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崔建远:论合同相对性原则

2022-04-09 来源:清华法学 作者:崔建远

内容提要:合同相对性原则,系债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格,决定了众多的债权及其发生原因之一的合同的规则是这样的,而非那样的,从而形成具有特色的合同法乃至债法。合同的相对性原则并非不受限制地适用,而是在不同的地方被突破了。法律就某些案型突破合同的相对性,其依据和机理不尽相同,有些确有必要和道理,有的则值得商榷。合同具有相对性,并不意味着在任何情况下第三人都不可以就合同的约定主张什么。不要说在合同为第三人约定了权利甚至义务的情况下,该第三人可以援用或拒绝此类约定,就是某合同及其项下的权利义务是一种客观事实,也可被第三人作为证据来举出并引出自己所需要的结论,如澄清法律关系,或证明系争的债权已被转让,或系争债务已由他人承担,对抗合同当事人;但第三人无权援用其以拒绝履行自己本应给付的义务,除非该合同属于《中华人民共和国民法典》第523条规定的类型。

 

关键词:相对性;涉他效力;根本性品格;突破相对性;援用

目次

一、相对性原则及其依据

二、突破合同相对性的依据和机理

三、合同相对性的理论与实践

四、相对性并非横亘在合同当事人与第三人间的崇山峻岭

 

 

相对性原则及其依据

 

  1.所谓合同的相对性(privity of contract),依《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的界定,是指依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外(第465条第2款)。这是中国法首次以明文规定的形式宣明合同的相对性原则。笔者将其变换 一种表达:合同的相对性,是指合同项下的权利义务由合同的当事人承受,第三人不负担其中的义务,除非法律另有规定(如《民法典》第535条以下规定的债权人代位权、债权人撤销权),当事人双方的约定不具有对外效力,即使第三人知晓此类约定,也是如此,除非法律设置了例外。例如,《民法典》第765条规定:“应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。”“根据《法国民法典》第1165条规定的合同的相对效力原则,合同既不能给第三人造成损害,也不会为第三人带来利益。这是一条古老的法则……但这仅仅是指合同不会使第三人成为债权人或债务人[但根据《法国民法典》(新债法)第1121条、第1165条的规定为第三人利益订立的合同除外],亦即第三人既不会被强制履行合同规定的义务,也无权接受合同当事人履行义务(对于合同所产生的这种状态,法国学者采用了意义相近的各种表述,如‘债权关系的相对性’‘债权效力的相对性’或‘合同的相对效力’等等)。”“第三人一般也不必顾及债权人的债权。由于顾及债权的一般义务会过分限制经济活动自由,因而针对第三人的侵权法保护限于故意违背善良风俗的侵害。”合同的相对性被视为普通法的基本内容:“只有合同的当事人才能依据合同提起诉讼。”

 

  转换视角,合同相对性也含有如下之意:债权人请求债务人转移标的物的占有、使用权乃至所有权,应当是债务人转移其拥有处分权的责任财产,不得是转移其无处分权的他人的财产,否则,无异于当事人双方的约定直接约束对该财产享有处分权的第三人,没有正当性地忽视了所有权神圣原则,或强或弱地改变了善意取得的构成要件。

 

  2.相对性(privity)不同于相互性(reciprocal),完整地说是合同的相对性与债权的相互性(债务的相互性),位于不同的层次,分管的事情有别。所谓相互性,于此指债务的相互性,或曰债权的相互性,是指在双务合同/双方合同中,双方当事人的约定,两项债务在法律上须同受拘束,也就是双方当事人必须同受拘束,不然均不受拘束(both must be boundor neither is bound)。如果说合同的相对性在于解决合意所生法律效力拘束于何人、基于合意而生的权利义务由哪些主体承受的问题,那么,债权的相互性(债务的相互性)则在于揭示两项债权/债务之间的牵连关系,并由此衍生出一系列的债法规则。在双务合同中,之所以要求任何一方当事人都必须负担义务,恰恰是为了使另外一方当事人也负担义务。就是说,必须存在下述意义上的交换关系,即任何一方当事人将另外一方的给付看作是自己给付的对等价值。依通说,债权的相互性(债务的相互性)系同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、抵销的构成要件之一。更有甚者,在英美合同法上,债务的相互性还有双方合同因欠缺约因的相互性而无效之意。罗马法及大陆法系关于双务合同中的原因理论,众多立法例关于显失公平的判断、情事变更原则的成立及权利义务的调整,中国法关于善意取得的构成,都可见到债权的相互性(债务的相互性)的影子,只不过每种规则及理论的视角有所差异而已。考察这些现象,不难发现:在合同相对性关系中,可能存在债权的相互性(债务的相互性)元素(如双务合同项下的立于对价关系的主给付义务),也可能不见债权的相互性(债务的相互性)的踪影(如单务合同关系、双务合同中不立于对价关系的两项义务);而债权的相互性(债务的相互性)关系必然以合同相对性关系的存续为前提和基础。

 

