，《民法典》继受《合同法》的规定，将“受要约人对要约的内容作出实质性变更”作为要约失效的情形之一（《民法典》第478条第4项）。如此一来，甲保险公司发出的原要约就会因乙保险公司对要约的内容作出实质性变更而失效。既然原要约已经失效，则乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为能否构成有效承诺，将不无疑问。但另一方面，既然乙保险公司对要约的内容作出实质性变更的行为构成新要约，则新要约在甲保险公司作出承诺前也可以被撤销，因此乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为是否理解为对新要约的撤销，不无疑问；此外，即使认为该新要约已被撤销，是否意味着甲保险公司发出的原要约并不因此失效而仍可成为承诺的对象，亦不无疑问。一审法院没有对上述问题作出回答，而是认为乙保险公司向甲保险公司发出的财务核对表仅仅是日常性核算，不能由此推定出双方已就案涉再保险项目的主要条款达成一致，且甲保险公司在承诺期限内未作出有效承诺，故合同未成立。二审法院则间接对上述问题作出了回答，因为二审判决认为乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为不仅撤销了乙保险公司发出的新要约，且构成对甲保险公司原要约的承诺，这就意味着原要约没有失效，仍可成为承诺的对象。可见，在此过程中不仅包含大量事实判断，而且也包含法官对事实作出的价值判断。例如，乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为如何在法律上进行定性，就是一个包含价值判断的问题。在一审法院看来，该行为并不包含撤销新要约的意思表示，也不包含对原要约进行承诺的意思表示，仅仅是日常性的核算行为。但是，二审法院则认为该行为不仅包含撤销新要约的意思表示，也包含对原要约进行承诺的意思表示。

本文无意对一、二审法院所作的价值判断进行评价，而是想借此机会指出，合同的成立并非仅仅是一个事实判断问题，也是价值判断问题。在此过程中，法官不仅要解释现行法，而且要对大量事实进行法律上的评价，因此目光必须往返于规范与事实之间。例如，二审法院将保险单的出具理解为保险合同成立后的法定义务，而非保险合同的成立要件，足以说明区分某一事项究竟是合同的成立要件还是合同成立后的法定义务，对于认定当事人之间的合同关系是否成立，亦具有极为重要的意义。此外，一审法院将保险事故发生后当事人之间的邮件往来理解为当事人没有达成合意的证明，而二审法院则将当事人之间的行为理解为履行合同的行为，也足以证明法官在对事实进行评价时可能出现不同的结果。