中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第8号

上诉人（原审被告）：唐山采宏房地产开发有限公司。

法定代表人：陈俊坚，该公司董事长。

委托代理人：王金增，河北北辰律师事务所律师。

委托代理人：陆山，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：北京市第二建筑工程有限责任公司。

法定代表人：包伟大，该公司董事长。

委托代理人：黄栋，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

委托代理人：吴瑜亮，该公司职员。

上诉人唐山采宏房地产开发有限公司（以下简称采宏公司）为与被上诉人北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称北京二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日开庭审理了本案。采宏公司的委托代理人王金增、陆山，北京二建的委托代理人黄栋、吴瑜亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2011年10月，采宏公司和北京二建协商后，北京二建即开始为采宏公司的唐山市丰润区“浭阳新城”娘娘庙项目回迁工程进行施工。2011年12月8日，双方签订《施工总承包合同》，由北京二建承建该回迁工程。合同约定：建筑面积278502平方米，其中28层11栋148151平方米、18层13栋96351平方米、地下车库34000平方米。开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2013年4月20日。工程计价方式为：采用可调价格合同，执行河北省2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、2008年《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》及费用定额，另在合同履行期间执行河北省唐山市相关调整文件规定。工程定额人工费定价方式：一类工程全部综合工日按66元／工日，二类工程全部综合工日按60元／工日，三类工程全部综合工日按47元／工日，人工费全部参与计取各种费用（如遇政府出台其他关于调价政策调高时不再增加，现行定额人工基价调低时据实调整）。工程使用的主要材料（仅限于钢材、商品混凝土、防水材料、保温材料），均执行施工当期的唐山市造价信息。（附表1）中所有材料（包括电线、电缆）均执行采宏公司认质认价，其余材料执行当期的唐山市造价信息，品牌、型号需得到采宏公司认可。工程价款确认：北京二建应及时编制施工图预算，采宏公司收到北京二建上报蓝图预算之日起4个月内审核完毕，经双方相关人员确认签字后作为工程进度及拨付进度款的依据。工程款的支付：自开工开始完成产值2亿元后，发包人按完成产值的75％支付工程款。完成工程量达到2亿后，发包人开始按工程月进度产值的75％向承包方拨付工程月进度款。目前由于多种原因导致原定工期延后，致使北京二建在春节前达不到2亿元产值，根据建筑行业的常规每年底为付款节点，采宏公司需向北京二建支付工程款，该款项的支付依据为实际已完产值的70％，由于提早支付工程款采宏公司需要向北京二建收取利息（按月息1％计取），达到2亿元产值正式付款时发包人扣除已支付的工程款的利息。工程主体竣工达到验收标准后发包人支付承包人累计完成工程量80％的工程款，装修完工后发包人支付承包人累计完成工程量85％的工程款。工程竣工备案并验收合格后发包人支付承包人累计完成工程量90％的工程款。双方通过审计结算后按审计结算价向承包人累计支付完成工程量95％的工程款，其余5％作为工程质保金。合同签订后，北京二建继续进行施工。2012年2月10日，采宏公司通知北京二建暂时停工，2012年4月20日，采宏公司通知北京二建复工。2012年5月7日双方形成的《会议纪要》确定采宏公司给北京二建自2012年2月10日之后的停工期间损失予以补偿。2012年5月8日，采宏公司出具《北京二建公司停工期间补偿费用汇总表》，确认补偿停工天数为71天，补偿各项费用的合计为5800051元。2012年11月，北京二建完成23栋楼的主体封顶，并向采宏公司提交了2012年11月工程形象进度报审表，报审表反映23栋楼最后的五栋楼即4#、5#、15#、16#、21#主体顶板完成，监理盖章签字确认情况属实，采宏公司盖章签名收到该形象进度报审表。北京二建认为采宏公司没有按合同约定支付施工进度款，其无法再垫资施工，遂于2012年11月30日停止施工，双方发生纠纷，经几次协商不成，2013年8月19日，北京二建提起诉讼。