  3.合同相对性与债的相对性之间存在细微的差异,在法律关系的层面,合同关系属于债的关系之一种,合同关系的相对性也可以说是债的相对性。不过,债的关系终究还有缔约过失责任关系、侵权损害赔偿关系、不当得利返还关系、无因管理关系等法定债的关系,以及单独行为引发的债的关系,即使在相对性的话题下,法定债的关系也有其特殊性。例如,甲对乙就A利益享有不当得利返还请求权,乙对丙就A利益享有不当得利返还请求权,于此场合,甲可对丙主张乙对丙的不当得利返还请求权。这突破了债的相对性,其依据不是法律的直接规定,也不是当事人的约定,而是法理。在合同领域处理相仿的问题,需要依赖法律的直接规定,如债权人代位权(《民法典》第535条以下)、实际承担担保责任的担保人向债务人追偿(《民法典》第392条后段)。此其一。法定,决定了债的关系在质和量等方面的规格,不许当事人的意思在其中发挥作用,故其相对性具有确定性、整齐划一的特点;而合同甲的相对性与合同乙的相对性可在法律允许的框架内通过当事人的意思被“打通”,显现得不那么“整齐划一”,下文“二、突破合同相对性的依据和机理”之“17”所示例证属于此类。此其二。当事人利用特殊机制实施特定行为突破债权相对性,这放在合同关系的层面也突破了合同相对性。下文“4”段会通过示例予以展示。此其三。

 

  4.合同相对性与债权相对性之间的关系:在债权基于合同而生的情况下,债权相对性系合同相对性的局部表现;在债权非基于合同而生的领域,两者呈现并行且在总体上大体相当的态样。即使在前者的场合,两者也有所不同。例如,合同相对性只可由法律特别规定予以排除,当事人的意思表示及其他行为均无此效能;而债权的相对性一方面遵循着可由法律特别规定被排除的规则,另一方面可以通过当事人利用特殊机制、实施特定行为被改变。例如,债权通过意思表示被附加上抵押权和质权,借助修理、保管等行为被附着上留置权,使债权(不是合同)在获得清偿方面具有优先性,此种债权的权利人可以阻却债务人的其他债权人关于债务人应当进行清偿的请求效力。从而使相对性被打破。此其一。请求转移房屋占有和所有权的债权(不是房屋买卖合同)经过预告登记可阻却该房屋所有权转移给其他的买受人,可阻却出卖人以该房屋设立抵押权,显示出该债权经过预告登记而具有物权的某些效力。此其二。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第43条第2款的规定,抵押人和抵押权人约定禁止或限制抵押物转让,并将该约定登记的,抵押人违反该约定转让抵押物且已交付或登记时,抵押权人主张受让人不能取得该抵押物的物权的,人民法院应予支持。这赋予了禁止或限制抵押物转让这种债法上的约定以阻却受让人这个第三人取得抵押物的物权的效力,突破了相对性。如果把该规定理解为突破合同相对性,则该规定不尽符合《民法典》第465条第2款只允许法律特别规定排除合同相对性的精神,因为司法解释难谓法律;但是,如果将之解释为突破债权相对性,该司法解释是允许抵押人和抵押权人以其(申请登记或交付)的行为、利用公示机制来突破相对性的,则符合债权相对性可被突破的规格,其法律障碍相对小些。此其三。当然,以上甄别的意义也是相对的,如果从合同关系包含债权的视角思考,也可以说债权相对性的这些特点同时是合同相对性的特点。

 

  5.合同相对性原则具有天然的合理性。合同的本质源于至少双方当事人对同一交易的条款的合意表示。由于合同属于个体的承诺,当事人之间的法律关系具有属人性,参与交易的人存在直接的关系。如果一方当事人未能履行合同,则不难发现唯一有权对此表示不满的人乃为交易的另一方当事人。更深层的原因在于,地位平等系合同法乃至整个民法的基本原则,合同约定径直拘束第三人等于把平等性的债权异化为命令、服从性质的权力。这是不被允许的,除非法律另有不得不如此的理由。此其一。作为商品交换的法律形式的合同,遵循着等价交换的规律。交易主体通过合同形成法律关系的合作导致“从正义的层面对相互对立利益的平衡”。在这样的背景下,若将合同效力延伸至第三人且令其承担合同义务,则是迫使其无回报地负担“天降之祸”,根本背离商品交换的本质,除非另有决定性的理由,不得如此;即便由合同使第三人获取权益,不闻不问其意愿如何,也有将恩惠强施于人之嫌,正当性也不足够。“即使是为第三人的利益(selbst zugunsten eines anderen),个体一般也不能通过单方面的私法自治行为形成、变更或者消灭法律关系。法律秩序或者从一开始就要求有第三人的同意,或者第三人可以拒绝对他有利的法律关系。”此其二。合同法遵循私法自治原则,即奉行个体基于其意思为自己形成法律关系的原则。鉴于私法自治的合法性在于肯定自主决定的价值,作为一项法律原则,私法自治的实现有赖于自主决定权力的确实存在。根据法律秩序,法律赋予个体通过双方各自行使自主决定权,即以合同的方式形成他们之间法律关系规则的权利。人们应将私法自治设权自由理解为“符合风俗意义上拘束的自由”,“因此形成法律的自由在道德上是高尚的,在法律上是合法的”。私法自治原则不承认以“自己意愿”为他人形成法律关系行为的合法性,而确立在合同中的缔约各方各自维护相互对立的利益,他们都应当各自为其利益负责。此其三。从第三人一侧考量,他人的约定径直拘束自己,显然严重地限制甚至剥夺了他行为的自由,扰乱了他对自己事务的安排计划;在他人将转移物权的负担强加于自己的场合还颠覆了所有权神圣原则。该项结论也适合于知识产权作为标的物的场合。此其四。与所有权和用益物权的利益实现,系基于物权人直接支配标的物并排除他人干涉的途径及方式不同,合同利益的维持和实现,除了租赁、借用等极少数合同外,在绝大多数情况下,不是基于对标的物的占有、使用,而是依赖债务人而非第三人为适当清偿。既然无需第三人参加到合同关系中来,那么,令合同效力及于第三人,就超出了合同制度的目的及功能。就是说,合同相对性原则,是债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格,决定了众多的债权及其发生原因之一的合同的规则是这样的,而非那样的,从而形成具有特色的合同法乃至债法。此其五。

