民 事 判 决 书

（2015）民二终字第85号

上诉人（原审原告）：三亚嘉宸房地产开发有限公司。住所地：海南省三亚市红沙社区胜利街北路金棕榈小区一号楼201房。

法定代表人：刘国滨，该公司董事长。

委托代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海马汽车集团股份有限公司。住所地：海南省海口市金盘工业区金盘路12-8号。

法定代表人：秦全权，该公司董事长。

委托代理人：陈勇，该公司工作人员。

上诉人三亚嘉宸房地产开发有限公司（以下简称嘉宸公司）因与被上诉人海马汽车集团股份有限公司（以下简称海马公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2014）琼民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘敏担任审判长，审判员高晓力、宫邦友参加的合议庭，公开开庭审理了本案，法官助理王蓓蓓协助办理本案，书记员何子桃担任记录。本案现已审理终结。

海南高院查明：一、海马汽车集团股份有限公司的历史变革情况

1993年，海口市工业建设开发总公司改组设立海南金盘实业股份有限公司；2007年，海南金盘实业股份有限公司更名为海马投资集团股份有限公司；2011年，海马投资集团股份有限公司更名为海马汽车集团股份有限公司（上述四家公司以下均统称为海马公司）。

二、海口通海新型建筑材料工业有限公司的设立、存续情况

1992年1月28日，海口通海新型建筑材料工业有限公司（以下简称通海公司）注册成立，注册资本为3450万法国法郎，股东为海马公司和BEFS技术有限公司。《通海公司章程》规定：甲方（海马公司）对公司注册资本的出资额为1725万法国法郎的等值（资产），占注册资本的50%；甲方应以下列作为出资：工厂场地的土地使用权、砂现场的土地使用权和提取权、工厂；董事会由五名董事组成，分配如下：在合作期限的首10年，甲方委派2名董事，乙方（BEFS技术有限公司）委派3名董事，在合作期限的剩余期内，甲方委派3名董事，乙方委派2名董事，整个合作期限内，董事长由甲方委派的董事担任，副董事长由乙方委派的董事担任；甲方决定任命甲方的总经理唐苏宁先生为公司的首任董事长，乙方决定任命乙方的总经理SchwartzmanEdouard先生为公司的首任副董事长，董事长为公司的法定代表人；公司应采用管理人员在董事会领导下对董事会负责的管理制度。最初的管理人员包括一个总经理，一个会计经理和一个工厂厂长。头10年，总经理由乙方提名，董事会委派，以后20年，由甲方提名，董事会委派。会计经理在总经理领导下，应确保公司的财务管理符合中国有关法规和本章程规定，会计经理由中方提名。公司的印章应由总经理妥为保管，经总经理授权方可使用，需要盖公司印章的每个文件应由总经理签署。

1995年11月9日、1996年1月11日、1996年3月6日、1996年5月15日，通海公司分别向海马公司借款60000元、100000元、120000元、120000元用于发放中方员工工资及补贴，四次借款均出具借条并有银行转账凭证，借条由通海公司总经理签名并盖有通海公司公章。

1996年8月31日，海南鄂发会计师事务所（以下简称鄂发会计所）出具鄂发会验字（1996）第228号《验资报告》，载明：截止1996年8月31日，通海公司共投入注册资本3450万法国法郎，其中，中方出资30152281.28法国法郎，作为注册资本投入1725万法国法郎，外方投入注册资本1725万法国法郎，中、外方投入注册资本分别占注册资本总额的50%。1、第一期投入25898294.94法国法郎，其中，中方投入11217300法国法郎，外方投入14680994.94法国法郎，已经海南博达会计师事务所以博验字（1995）016号文验证确认。2、第二期投入770000法国法郎，系外方以现汇投入，已经海南中洲会计师事务所以海洲字（1996）第068号文验证确认。3、第三期投入20733986.34法国法郎，其中，外方投入现汇1799005.06法国法郎，中方以实物厂区投入18934981.28法国法郎。以上验证属实，特出具本报告。验资报告所附《验资事项说明》载明：中方第三期投入的实物─厂区，已于1995年12月31日交付使用，1996年8月24日经鄂发会计所鄂发会评字（1996）第224号文评估，其评估值人民币17598171.60元（评估基准日1996年8月20日），此评估值按合作合同规定的汇率（1法国法郎：人民币）1：0.9294折算为18934981.28法国法郎。鄂发会计所的评估报告及评估值仅作为中方以实物出资的价值依据，若因评估值及产权引起的纠纷，由公司内部处理，与本所无关。