本案审理中，双方均向法院申请工程造价鉴定，并各预交了一半鉴定费。原审法院委托河北卓越工程项目管理有限公司（以下简称鉴定单位）对北京二建已完工的工程进行了造价鉴定。因对合同约定工程价款结算条款产生歧义，故鉴定单位出具两份鉴定意见。两份鉴定意见中均包含了可确定的造价结论意见和无法确定部分项目的造价结论意见。鉴定单位认为，双方签订的《施工总承包合同》第5-3条约定：“本工程使用的主要材料（仅限于钢材、商品混凝土、防水材料、保温材料），均执行施工当期的唐山市造价信息。（附表1）中所有的材料（包括电线、电缆）均执行甲方认质认价、其余材料执行当期的唐山市造价信息，品牌、型号需得到甲方认可，在预算编制过程中双方按暂估价进行编制。待施工期间确定材料、设备价格后，进行调整。”对该条款的一种理解是：第一句话，即句号前的意思按通常的理解，讲的是土建工程中的材料。后面讲的安装工程的材料。第一句话说明土建材料中钢材、商品混凝土、防水材料、保温材料四种主要建材可以按信息价计算，其余的土建工程的材料不按信息价计算，只能按定额计算，不作调整。句号后面约定的属于安装工程的材料价的确定，附表1中的材料应经甲方认质认价，其余材料按信息价确定。但是，实际双方并未制作附表，且实际施工中安装工程材料均没有甲方的认质认价，故所有安装工程的材料均按信息价确定。按此种理解，鉴定单位出具了冀字（2014）03号鉴定意见书（以下简称03号鉴定意见）。其结论意见为：可确定的造价结论意见是275781231元；无法确定部分项目的造价结论意见是47692724元。第二种理解是：土建工程中的材料不再区别四种主材按信息价计算，另外的材料不按信息价计算，即合同中土建材料均按信息价计算。安装工程同上面一样。故出具冀字（2014）04号鉴定意见书（以下简称04号鉴定意见）。其结论意见为：可确定的造价结论意见是275511756元，无法确定部分项目的造价结论意见是48407720元。04号鉴定意见比03号鉴定意见多478521元。可确定的造价结论意见系鉴定单位认为可供直接采用的鉴定意见，无法确定部分项目造价的结论意见，则是不能直接采用的意见，尚需法院结合本案实际进行判断后才能确定。无法确定部分项目造价是指土建脚手架、土建垂运费和土建超高费三种项目费用的造价。该三个项目造价是应当计取的造价，但本案属于未全部完成的工程，已施工的工程是主体工程封顶。主体已封顶的工程该三项费用计取应占多少比例，鉴定单位认为不能全部给出确定意见，故提供了全部工程完成该三项费用的造价意见。但对垂直运输费这一项，鉴定单位认为可以按有关文件再结合本案实际施工完成的工程确定参考数，即82.6％，其他二项脚手架和超高费无法给出参考数额。北京二建对该三项费用主张按80％计取，采宏公司主张应按50％计取。采宏公司的该项主张意味着主体工程封顶占全部工程的50％，装修工程占全部工程的50％。这种判断不符合建筑市场的实际。本案的装修工程仅是一般装修工程，即二次结构工程，非精装修工程，装修工程占全部工程的比例相对少一些。既然鉴定单位给出其中一项垂直运输费所占的比例，其他二项脚手架费和超高费与垂直运输费具有相近的性质，均属于建筑定额中的措施费内容，可以参照鉴定单位给出的垂直运输费82.6％的比例。北京二建所主张的该三项费用均按80％计取，未超过82.6％的比例，因此，该三项费用可按80％计取。对于《施工总承包合同》第5-3条款，03号鉴定意见更符合合同的真实意思，更反映合同本身的客观逻辑性，因此，应当采信03号鉴定意见。其可确定的造价结论意见275781231元，其无法确定部分项目即三项措施费的造价结论意见47692724元，应按80％计取，即47692724×80％为38154179元。该二部分之和（275781231元＋38154179元）即为北京二建施工工程的总造价：313935410元。