 

突破合同相对性的依据和机理

 

  合同相对性原则在自给自足的小农经济、简单商品经济的时代可能恰如其分,在16世纪、17世纪商业活动不太频繁的保守经济的背景下,严守它并无多大问题。但在19世纪及其后,随着世界贸易的蓬勃发展,交易日渐复杂及快速,严格的合同相对性原则反而成为人们日常交易及商业活动的障碍。特别是海商贸易中的货物运输部分,一批货物从货主出售给买受人,如为超国际贸易,则货物须经过数个人员之手,而此等经手人员与该批货物买卖合同的当事人之间并无关联,或亦非该合同的当事人之一方,当该批货物在运输途中发生问题时,责任如何追究?非本合同当事人而为该货物运输人发生误失时,要不要承担责任、负何等责任、基于何种理由要负责任或不负责任等问题,都有待于突破合同相对性,方可有较为合理的解决方案。因此在商界、法律界及实务界对该项原则,除继续性合同的相对性原则以外,因情势之所需,也发展及产生出该原则的例外情形。例如,英国土地法明确规定有关土地租赁合同因涉有财产权(proprietary rights)而不适用合同相对性原则,信托法和保险法亦然。合同的相对性原则在不同的地方被突破了,主要理由有当事人的意思、某些经济关系的客观需要、公平正义等。例如,在1995年Darlington BC v.Wilishier Northern Ltd.一案中,英国最高法院法官Steyn L.J.在判决中指出:“在判决有关第三人利益契约时,承认及认可(recognizing)第三人利益契约项下的各项利益应该是简单而直接的(simple and straight forward)。因为契约自由主张下,双方当事人的意志自决(autonomy of will)应得到充分尊重。契约法对当事人间在契约项下合理的预期或期待(reasonable expectation)应给予有效的执行。对此加以否定,显然非常不公(unjust)……因此,修订第三人利益的契约相互性学说势在必行,而且要越快越好……”

 

  在笔者看来,法律就某些案型突破合同的相对性,其依据和机理是不尽相同的,有些确有必要和道理,有的则值得商榷。举其要者,笔者引用并评论如下:

 

  1.《民法典》第388条第1款中段正文关于“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效”的规定表明,主债权合同影响担保合同的效力,突破了合同的相对性。对此规定可有如下解读:①主债权债务合同,简称为主债合同,如借款合同、买卖合同、承揽合同等。此类主债合同引发债权债务,担保物权担保其中的债权实现、债务清偿。②担保合同,如抵押合同、质押合同、让与担保合同等。它们从属于主债合同。这种从属性最为典型的表现是,先有诸如借款、买卖等主债合同,后有担保合同。不过,先有担保合同,其后订立主债合同,且有效,也应认可这不违反从属性。但是,如果其后订立的主债合同不成立、无效,即使担保合同本身符合有效要件,也得归于消灭。③时至今日,有越来越多的专家学者辨析,担保权的从属性,着眼于担保合同从属于主债合同,弱点明显,应当立足于担保权从属于被担保债权。

 

  需要注意《民法典》第388条第1款后段但书“但是法律另有规定的除外”,认可担保合同的从属性可因法律的规定而被排除。例如,《民法典》第420条以下规范的最高额抵押权及其合同存在着不适用第388条第1款后段正文的情形。最高额抵押权所担保的,是一定期间内将要连续发生的债权,最高额抵押权并不是从属于其中某个债权的担保物权;从法律行为的层面看,就是最高额抵押合同并不从属于最高额内发生的每一个产生被担保债权的合同,如果某个债权因产生它的合同无效而不复存在,最高额抵押合同和最高额抵押权并不因此归于消灭。再如,《担保制度解释》第2条第2款和《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》承认独立保函的法律效力。

 

  2.《民法典》第522条设置的为第三人利益的合同,不会损害该第三人的权益,而是会增加该第三人的权益,如果该第三人不愿受人恩惠,则可不行使该合同为其约定的债权,拒绝受领债务人所为的清偿。再就是,该种合同系双方甚至多方复杂交易安排中的一环,该第三人于此合同中享有的权益,可能在另外的关系中要付出。

 

  3.《民法典》第523条设置的由第三人履行的合同,可作其突破合同的相对性理解——该合同确实为该第三人设置了债务;也可以将其理解为遵循着合同的相对性——该第三人有权不履行该合同为其约定的债务。这折射出该条规定遵循着自由、公正等项原则。将该种设计放置于当事人之间复杂的交易安排中审视,可能是该第三人在其他法律关系享有的权益,须于此种合同中付出,以达利益的平衡。一句话,《民法典》第523条具有正当性。

 

  4.《民法典》第535条至第537条设置的债权人代位权制度,其规范意旨及作用为维持债务人的责任财产,甚至于债权人可径直自债务人的义务人处受偿,最终利于实现债权。第538条至第542条设置的债权人撤销权重在维持债务人的责任财产,使债权实现拥有物质基础。由此可见这类突破合同相对性的必要性和重要性,值得赞同。

 