1998年11月4日，海马公司的法定代表人由唐苏宁变更为曲大利。1999年10月21日，通海公司法定代表人由唐苏宁变更为曲大利。2001年11月2日，通海公司法定代表人由曲大利变更为吴雁洪。

2001年3月5日，鄂发会计所出具鄂发所字（2001）第2056号《审计报告》，载明：在审计过程中我们发现，贵公司（通海公司）目前处于停产状态，固定资产没有计提折旧，无形资产也未进行摊销。我们认为，除以上所述外，上述会计报表符合《企业会计准则》的有关规定，在其他重大方面公允地反映了贵公司2000年12月31日的财务状况，会计处理方法的选用遵循了一贯性原则。

2002年4月15日，鄂发会计所出具海南鄂发审字（2002）第2141号《审计报告》，载明：经审计，贵公司（通海公司）本年度仍处于停产状态；产品生产线的购建活动从1997年开始发生非正常中断至本年度，但借款费用未停止资本化；固定资产没有计提折旧；无形资产未进行摊销；贵公司原从中国工商银行海南省分行（以下简称工行海南分行）营业部借入的、现转入中国华融资产管理公司海口办事处（以下简称华融资产海口办）管理的人民币贷款本息63028259.36元，从2000年7月11日起贵公司没有再计提贷款利息。我们认为，除本报告第二段所述情况对会计报表影响外，上述会计报表符合《企业会计准则》和《外商投资企业会计制度》的有关规定，在其他重要方面允当地反映了贵公司2001年12月31日的财务状况，会计处理方法也选用遵循了一贯性原则。此外，我们注意到，贵公司主体厂房尚未办理房产证，土地使用权、技术许可及专用权均未办理相关权证。

2004年4月5日，海南海昌会计师事务所出具海昌审字（2004）004008号《审计报告》，载明：经审计，产品生产线的购置活动从1997年开始发生非正常中断至本年度，贵公司（通海公司）本年度仍处于停产状态；固定资产未计提折旧；无形资产未摊销。我们认为，除上述情况外，上述会计报表符合国家颁布的《企业会计准则》和《企业会计制度》的规定，在其他方面基本反映了贵公司2003年12月31日的财务状况以及2003年度的经营成果和现金流量情况。

2001年4月24日，海马公司作出一份证明：兹证明通海公司因诸多原因停产，该公司留守员工杨利耀等8人均系我司委派，由我司统一办理社会保险。

2002年4月22日，海马公司作出一份证明：我公司与法方的合作经营企业─通海公司的厂房及土地，由我公司以资本形式投入。2002年4月23日，通海公司向海口市工商行政管理局出具证明书：本公司是中外合作企业，由于种种原因，至今未能正式投产，一直以来公司的管理费用及员工的工资福利、社保等完全由海马公司支付，没有发生利润损益，因此就没有制作利润损益表。2004年4月19日，通海公司向海口市工商行政管理局出具证明：由于通海公司近两年来处于停产状态，其员工都调离企业，没有发生工资费用，也未办理社会保险。现公司的厂房和设备由海马公司代为管理。

三、海口市中级人民法院执行海马公司出资财产情况（另案一）

嘉宸公司与通海公司因另一借款合同纠纷案，海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）于2005年12月12日作出（2005）海中法民二初字第103号民事判决。海口中院在执行该案过程中，依法查封了通海公司位于海口市金盘工业开发区金盘路的18172.45平方米土地【土地证登记在海马公司名下，证号为海口市国用（2004）第002036号】使用权、地上厂房等建筑物、PVC-石英砂地板胶生产设备生产线（以下简称PVC生产线）及其附属设备，并委托专业机构对上述财产进行了评估和公开拍卖，竞买人海南金地实业总公司以人民币2350万元竞得前述土地使用权及其他资产所有权。依嘉宸公司申请，2008年7月30日，海口中院作出（2006）海中法执字第50-5号民事裁定，将通海公司位于海口市金盘工业开发区金盘路的18172.45平方米土地【土地证登记在海马公司名下，证号为海口市国用（2004）第002036号】使用权、地上厂房等建筑物、PVC生产线及其附属设备过户至买受人海南金地实业总公司名下。