本案鉴定过程，由当事人双方充分提交鉴定资料并经两次开庭质证；鉴定单位作出鉴定结果后，先以初稿的形式交给双方当事人提出意见，根据当事人提出的意见，鉴定单位进行修改和补充，再以正式鉴定结论意见提交双方当事人。之后又专门开庭对鉴定意见进行质证，鉴定单位出庭接受质询。针对采宏公司提出的工程量存在问题，又组织双方就有关问题进行了核对，最终鉴定单位确认鉴定意见没有问题。北京二建对鉴定意见基本无异议。采宏公司对鉴定意见有异议。采宏公司认为：鉴定单位依据的合同条款存在矛盾，以矛盾的合同条款为依据属于鉴定方法存在问题。《施工总承包合同》第5-1条“本工程采用可调价合同，执行河北省2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗定额》、2008年《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》及费用定额。另在合同履行期间，执行河北省唐山市相关调整文件规定。”与5-2条“本工程定额人工费定价方式，一类工程全部综合工日按66元／工日，二类工程全部综合工日按60元／工日，三类工程全部综合工日按47元／工日，人工费全部参与计取各种费用。（备注：如遇政府出台其他关于调价政策调高时不再增加，现行定额人工基价调低时据实调整）”相矛盾。《施工总承包合同》5-3条“本工程使用的主要材料（仅限于钢材、商品混凝土、防水材料、保温材料），均执行施工当期的唐山市造价信息。（附表1）中所有材料（包括电线、电缆）均执行甲方认质认价，其余材料执行当期的唐山市造价信息。品牌、型号需得到甲方认可。在预算编制过程中双方按暂估价进行编制，待施工期间确定材料、设备价格后，进行调整”自身存在矛盾。鉴定单位正是依据这三条约定来确定的工程造价。因此，鉴定方法存在严重缺陷。对此，在判断民事行为是否有效时的一个基本原则，就是在不违背法律强制性规定的前提下，当事人的约定从优，没有约定或约定不明的才以倡导性的法律规范、政策规定以及交易习惯来确定当事人的权利义务。合同5-1条表明，双方采用可调价合同方式，按河北省08定额来计价。5-2条则是双方对人工费作了专门约定，仅就人工费用问题不再按定额计价，而是按具体约定的工日计价。二条之间虽然不一致，但符合法律规定，又体现了当事人的真实意思表示。对于5-3条，其自身并不存在矛盾。按照03号鉴定意见的理解，正是反映了该合同条款自身所具备的逻辑性，体现了当事人的真实意思表示。按照采宏公司所坚持的5-3条含义，违背通常人们在订立合同时所应有的理性和思维逻辑。如果说5-3条第一句话就是指施工中所有材料只有钢材、商品混凝土、防水材料、保温材料执行信息价调整，其他所有材料不予调整。那么，5-3条后面内容完全不需要进行约定。既然句号后面作了约定，说明当时双方是有所考虑的。合理的解释应当是，5-3条第一句话所针对的是土建工程，后面的部分则是针对安装工程。5-3条本身也不存在矛盾。因此，鉴定单位依据上述合同条款进行鉴定并无不当。

在施工过程中，采宏公司先后通过银行直接向北京二建支付工程款212310000元，采宏公司委托刘永跃通过银行向北京二建支付工程款4204000元。对此，北京二建予以认可。此外，采宏公司为北京二建垫付2011年10月至2012年10月本案工程施工电费1492728.49元，北京二建亦予以认可。该1492728.49元，四舍五入计为1492728元。北京二建认为在上述已付工程款外，已将该电费抵扣了工程款，其实际收到采宏公司的工程款为该三项之和，计218006728元。因此，采宏公司已经支付北京二建的工程款（包括抵扣部分电费）共计218006728元。另外，采宏公司为北京二建垫付的2012年11月至2013年8月本案施工电费386588.76元，北京二建亦予以认可。该386588.76元，四舍五入计为386589元。采宏公司向北京二建支付的工程款中，2012年11月北京二建完成23栋楼主体封顶时，共支付工程款为163110000元，占工程造价313935410元的51.96％。2012年12月采宏公司未向北京二建支付工程款，该月采宏公司向北京二建支付工程款的比例仍为北京二建已施工总造价的51.96％。2013年1月采宏公司向北京二建支付两笔共40000000元工程款，其累计支付工程款203110000元，其支付的工程款占北京二建施工总造价的65％。2013年7月29日，采宏公司向北京二建支付工程款2000000元后，未再向北京二建支付工程款，截至此时采宏公司共计支付工程款218006728元，占工程造价313935410元的69.44％。《施工总承包合同》约定，工程主体竣工达到验收标准后发包人支付承包人累计完成工程量的80％的工程款。

2012年11月30日，北京二建因采宏公司未及时支付工程进度款而停止施工至今。在北京二建停止施工等待采宏公司支付工程进度款中，北京二建尚需保留继续施工所需的机械、设备、周转材料、中小型机具以及相应的人员。该等待应当是一个相对合理的期限。在该期限中，所发生的机械、设备、周转材料、中小型机具等租赁费用以及人员费用，均属于因停工产生的损失。之后，北京二建留下看护人员看护工程现场而发生的看护费用也属北京二建必然要发生的费用。