  5.《民法典》第545条第2款规定:“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。”该条款相对于《合同法》绝对化地认可当事人以约定禁止债权转让,是个进步,它考量了不同类型的债权在流通价值和交易安全方面存在的差异,如金钱债权的流通性价值在实践中非常重要,其转让对债务人的影响相对低些,非金钱债权则相反,有必要区别对待。对于非金钱债权,虽有债权人和债务人关于禁止转让之的约定,但鉴于此类债权的流通性价值相对较低,而且可有一定的公示形式,故对受让人的保护力度稍微降低一些,《民法典》第545条第2款便规定:于受让人明知或有重大过失地不知存有禁止债权让与的约定时,债务人享有拒绝向受让人为清偿的权利;但受让人不知存有此类禁止让与的约定,而且对该不知没有重大过失时,债务人不享有拒绝向受让人为清偿之权。对于金钱债权,《民法典》更倾向于鼓励流转性,于是规定:虽有债权人和债务人关于禁止让与该债权的约定,即使受让人知晓之,债务人也无权拒绝受让人的清偿请求。

 

  6.《民法典》第641条设计的案型既事关特殊形态的物权变动——所有权保留(所有权的变动附条件),又借助于所有权保留的约定这种债的形式来实现所有权能够有条件地保留在出卖人之手。这种把登记作为所有权保留对抗第三人的要件的设计,有意无意间赋予了所有权保留的约定约束第三人的效力:在所有权保留已经登记的前提下,合同的相对性已被突破。总的说来,《民法典》第641条具有如下含义:第三人知晓或应知存在所有权保留的约定的,所有权保留的约定可以对抗第三人;无论第三人是否知晓存在所有权保留的约定,只要该约定已被登记,第三人都无权否定所有权保留的约定和事实。已经登记者具有对抗第三人的效力。

 

  7.《民法典》第696条第1款关于“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力”的规定,有条件地突破合同的相对性,其机理类似《民法典》第545条第2款的规定,不再赘言。

 

  8.按照《民法典》第725条的规定,租赁合同的效力可以对抗租赁物的买受人。

 

  9.根据《民法典》第726条、第728条等条款的规定,承租人的优先购买权可以对抗拟购买租赁物的第三人,通过该权的实际行使阻止该第三人取得租赁物的所有权。

 

  10.《民法典》第735条以下设计的融资租赁合同制度,将租赁物的买卖合同与租赁合同连接起来(如承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利等),打破了相对性的藩篱。

 

  11.《民法典》第763条但书规定,保理人明知应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的时,应收账款债务人有权以应收账款不存在为由对抗保理人,即可以拒绝保理人关于应收账款债务人进行清偿的请求。以产生应收账款的合同为视角,可以说该合同有条件地约束保理人这个第三人,突破了合同的相对性。这种设计虽然异于《民法典》关于融资租赁合同的效力范围,但可以保护善意的保理人的权益,还符合合同成立与标的之间的逻辑,值得赞同。

 

  12.根据《民法典》第807条后段的规定,承包人就其工程款债权享有优先权,可以对抗抵押权人等第三人。

 

  13.按照《民法典》第825条、第830条、第832条和第836条的规定,收货人可以基于货运合同请求承运人向自己交付货物、承担货物毁损灭失的责任,也向承运人负担有关费用或责任。这使货运合同具有约束收货人这个第三人的效力。这种设计符合便捷、效率和公平的原则,确为上策。

 

  14.《民法典》第925条和第926条设置的间接代理制度,使委托合同的效力在一定条件下直接及于委托人这个非缔约人,委托合同项下的权利义务直接由委托人这个非缔约人承受。这种设计有利有弊,为扬利避害,包括笔者在内的许多专家学者主张限制间接代理规则的适用范围,如使其仅仅适用于商事合同的领域。

 

  15.《担保制度解释》第16条第1款规定:主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新贷与旧贷的担保人相同的,或者新贷与旧贷的担保人不同,但债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的,债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,人民法院应予支持。这直接赋予借款合同约束担保人的效力,突破了合同的相对性,增添了担保人的负担。在未经担保人同意的情况下,仅仅凭借担保人知道以新贷偿还旧贷的事实就令担保人承担担保责任,正当性严重不足;再就是以司法解释而非法律排除合同相对性,似有背离《民法典》第465条第2款的精神之嫌。

 

  16.按照《担保制度解释》第43条第1款的规定,抵押人和抵押权人约定禁止或限制抵押物转让,但未将该约定登记,抵押人违反该约定转让抵押物且已经交付或登记的,受让人明知存在该种约定的,抵押权人有权主张受让人不得取得该抵押物的物权。这就使债法上的约定具有了阻却明知该约定的受让人这个第三人取得抵押物的物权的效力,突破了相对性。此其一。在该种约定已经登记的情况下,不论受让人知晓该种约定与否,依据《担保制度解释》第43条第2款的规定,抵押权人都有权阻却受让人取得抵押物的物权,对相对性突破得更厉害。此其二。

 

  17.出租人甲公司与承租人乙公司订立《A融资租赁合同》,约定双方发生争议经协商不成时交由B仲裁委员会仲裁。其后,承租人乙公司将其于《A融资租赁合同》项下的债权转给丙公司,乙公司和丙公司之间的《〈A融资租赁合同〉项下债权的转让合同》约定,就受让/转让《A融资租赁合同》项下的债权发生的争议由C中级人民法院管辖。在履行《〈A融资租赁合同〉项下债权的转让合同》的过程中,丙公司到C中级人民法院起诉甲公司,甲公司以《〈A融资租赁合同〉项下债权的转让合同》对其无约束力、C中级人民法院无权管辖系争案件为由予以程序方面的抗辩。笔者支持甲公司的抗辩,因该抗辩符合合同的相对性原则,符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第9条关于“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”的规定。

 