四、案涉基础债权债务关系及诉讼情况（另案二）

1993年12月31日，通海公司与工行海南分行签订《买方信贷转贷款合同》，贷款89313351法国法郎，海马公司提供担保。

2000年8月10日，工行海南分行将该笔贷款本息转让给华融资产海口办。2002年12月31日，华融资产海口办作为甲方与海马公司作为乙方签订《免除担保责任协议书》，约定“第二条，诉讼、执行、保管。1、为确保上述债务得到切实清偿，甲方将采用申请支付令或诉讼方式请求清偿债务，乙方给予配合。2、乙方支付人民币150万元给甲方作为诉讼和申请执行的费用，款项于2003年6月20日前支付完毕。3、诉讼结束后，甲方将申请执行通海建材的土地、厂房、设备。乙方应协助甲方办理资产的产权过户手续，涉及乙方应交纳的税费，乙方应及时交纳。并无偿为甲方保管、看护上述资产直至甲方出售上述资产完毕为止。第三条，免除保证责任的约定。在乙方切实履行本协议第二条所规定的全部义务后，甲方免除乙方对通海建材欠甲方的人民币222834433.35元债务提供的连带保证责任。”

2006年9月15日，华融资产海口办将该笔债权转让给荣德资产管理有限公司。

2007年5月22日，荣德资产管理有限公司将该笔债权转让给嘉宸公司。嘉宸公司获得该笔债权后，于2010年8月26日向海南高院提起诉讼，请求债务人通海公司偿还贷款本金8293万法国法郎及利息，保证人海马公司承担连带偿还责任。2011年7月4日，海南高院作出（2010）琼民二初字第4号民事判决，判令通海公司向嘉宸公司偿还贷款债务8293万法国法郎（折合10166万元），并判决驳回嘉宸公司有关海马公司承担连带偿还责任的诉讼请求。嘉宸公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2011年12月2日作出（2011）民二终字第83号民事判决，驳回嘉宸公司的上诉，维持该案原审判决。最高人民法院（2011）民二终字第83号民事判决认定：海口中院在强制执行中拍卖处置的土地使用权、厂房是通海公司设立时海马公司缴纳的出资，拍卖时仍登记在海马公司名下。

五、本案起诉情况

2012年9月3日，嘉宸公司向海南高院提起本案诉讼，后因未能按期交纳诉讼费，海南高院于2012年9月20日作出（2012）琼立一初字第2号民事裁定，按嘉宸公司自动撤回起诉处理。

2014年10月11日，嘉宸公司再次向海南高院提起本案诉讼，主张海马公司作为通海公司股东，明显出资不实，且滥用通海公司法人独立地位和股东有限责任，逃避巨额债务，严重损害债权人利益，依据《中华人民共和国公司法》之规定，海马公司应对通海公司另案二中的债务承担连带责任。请求判令：1、海马公司向嘉宸公司偿还8293万法国法郎（折合人民币10166万元）；2、本案诉讼费用由海马公司承担。

海南高院认为，该案的争议焦点为：一、嘉宸公司作为该案原告主体是否适格；二、嘉宸公司向海马公司主张该案债权是否超过诉讼时效；三、海马公司作为通海公司股东是否履行了出资义务；四、海马公司与通海公司是否存在人员及财务混同。

一、关于嘉宸公司原告主体是否适格的问题。海马公司抗辩称就该案所涉债务前手债权人华融资产海口办已经免除海马公司责任，嘉宸公司作为后手与该案没有直接利害关系，故不具有该案原告资格。对此，海南高院认为，华融资产海口办与海马公司签订的《免除担保责任协议书》免除的只是海马公司的贷款担保责任，而嘉宸公司在该案中主张的则是海马公司作为通海公司的股东，出资不实以及滥用通海公司法人独立地位损害了作为通海公司债权人的嘉宸公司的利益，因而应就该案所涉债务向嘉宸公司承担责任，故嘉宸公司具有该案原告资格。