北京二建起诉称，2011年12月8日，其与采宏公司签订《施工总承包合同》，由北京二建对唐山市丰润区“浭阳新城”娘娘庙项目回迁工程进行施工。合同签订后北京二建按照合同约定对工程进行施工，然而采宏公司不按照合同约定支付工程款，导致案涉工程多次停工。采宏公司以自己的行为表明不履行合同。故请求：1、解除《施工总承包合同》；2、采宏公司向北京二建支付欠付工程款139511211.11元；3、采宏公司向北京二建支付因采宏公司原因造成的工程索赔共计22200000元；4、采宏公司支付从应付工程款之日起至实际支付之日止的欠付工程款利息，暂计算至2013年7月15日为9720000元；5、采宏公司就案涉工程享有工程价款优先受偿权。

采宏公司答辩称，其不存在任何违约行为，且履行合同态度积极，不存在以自己的行为表明不履行合同的情形。而是北京二建未按合同约定、行业惯例及相关规定提交预算、工程总报告，导致工程款无法计算，无法给付，北京二建违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，采宏公司有权行使先履行抗辩权，不属违约。因此，不能解除合同，应驳回北京二建所有诉讼请求。另外，北京二建在无任何证据证明采宏公司欠付工程款的情况下，无理停工至今，由此造成的损失应自负。由此给采宏公司造成的损失，采宏公司保留索赔的权利。

一审法院认为，北京二建与采宏公司2011年12月8日签订的《施工总承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，且双方均对合同效力无异议，故该合同合法有效。对于本案工程造价，基于双方的申请，已经委托鉴定单位进行了工程造价鉴定，鉴定资料经过充分质证，鉴定结论亦经过双方充分质证，鉴定程序合法。根据鉴定意见结合本案情况确定本案工程造价为313935410元。采宏公司共支付工程款218006728元，还应扣除采宏公司为北京二建垫付的电费386589元，上述款项相抵后，采宏公司尚欠北京二建工程款95542093元。对此采宏公司应当予以支付。