  需要注意,适用《仲裁法解释》第9条的规定时应持严格的立场而非放宽其适用范围的态度。如果说债权债务概括转让时受让人须遵从合同中的仲裁条款,符合此种概括转让属于作为转让方的一方当事人法律地位的转移,围绕着法律地位的权利义务包括仲裁约定自然随之转移,这是逻辑的必然,也是利益衡量的结果;那么,仅仅是债权的单独让与或债务的独立承担,作为转让方的一方当事人的法律地位并未转移,作为纠纷解决机制、用于保障实体权益的必要手段若脱离转让方、移至受让方,转让方的权益被侵害时就缺乏必要的程序性维权手段。既然如此,《仲裁法解释》第9条所谓债权单独让与或债务独立承担的场合“仲裁协议对受让人有效”,就不尽合理。

 

  18.《民法典》第221条第1款后段所谓“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,意味着国有建设用地使用权出让合同和转让合同、房屋买卖合同等有关不动产物权的合同经过预告登记,具有对外效力,只要预告登记的权利人不同意,国有建设用地使用权出让等合同指向的不动产被“一物二卖”的,该不动产物权不会变动。

 

  19.通过交易安排,打破合同的相对性,将两份合同连接起来。例如,乙医院、丙公司和丁公司于2002年9月2日签订了《关于质子中心基建问题的三方确认书》,于第1条约定:“乙医院、丁公司承诺并确认由丙公司全权负责质子中心的基建工程工作,直到质子设备验收为止。丙公司成立基建工程部,负责与基建相关的工作,乙医院派人协助基建工程项目工作,并全力协助基建工程部的工作。三方建立定期协调会,协商有关事宜。”甲建筑公司和乙医院于2003年8月9日签订了《建设工程施工合同》,约定由甲建筑公司承包质子治疗楼,乙医院向其支付工程预付款5,839,500元、工程进度款3,421,445元。乙医院、丙公司和甲建筑公司于2003年8月15日签订了《质子治疗楼建设施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》),约定:①根据2002年9月2日签订的《关于质子中心基建问题的三方确认书》中的第1条约定,丙公司全权负责质子中心的基建工程工作。②为了符合国家建设法规及合作性质,质子治疗楼基建施工合同以乙医院的名义上报政府部门。③在质子治疗楼基建施工中,如果发生任何违规、违章事项及任何责任纠纷,应由甲建筑公司与丙公司协商解决,乙医院不承担任何责任。

 

  在实际履行的过程中,发生争议,甲建筑公司基于《建设工程施工合同》的约定请求乙医院支付工程款,乙医院援用《关于质子中心基建问题的三方确认书》第1条和《补充协议》的约定,认为支付工程款的义务主体是丙公司,而非自己,故不同意甲建筑公司的请求。

 

  本来,依《建设工程施工合同》的约定,支付工程款的义务主体是乙医院,丙公司不在该法律关系中;依《关于质子中心基建问题的三方确认书》的约定,丙公司负责《建设工程施工合同》针对的项目建设。就此看来,甲公司的确无权请求丙公司支付案涉项目的工程款,这是合同的相对性发挥作用的结果。但是,《补充协议》却将甲建筑公司与丙公司联系起来,把《建设工程施工合同》项下的支付工程款的债务与《质子治疗楼建设施工合同》项下的丙公司全权负责案涉项目建设的义务、包括支付工程款的债务连接起来,相对性被突破了。就是说,乙医院的抗辩成立。

 

  20.通过交易安排,打破合同的相对性,使分包人享有径直请求发包人支付工程款的权利、发包人“垂直地”(vertically)起诉分包人,请求分包人赔偿因迟延履行或瑕疵履行对其所造成的损失。当然,更多的还是“背靠背”合同,即发包人与总包人订立合同、总包人和分包人订立合同,遵守合同的相对性。

 

  21.根据《德国民法典》(债法现代化法)第311条第3项前段的规定,附第241条第2项规定的保护义务的债的关系亦得产生于自己不会成为合同当事人的人之间。这一方面表明,第三人被纳入合同的保护范围之内,因此在违反保护义务时他作为受害人可以根据合同准则行使损害赔偿请求权(附保护第三人效力的合同);另一方面,可以设想,第三人作为加害人应当依合同准则履行损害赔偿,因为他造成了特别的信赖并因此对合同磋商或缔约施加了重要影响(所谓专家责任)。在特定情况下,合同债权人被允许请求第三人承担损害赔偿责任。尽管中国《民法典》未设附保护第三人效力的合同,亦未明确第三人侵害债权构成侵权行为,但许多专家学者呼吁在第三人故意甚至重大过失地不法侵害债权时成立侵权责任。若果真如此,则亦为突破合同相对性的一种表现。

 