关于北京二建请求采宏公司赔偿损失问题。北京二建请求的2012年2月10日至2012年4月20日71天停工损失5800051元，因双方在2012年5月7日《会议纪要》对此予以确认，同时2012年5月8日采宏公司出具《北京二建公司停工期间补偿费用汇总表》，进一步明确采宏公司补偿北京二建停工71天各项费用为5800051元。因此，该停工期间的损失，采宏公司应当赔偿北京二建5800051元。对于北京二建请求的因采宏公司要求北京二建限定每月的施工产值，导致北京二建施工延期，延期时间自2012年9月10日至2012年11月30日，延期81天，造成损失4806783元。对此，采宏公司虽然在2012年7月25日给北京二建的联系函中要求北京二建每月施工的产值不得超过1500万元－1800万元，但北京二建认为本应在2012年9月10日工程主体完工的这个时间节点，双方对此并无约定，因此，无法确定主体实际完工的时间2012年11月30日是延期81天的结果。故北京二建该请求依据不足，不予支持。对于北京二建请求2012年11月30日之后到2014年7月30日停工产生的管理费、机械、设备租赁费、周转材料租赁费、中小型机具租赁费等损失共计9128388元以及撤销项目部后留保安人员看护工程现场的费用至2014年7月30日共计380000元问题。《施工总承包合同》约定北京二建施工主体竣工达到验收标准后采宏公司支付北京二建累计完成工程量的80％工程款。采宏公司认为双方后来又协商将付款比例下降到按每月进度产值的62.5％支付工程款，并提供2012年7月25日采宏公司给北京二建《工作联系函》加以证明。对此，该函中有经过双方高层友好协商后，以后每月按照工程月进度产值62.5％支付工程款的内容，但该函是采宏公司单方制作，北京二建不认可双方已经协商一致将支付工程款的比例调整到按月进度的62.5％支付的内容。因此，采宏公司主张每月按进度产值62.5％支付工程款缺乏证据支持。采宏公司支付工程进度款的比例仍应按《施工总承包合同》为准，即应当在工程主体完工后，支付80％的工程款。从采宏公司实际支付工程款的情况看，在北京二建主体完工时，采宏公司的支付工程款的比例为51.96％，即使将采宏公司支付工程款的时间后延一个月，其支付工程款的比例仍然是51.96％，没有达到合同约定的80％，因此，对于因采宏公司未按时支付工程款造成的北京二建停工损失，采宏公司应当予以赔偿。对于北京二建主体完工后的停工损失，应当有一个合理期限，在合理期限内发生的损失应由采宏公司承担，对于超过合理期限停工损失属于扩大的损失，应当由北京二建自行承担。结合本案情况，该合理期限应定为三个月，在三个月内北京二建有理由继续保留施工的机械、设备、周转材料、中小型机具以及保留相应的施工人员，等待采宏公司一旦按约支付工程款后继续施工。上述损失费用的计算可以参照双方针对2012年2月10日至2012年4月20日71天停工补偿5800051元情况，在扣除继续施工不需要的用于主体工程的模板、脚手板等周转材料后，计算出一天的损失为53057元，90天损失应为4775130元。对此，采宏公司应当予以赔偿。之后，对工程现场的看护是必然发生的费用，因此，23栋高层建筑，应有十人每天三班周转看护场地，按三类工标准每人每天47元，自2013年3月1日计算至北京二建请求的2014年7月31日共518天，即为243460元。因此，采宏公司应赔偿北京二建看护工程现场人员费用243460元。上述损失合计：5800051元＋4775130元＋243460元＝10818641元。因此，采宏公司应赔偿北京二建的损失共计10818641元。对于双方签订的《施工总承包合同》，北京二建停止施工至今已一年多，期间采宏公司支付的工程款始终未达到合同约定标准，北京二建一再请求解除合同。上述行为表明，双方已经无法再继续履行合同，故北京二建请求解除合同，应予支持。对于采宏公司尚欠北京二建工程款95542093元，应当从北京二建起诉之日2013年8月19日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。对于北京二建请求的工程价款优先受偿权，符合法律规定，应予支持。诉讼中北京二建申请撤回要求采宏公司立即履行组织施工验收义务的诉讼请求，对此，应予准许。综上，一审法院作出判决：一、解除《施工总承包合同》；二、判决生效后十日内采宏公司给付北京二建工程款95542093元，并自2013年8月19日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、采宏公司赔偿北京二建停工损失10818641元；四、对本案工程北京二建享有工程价款的优先受偿权。案件受理费898956元，由北京二建负担309145元，采宏公司负担589811元；鉴定费1700000元，由北京二建负担850000元，采宏公司负担850000元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

采宏公司不服一审判决，向本院提起上诉。

采宏公司上诉称，（一）原判决解除《施工总承包合同》并由其支付北京二建工程款及利息错误。首先，《施工总承包合同》第5－7条约定，以北京二建编制的施工图预算经双方签字确认后作为工程进度及拨付进度款的依据。但北京二建并未编制施工图预算表，双方亦未形成任何其他的拨付进度款的依据。而且，从合同约定看，工程款的支付以“产值”作为付款依据，根据北京二建报送的《截至2012年12月北京二建完成产值统计表》（以下简称2012年底产值统计表），截至2012年12月，北京二建完成产值272375438元，而采宏公司截至2013年1月底累计支付工程款209316684元，已付工程款达到77％，符合合同约定。原判决认定采宏公司逾期支付工程款错误。北京二建并未履行催告义务亦未向采宏公司发出解除合同的通知，法院无权判决解除合同。其次，支付进度款80％的条件是工程竣工验收，而案涉工程未实际完工，亦未进行任何验收。2013年11月13日唐山科信工程建设监理有限责任公司（以下简称监理单位）出具《关于丰润区娘娘庙返迁房工程验收情况的说明》，案涉工程“不具备主体结构工程验收条件”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。在北京二建不能提供证据证明所完成的工程验收合格、不存在质量问题的情况下，判决采宏公司支付全部已完工程的工程款及利息没有法律依据。（二）原判决自行推定对垂运费、脚手架费和超高费等三项措施费按80％计取没有依据。（三）采宏公司对北京二建擅自停工的行为没有过错，不应当对此承担赔偿责任。2012年11月30日，北京二建并未停工，其在2013年1月9日才向监理单位和采宏公司报送《停工报告申请》，停工原因为气温下降无法施工和农民工返乡，而非采宏公司未支付工程进度款。采宏公司在2013年3月19日发通知要求北京二建复工，但北京二建未按照要求复工，存在过错，对2012年底停工损失部分无权要求采宏公司赔偿。原判决在未对该部分损失进行司法鉴定的情况下自行推定，无事实依据。北京二建看护场地行为系其义务，该笔费用不应由采宏公司承担，且原判决确定的看护人员工资无法律依据。（四）采宏公司无违约付款行为，北京二建不享有工程价款的优先受偿权，原判决适用法律错误。（五）原判决程序违法。本案原审中，采宏公司就工程质量、逾期交付工程损失提出反诉，原审法院未予受理；现采宏公司已就该反诉部分另案起诉，本案审理须以该另案的审理结果为依据，应中止审理。综上，请求撤销原判决，改判驳回北京二建的诉讼请求。

北京二建答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2012年底产值统计表只是过程付款，不包括安装、签证变更、措施费，不能作为最终的结算依据。

二审庭审中，采宏公司提交新的证据《唐山市乾正建设工程材料检测有限公司司法鉴定意见书》，拟证明案涉工程质量不合格。该鉴定意见书载明：“第一，土建（主体部分）存在混凝土构件涨模、几何尺寸偏差、裂缝、露筋等工程质量缺陷问题，对使用功能和观感质量有一定影响；第二是水暖、电器部分存在预留孔未留置、线管堵塞、未预埋、线盒丢漏损坏、60米以上与窗防侧雷击扁铁未做等质量缺陷，对使用功能有一定影响。”北京二建质证对证据的真实性和关联性均不予认可。本院认为，从证据形式上看，该证据系采宏公司单方委托鉴定，从证据内容上看，与待证事实间缺乏关联性，不能支持其在本案提出的上诉请求，应在另案工程质量纠纷诉讼中提出，故本院不予采信。

本院经审理查明：对停工损失部分，采宏公司一审未提出书面鉴定申请。

2012年6月1日，北京二建向采宏公司发出《紧急联系函》，载明：“2012年5月27日已经完成2个亿的施工总产值，按照先前与贵司达成的协议，贵司应在我司垫资施工2个亿后一次性支付我司已完成产值的75％，即支付1.1亿元（春节前已支付4000万元）的工程款，但是通过与贵司多次沟通，仍然无法达成共识，我司理解贵司目前由于结汇等问题造成的暂时性的流动资金短缺，我司董事会通过慎重考虑，本着友好合作的态度作出相应的让步，在5月27日我司完成2亿元产值后贵司可以先支付我司5000万元工程款，以确保维持娘娘庙返迁房工程的正常施工，到2012年6月30日，贵司一次性支付至我司完成全部产值的75％（包含6月份完成产值），并在以后每月按时支付我司当月完成产值的75％。”

2012年7月25日，采宏公司向北京二建发出《工作联系函》，载明，工程款达到2亿元后以工程量的62.5％比例进行支付第一笔工程款。以后每月按照工程月进度产值的62.5％支付工程款，直至封顶结束。每月产值不得超过1500万－1800万产值。同日，北京二建给采宏公司发出《联系函》载明：“2、…考虑到贵司流动资金的临时短缺，我司作出让步，可以暂时在7月底前先按照2亿元产值支付我司62.5％的工程款，即扣除贵司已经支付的9000万元，贵司应在月底前支付我司3250万元整。另外5000万产值的62.5％应在8月10日前支付我司。贵司应尽快确定第三方审计公司，并在2012年10月30日前完成一次结构部分的工程量及完成产值的确认工作。3、…我司从7月15日接到贵司缓慢施工的通知后已经将原本9月15日结构封顶的工期拖延到11月15日结构封顶。4、在结构封顶后贵司必须按照合同约定，按照审计公司审定的产值支付我司85％的工程款，以保证我司农民工工资的支付。5、二次结构是否今年进行施工，贵司务必要以书面通知我司，并告知我司具体二次结构开工的日期，如果今年不进行二次结构施工，工期将至少延迟到2013年10月底。”

2012年8月7日，采宏公司向北京二建发出《工作联系函》载明：“我方在七月、八月份都有收到贵公司给我方的联系函，至于工程款的拨付安排，我方会在8月25日左右再付给贵公司1500万元，其余的我方也想按照贵公司要求的支付。但目前情况理由已在我方7月份工作联系函，第三条‘关于工程款的拨付安排’已解释清楚了。敬请贵公司给予理解支持与配合。我方也会尽快的解决以上双方所关心的问题。”