  22.在有体物的连环买卖等情况下,合同相对性原则起着十分明显的作用:第一个买受人乙向出卖人甲主张瑕疵担保责任,第二个买受人丙只能向第一个买受人乙主张瑕疵担保责任,无权请求出卖人甲承担瑕疵担保责任。之所以如此,专就一般情形(典型案型)而言,A有体物作为买卖标的物转归第一个买受人乙时,所有权、风险和外观瑕疵全部转移给第一个买受人乙,特别是为避免纠缠不休、加快流转而确立买者当心的极端模式时,就完全切断了第二个买受人丙与出卖人甲之间的联系,更遑论第三个买受人丁了。与此有别,债权的实现与否离不开债务人,即使债权转让多次,也离不开债务人,而最了解债务人、知晓债务人情形的,非让与人(债权人)莫属。为便于请求债务人实际履行或承担违约责任/缔约过失责任,也强化让与人的注意义务和责任心,在债权连环让与的情况下,可例外地宽松地对待合同的相对性,在一定条件具备时,可允许受让人(Ⅱ)越过受让人(Ⅰ)径直请求让与人(债权人)承担债权的瑕疵担保责任,突破相对性。此其一。如果让与的债权处于广义债的关系中,则让与人让与出债权仍不退出广义债的关系,他与债务人依然存在债的关系,其撤销权、解除权及其他类型的终止权继续享有,有关的抗辩及抗辩权也可能留于其手。如此,在制约、“挟持”债务人、迫使债务人实际履行债务和承担责任的方面,让与人远远胜过受让人(Ⅰ)、受让人(Ⅱ)……因此,允许受让人(Ⅱ)越过受让人(Ⅰ),径直请求让与人承担债权瑕疵担保责任,甚至允许受让人(Ⅲ)越过受让人(Ⅰ)、受让人(Ⅱ),径直请求让与人承担债权瑕疵担保责任,迫使让与人积极地、尽全力地请求或协助债务人实际履行或承担其他形态的责任,显而易见是效果较佳甚至最佳的。此其二。《民法典》第548条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”第549条规定:“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”债务人是否果真享有对让与人的抗辩,对让与人的抵销权是否成立,相较于受让人,让与人最为清楚,最有能力反驳,允许受让人(Ⅱ)、受让人(Ⅲ)……突破合同的相对性,径直请求让与人承担债权瑕疵担保责任,迫使让与人积极地、尽全力地解决这些问题,应属上策。此其三。特别是在债权因虚构或其他原因而根本不存在的情况下,即使不否定债权让与合同的效力,所说的债权也不可能转移至受让人之手,债权让与合同成为不能履行。既然受让人(Ⅰ)、受让人(Ⅱ)……没有因债权让与合同的成立甚至生效而取得债权,所说的债权继续留在让与人(债权人)之处,由他就此承担后果也符合逻辑、法理,受让人(Ⅱ)、受让人(Ⅲ)径直请求让与人(债权人)承担责任便顺理成章。此其四。

 

  23.简要的总结与反思:合同相对性的本质属性决定了合同约定不应拘束第三人,第三人知晓合同的有关元素和信息与否不应影响这个断语。但若绝对如此也不妥当,于是法律在若干场合把合同拘束力与第三人知道或应当知道挂起钩来。于此发出的追问是:基于何种理由将两者挂钩?尊重各项法律制度及规则、平衡各方的利益、可归责性和交易安全的需要可能是所得结论的基准,知道或应当知道有关信息的第三人才应承受不利后果。如果这是正确的,那么,《民法典》第221条第1款、第545条第2款、第696条第1款、第763条但书的设计具有正当性,值得肯定。但是,《担保制度解释》第16条第1款则与此不符,应予检讨。至于《担保制度解释》第43条赋予抵押人和抵押权人关于禁止或限制抵押物转让的约定可以对抗受让人的效力,则是逆向《民法典》第406条及其立法目的的,难谓妥当。

 

合同相对性的理论与实践

 

  1.建设工程施工合同约定:承包人为施工中标工程购买材料的,需要承包人和监理工程师在购买材料的单证上共同签字,发包人才有义务向承包人付款。监理合同约定:承包人为施工中标工程购买材料的,需要承包人、发包人派驻工地的代表和监理工程师在购买材料的单证上共同签字,发包人才有义务向承包人付款。承包人凭承包人和监理工程师共同签字的购买材料的单证请求发包人付款,发包人以这些单证欠缺发包人派驻工地的代表签字,不符合监理合同的约定为由拒绝付款。这是错误的,因为监理合同的约定不具有约束承包人的效力,系争建设工程施工合同的约定约束发包人和承包人,承包人的请求符合该合同的约定。并且,于此场合,即使承包人知晓监理合同的约定,结论也是如此。

 

  2.发包人与承包人签订A项目承包合同,约定工程款为159,777,866.00元人民币,银行审阅包括该承包合同、A项目的价值在内的有关文件后,认为放贷给发包人的风险很低甚至为零,于是,以发包人以A项目设立在建工程抵押权为保障,放贷给发包人200,000,000.00元人民币的贷款。但其后,发包人和承包人签订A项目承包合同的补充协议,将工程款提高到234,042,972.00元人民币。由于发包人的资产基本上限于A项目,承包人的234,042,972.00元人民币工程款债权享有优先于抵押权的优先受偿权,享有在建工程抵押权的银行难以全额收回放贷的本息,遭受损失。承包人正是如此主张的。但笔者认为,案涉抵押权设立的背景之一是发包人与承包人签订A项目承包合同约定的工程款为159,777,866.00元人民币,该抵押权设立之后发包人和承包人变更承包合同,把工程款调高,若承认此种变更对抵押权人发生效力,就在实质上认可了补充协议具有约束第三人的积极的效力,违背了合同的相对性。换个角度说,合同的相对性决定了发包人与承包人之间于补充协议约定的234,042,972.00元人民币,可以在它们之间发生效力,但对抗不了第三人,特别是对抗不了本案中的享有抵押权的银行。一句话,承包人就159,777,866.00元人民币的工程款债权享有优先于案涉抵押权担保的贷款本息债权受偿的权利,超出该数额的工程款债权后于案涉抵押权担保的贷款本息债权的受偿。

 

  换个视角,承包人就案涉工程享有的工程款债权,同时具有优先权的性质和效力,或者说它具有债权和物权的双重身份和效力。由于物权的对世性,工程款债权优先受偿权对第三人影响很大,本来应依物权的一般原理经过公示后方可如此。但《民法典》第807条却没有这样要求,就其字面意思观察,赋权工程款债权肯定优先于抵押权担保的债权受偿,这就留给了恶意的承包人钻法律空子的机会,使设立在先且已公示的抵押权无力对抗设立在后的工程款债权优先受偿权,这有失权衡,结果极不妥当。为改变这种不公正的局面,有必要充分发挥公平、诚信和禁止权利滥用等项基本原则,限缩《民法典》第807条的适用范围:如果承包人已经知道或应当知道发包人已就案涉工程设立了抵押权且已公示,却变更建设工程施工合同项下的工程款债权,提高工程款数额,那么,对抵押权人而言,这构成权利滥用,也变相地且不合理地突破了合同的相对性,侵害了抵押权人的正当权益,就不应全力保护增加的工程款数额。落实在法律适用的层面,就是就增加工程款数额的部分,不再机械地适用《民法典》第807条的规定,而是优先类推适用《民法典》第414条第1款关于“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”的规定,在系争案件中是公示在先的抵押权优先于成立在后的234,042,972.00元人民币的工程款债权/优先受偿权。

 

  再换个视角,如果承包人知道发包人已就案涉工程设立了抵押权且已公示,却变更建设工程施工合同项下的工程款债权,提高工程款数额,那么,在适用《民法典》第154条的规定时,应当遵循举证证明双方恶意串通适当客观化的精神,认定发包人和承包人恶意串通增加工程款数额,损害抵押权人的利益,进而认定建设工程施工合同变更无效,恢复159,777,866.00元工程款债权的状态。

 

  3.连环交易与合同的相对性:总承包人以发包人实际支付工程款为自己向分承包人支付工程款的条件,受合同相对性的限制,分包人无权径直请求发包人向自己支付工程款。如此一来,如果总承包人已经从发包人处取得了工程款,却谎称未取得,从而拒绝向分包人支付工程款,那么,分包人就难以实现其工程款债权。如何破局?有些专家学者主张分包合同中关于“总承包人以发包人实际支付工程款为自己向分承包人支付工程款的条件”的约定无效。笔者不赞同该说,重要原因是法律未规定此种情形为无效原因。保护分包人可采取举证证明分配的路径,先确定总承包人有向分包人付款的义务,总承包人不同意付款,应当举证证明自己尚未获得业主的付款,如举证业主拒付通知、总承包人近期请求业主付款的文件、总承包人请求业主付款但败诉的判决或裁决等。

 

  4.混合共同担保,债务人与债权人在抵押合同中约定,债权人首先请求保证人承担保证责任。按照合同的相对性,该约定不得对抗保证人。

 

  5.KJ集团公司于2017年9月6日召开股东会临时会议,会议通过决议,决定增资1.5亿元,由集团公司现有股东按照实缴的出资比例认缴,认缴价格为每1元注册资本1元,认缴期限为2017年9月13日前。股东GJD已按决议规定认缴了增资,另一股东GJL未认缴。增资认缴期结束后,GJL的股权变更为9.272%。在此类案型中,不参加股东会会议或投票反对股东会决议的股东能否以合同相对性为由主张股东会决议不约束自己呢?回答是股东会决议一经生效就约束全体股东,因为决议行为不同于“契约”,也不同于合伙合同之类的须经全体缔约人一致同意的“共同行为”,而是实行多数决、效力及于全体成员的法律行为。如此,即使是投票反对的股东也得受股东会决议的约束。

 

  当然,事情不可至此完结,如同赵旭东教授所主张的:毕竟小股东GJL没有认缴,且为其权利的行使,放弃的是对集团公司未来利益或亏损的享有或承受的股权,并不意味着放弃了股东对集团公司既有利益的权利。这样,在小股东未认缴增资扩股的出资的情况下,应对该股东的利益予以安排。系争股东临时会议关于增资的决议遗漏了这种安排,应予补充。

 

  6.甲公司欠乙银行贷款8000万元人民币,此时甲公司被分拆为丙公司和丁公司。分拆协议约定,甲公司的优良资产转归丙公司,包括8000万元贷款本息债务在内的不良资产由丁公司承受。按照合同的相对性,该分拆协议的约定不得对抗乙银行,乙银行有权请求丙公司偿付8000万元的贷款本息。

 

  7.共有等场合当事人约定对外承担按份责任,不得对抗债权人,因为《民法典》等法律规定此类案型中对外成立连带责任。

 

  8.寇某和杨某某设立目标公司,但杨某某一直没有实际出资,也没有参与目标公司的经营。其后,由张某某作为受让方、寇某和杨某某作为转让方于2011年3月30日签订《转让协议书》,该协议书第4条约定:张某某同意在目标公司名下的项目一期建成后,无偿补给寇某A楼中建筑面积2300平方米毛坯房屋,无偿补偿给杨某某A楼中建筑面积2700平方米毛坯房屋。寇某和杨某某可委托张某某统一销售,但寇某和杨某某不得自行降价销售,否则,应向张某某交纳A楼建筑成本50%的成本费。寇某于2011年11月23日在该协议复印件上书写“因原协议丢失,以本协议为准。特此申明”。落款:寇某。

 

  在庭审过程中,寇某解释其意:“受让杨某某的股权的下家负担无偿补偿给杨某某2700平方米的毛坯房屋。”

 

  其后,寇某和杨某某签订股权转让协议,约定杨某某将其在目标公司中的49%股权转让给寇某(占48%)和孙某某(占1%),并办完股权过户登记。

 