2013年5月29日采宏公司、北京二建和监理公司共同参加的会议纪要载明，会议内容为共同举证研究关于北京二建2013年1月14日报送的洽商、签证等三方认为存在争议的内容进行最终确认。

2013年8月12日，采宏公司向北京二建发出《关于确认丰润区娘娘庙返迁楼工程已完工程量的函》，载明：“贵公司承建的唐山市丰润区娘娘庙返迁楼工程，自2012年12月主体框架封顶后停工至今，对现场已完工程量始终未经过贵公司、监理、我司现场工程师的确认，双方对已完工程产值有分歧意见，对已付工程款支付比例存在争议。我公司曾经委托山东正信工程造价咨询公司，对贵公司上报的一份，未经过双方确认的已完工程预算文件进行了审核，但由于造价咨询公司未出审核意见，双方争议至今没有解决。”

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）原判决解除《施工总承包合同》并由采宏公司支付北京二建工程款及利息是否正确；（二）北京二建的停工损失应否由采宏公司承担，数额是否正确；（三）北京二建是否就案涉工程享有工程价款的优先受偿权；（四）原判决是否存在程序错误。

关于原判决解除《施工总承包合同》并由采宏公司支付北京二建工程款及利息是否正确的问题。双方争议的焦点是采宏公司是否按约定支付工程款。对于应付款项的数额，采宏公司主张应按北京二建2012年底产值统计表记载的272375438元计算，据此采宏公司已经超付。北京二建主张除2012年底产值统计表外，尚有洽商、签证及措施费等款项，实际产值应为3.3亿元，采宏公司存在欠付。本院认为，北京二建的主张与2013年5月29日三方会议纪要能够相互印证，并且2013年8月12日采宏公司给北京二建《关于确认丰润区娘娘庙返迁楼工程已完工程量的函》中也表明双方对已完工程产值有分歧意见，对已付工程款支付比例存在争议，故采宏公司仅以2012年底产值统计表认定应付工程款数额，并以此为依据主张其已超付工程款，依据不足。原判决依据03号鉴定意见确定采宏公司的应付款数额为313935410元，并无不当。对于付款比例，采宏公司主张应按已完产值的62.5％比例支付。本院认为，从2012年7月25日的双方往来函件看，支付已完产值62.5％的截止时间是主体封顶结束，案涉工程已于2012年11月完成主体封顶，采宏公司主张在2012年11月之后仍按62.5％支付，无事实依据。根据已经查明的事实，截至2013年7月29日，采宏公司共计支付工程款218006728元，占应付款的69.44％，未达到《施工总承包合同》约定的付款比例。在建设工程施工合同中，发包方按约定及时支付工程款是其最基本的义务，也是合同得以继续履行的前提和基础。从双方往来函件看，北京二建已多次要求采宏公司按约支付工程款，但至本案成讼前，采宏公司仍未按约定支付相应款项，构成违约。从本案现实情况看，双方在工程产值和工程款支付上均存在争议，已失去信任基础，原判决综合考虑案件实际情况，根据合同性质和当事人请求解除合同并无不当。采宏公司关于其不存在违约行为、法院无权判决解除合同的主张，无法律和事实依据，本院不予支持。《施工总承包合同》解除后，采宏公司应支付北京二建已完工程的工程款。采宏公司主张，按照《施工总承包合同》第5－7条约定，应以北京二建编制的施工图预算经双方签字确认后作为工程进度及拨付进度款的依据，但北京二建并未编制施工图预算表，双方亦未形成任何其他的拨付进度款的依据，故采宏公司不应支付工程款。本院认为，该条是如何确认工程价款的约定，对如何支付工程款的问题约定在该合同第6条，即自开工开始完成产值2亿元后，发包人按完成产值的75％支付工程款。从该条约定看，编制施工图预算并非支付工程款的条件，且在采宏公司已经支付的工程款中，亦未要求北京二建先期编制施工图预算表，采宏公司的上述主张无事实依据。采宏公司还主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，工程质量不合格的，承包人无权要求支付工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对工程质量不合格的事实，应由采宏公司承担举证证明责任。采宏公司虽提交了2013年11月13日监理单位出具的《关于丰润区娘娘庙返迁房工程验收情况的说明》，载明“所有楼号地下工程均未完成砌体分项工程，缺少相应砌体分项工程质量保证材料，尚不具备基础验收条件；主体结构砌体分项工程没有施工，也不具备主体结构工程验收条件。”但该说明仅能证明因为砌体分项工程没有施工，尚不具备验收条件，而非已完工程质量不合格。按照采宏公司二审提交的工程质量鉴定意见书，亦不能得出已完工程质量不合格的结论。故采宏公司以工程质量不合格为由主张不予支付工程款无事实依据。对工程总造价，采宏公司虽然不认可03号鉴定意见，但并未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，亦未申请重新鉴定，原判决采信03号鉴定意见，并无不当，本院予以维持。对于三项措施费的计取比例。在03号鉴定意见认为不能明确作出结论意见的情况下，原判决根据其中一项垂直运输费鉴定单位给出的计取比例建议，综合认定为80％的计取比例，符合建设工程实际情况，并无不当。采宏公司虽主张应按照50％比例计取，但并未提供证据，对此本院不予支持。此外，采宏公司主张在北京二建未达到2亿元产值时其提前支付的工程款北京二建应按照约定支付利息。本院认为，虽然按照合同约定采宏公司2012年1月19日提前支付的4000万元北京二建应支付相应的利息，但考虑到2012年5月北京二建完成产值2亿元后，采宏公司亦存在逾期付款的情况，为简化法律关系，原判决对相应利息均未计算，符合公平原则。而且采宏公司并未对此部分利息提起反诉，原判决对此未予处理并无不当。采宏公司还主张，按照合同约定，工程款应扣除5％作为工程质保金，原判决将鉴定确定的工程款均判令由采宏公司支付不符合合同约定。本院认为，案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期间，如北京二建施工的工程出现质量问题，采宏公司可另行主张权利。原判决对此未予扣除并无不当。