  杨某某援用上述《转让协议书》的约定和寇某于庭审中对该协议书复印件上书写“因原协议丢失,以本协议为准。特此申明”的解释,诉请寇某无偿补偿给自己A楼中2700平方米的毛坯房。

 

  笔者不赞同杨某某的主张,理由在于:案涉《转让协议书》约定张某某无偿补偿给杨某某2700平方米毛坯房屋,而非寇某无偿补偿给杨某某,即使按照寇某对其书写“因原协议丢失,以本协议为准”,也只是执行《转让协议书》的约定;由于没有发生给杨某某2700平方米债务的转让,寇某没有成为该项义务主体。此其一。寇某和杨某某另订股权转让协议,没有约定寇某无偿补偿给杨某某2700平方米,根据合同相对性,寇某书写“因原协议丢失,以本协议为准”并不被“嫁接”至该股权转让协议之中。此其二。由于杨某某对目标公司没有出资,没有参与经营,因而,在公平正义的层面,在寇某受让杨某某的股权时自然无需补偿给杨某某2700平方米毛坯房屋。此其三。因此,对“受让杨某某的股权的下家负担无偿补偿给杨某某2700平方米的毛坯房屋。”中的“下家”宜解释为寇某以外的受让杨某某股权之人。

 
相对性并非横亘在合同当事人与第三人间的崇山峻岭

 

  合同具有相对性,并不意味着在任何情况下第三人都不可以就合同的约定主张什么,应当区分情形,承认第三人在若干领域、场合可以主张或者放弃合同项下的权益,拒不承受加给自己的负担。

 

  1.在符合《民法典》第522条规定的为第三人利益合同、第523条规定的第三人履行合同的情况下,第三人可以援用合同中有关约定,或是享有请求权,或是负担履行债务的义务,或是拒绝此类约定。

 

  2.在合同绝对无效的情况下,任何人皆得主张其无效,亦可对任何人主张之。所谓任何人均可主张,包括合同当事人以外的利害关系人可以主张、其他人可以主张,以示所主张的内容和范围以及法律效果的差异。利害关系人主张,表现为可以行使抗辩权,即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。其中某些利害关系人,如在配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的配偶另一方,还有权依据《民法典》第154条的规定,主动请求法院或仲裁机构确认合同无效,从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”,称为一般第三人,只能行使抗辩权,即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基于合同否认一般第三人对合同标的物的权利场合,一般第三人可以合同无效来反驳合同当事人的抗辩,形成“抗辩的抗辩”。

 

  3.基于《民法典》第546条第1款的规定,债权转让未通知债务人的,债务人有权拒绝债权转让合同中受让人关于债务人向自己清偿的请求。这意味着债务人这个第三人有权不承认债权转让合同项下的受让人对自己享有请求权。

 

  4.按照《民法典》第695条第1款的规定,主债合同变更致使保证人的责任被加重、未经保证人书面同意的,保证人对加重的部分不承担保证责任。这应属保证人这个第三人有权援用主债合同的变化这种事实来对抗债权人关于承担既定保证责任的请求。

 

  5.《民法典》第696条第1款所谓债权转让未通知保证人时对保证人不发生效力,是在赋权保证人这个第三人否认债权受让人取得债权的事实。

 

  6.根据《民法典》第697条第1款的规定,主债合同项下的债务转让未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,除非债权人和保证人另有约定。这是赋权保证人这个第三人援用主债合同变化的事实来对抗债权人关于承担保证责任的请求。

 

  7.《民法典》第701条前段所谓保证人可以主张债务人对债权人的抗辩,是保证人这个第三人主张主债合同项下的某些权益,包括权利未发生的抗辩权(如主债合同未成立,保证人对此不知情,于此场合,保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩)、权利已消灭的抗辩权(如主债权因适当履行而消灭。保证人可对债权人主张权利已消灭,拒绝债权人的履行请求)、拒绝履行的抗辩权(如时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等)。《民法典》第701条后段进一步强化了保证人的这些抗辩的地位:即使债务人放弃上述抗辩权,保证人也有权主张之,因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张,而是基于保证人的地位而独立行使。

 

  8.《民法典》第702条赋权保证人享有主债合同项下的债务人对债权人拥有抵销权、撤销权带来的权益,即保证人可以在此类抵销权、撤销权的相应范围内有权拒绝承担保证责任。

 

  9.拟购买租赁物的第三人一方面无力阻止行使优先购买权的承租人取得租赁物的所有权,另一方面有权主张其与出租人订立的买卖合同有效。

 

  10.按照《民法典》第732条的规定,与承租人共同居住的人或共同经营人这些第三人于承租人死亡后主张租赁合同存续,自己享有租赁权。

 

  11.在融资租赁合同中,出卖人可以主张租赁合同项下的有关权利,承租人可以主张买卖合同项下的某些权利。

 

  12.某合同及其项下的权利义务作为一种客观事实,可被第三人作为证据来举出并引出自己所需要的结论,如澄清法律关系,或证明系争的债权已被转让,或系争债务已由他人承担,对抗合同当事人;但第三人无权援用其以拒绝履行自己本应给付的义务,除非该合同属于《民法典》第523条规定的类型。在这点上,《法国民法典》(新债法)第1200条第2款规定:“特别是为了证明某一事实(fait)时,第三人得援引合同。”

 

  13.合同项下的债权应可作为第三人侵权行为的标的物,当然,该第三人在主观上为明知存在他人的债权,或虽然不知但因其重大过失使然。

 

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