关于北京二建的停工损失应否由采宏公司承担以及数额是否正确的问题。如上所述，采宏公司未按照合同约定支付相应的工程进度款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。北京二建请求采宏公司赔偿因迟延付款给其造成的停工损失，有法律依据。至于停工损失的具体数额，原判决包括三部分内容，一部分是双方在2012年5月7日《会议纪要》明确确认的2012年2月10日至2012年4月20日71天停工损失5800051元，且2012年5月8日采宏公司出具《北京二建公司停工期间补偿费用汇总表》进一步明确补偿北京二建该项损失，因此可以认定就该部分停工损失双方已经达成一致，原判决对此予以确认，符合当事人本意。其余两部分为北京二建在2012年11月停工后的损失。对该部分损失，采宏公司并未提出鉴定申请，原审对此未予鉴定符合法律规定。且停工期间，必然有现场机械材料租赁费用的损失和人员看护费用的损失，原判决以双方前期对停工损失数额的协商结果为依据，扣除不应再发生的费用，认定停工损失，有事实依据且不违背双方当事人本意，该酌定并无不当。对于停工损失计算的时间。根据2012年7月25日双方的《联系函》内容看，因采宏公司资金不到位，施工工程已一再延缓，故原判决酌定三个月的停工损失，亦符合本案实际情况。人员看护费为实际发生的费用，原判决酌定23栋楼共由10人看护，工资按照三类工标准每人每天47元计算，未超过合理范围。

关于北京二建是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权的问题。本院认为，本案施工合同有效，工程价款的优先受偿权系承包人享有的法定权利，承包人就未付建设工程价款享有工程价款优先受偿权，与发包人是否违约以及工程是否已经竣工无关。原判决在确认采宏公司欠付北京二建工程款的基础上，认定北京二建对案涉工程享有工程价款优先受偿权符合法律规定，应予维持。

关于原判决是否存在严重程序错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。对采宏公司的反诉请求未予受理，不属于严重违反法定程序的情形，且采宏公司已经另案起诉，不影响其相应的实体权利。采宏公司另案的诉讼请求为北京二建迟延交付工程的损失和工程修复费用，本案的审理不必须以该另案审理结果为依据。综上，原判决不存在严重违反法定程序的情形，采宏公司就此主张改判无法律依据，本院不予支持。

综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费898956元，由唐山采宏房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王友祥

代理审判员胡田

代理审判员王丹

二〇一五年六月八日

书记员王永明

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