二、关于嘉宸公司向海马公司主张该案债权是否超过诉讼时效的问题。海马公司抗辩称嘉宸公司从知道或者应当知道其所谓“债权被侵害”时起已远远超过二年，该案的诉讼请求已过诉讼时效。对此，海南高院认为，该案为股东损害公司债权人利益责任纠纷，诉讼时效应自债权人知道或者应当知道股东的滥用行为对其债权构成侵害时起算，该时效的起算有两个条件：一是股东存在滥用行为，二是该行为导致公司的负债无力清偿。该案一审庭审中，嘉宸公司述称其在2011年10月查询通海公司工商档案时才发现海马公司存在滥用相关权利的问题。另外，最高人民法院（2011）民二终字第83号民事判决于2011年12月2日作出后，嘉宸公司合法取得了对通海公司的债权，该判决生效后，通海公司无力偿还该笔债务，故该案诉讼时效应从通海公司无力清偿上述生效判决确定的债务之时起计算。嘉宸公司曾于2012年9月3日向海南高院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新起算”之规定，该案诉讼时效期间从2012年9月3日起重新起算，嘉宸公司于2014年8月25日向海南高院提起该案诉讼并未超过二年诉讼时效期间。海马公司关于该案超过诉讼时效的抗辩没有事实依据，不予支持。

三、关于海马公司作为通海公司股东是否履行了出资义务的问题。嘉宸公司主张海马公司投资成立通海公司时并未履行出资义务。对此，海南高院认为，根据《通海公司章程》规定，海马公司以工厂场地的土地使用权、砂现场的土地使用权和提取权及工厂作为出资，出资额为1725万法国法郎的等值（资产）。鄂发会验字（1996）第228号《验资报告》载明：截止1996年8月31日，通海公司共投入注册资本3450万法国法郎，其中，中方出资30152281.28法国法郎，作为注册资本投入1725万法国法郎，外方投入注册资本1725万法国法郎，中、外方投入注册资本分别占注册资本总额的50%。验资报告所附《验资事项说明》也载明：中方第三期投入的实物─厂区，已于1995年12月31日交付使用。业已生效的最高人民法院（2011）民二终字第83号民事判决亦认定，在（2005）海中法民二初字第103号借款纠纷一案的执行过程中，海口中院依嘉宸公司的申请，已于2008年将海马公司出资通海公司的上述财产作为通海公司的财产进行了拍卖，嘉宸公司已取得了拍卖价款。由此，应当认定海马公司对通海公司已足额履行了出资义务，嘉宸公司关于海马公司未履行出资义务的主张没有事实和法律依据，不予支持。

四、关于海马公司与通海公司是否存在人员及财务混同的问题。嘉宸公司主张海马公司与通海公司存在人员及财务混同、通海公司管理费用及员工工资、福利、社保一直由海马公司支付，并提供了通海公司法定代表人变更登记资料，2001年2月24日海马公司出具的证明以及通海公司分别于2002年4月23日、2004年4月19日向海口市工商行政管理局出具的两份证明。对此，海南高院认为，依照《通海公司章程》的规定，整个合作期限内，董事长由海马公司委派的董事担任，海马公司任命其总经理唐苏宁先生为公司的首任董事长，董事长为公司的法定代表人。因此，海马公司作为通海公司的股东委派自己的高管担任通海公司的法定代表人符合规定。海马公司2001年4月24日出具的证明内容为通海公司因诸多原因停产，公司留守员工8人均系海马公司委派，由海马公司统一办理社会保险。该内容无法得出通海公司管理费用及员工工资、福利、社保一直由海马公司支付的结论。通海公司2004年4月19日向海口市工商行政管理局出具的证明内容与2002年12月31日华融资产海口办与海马公司签订的《免除担保责任协议书》中关于海马公司无偿为通海公司债权人保管、看护通海公司资产的约定相互印证，可以证明海马公司是依约看护通海公司资产，并不能证明通海公司管理费用及员工工资、福利、社保一直由海马公司支付。至于通海公司2002年4月23日向海口市工商行政管理局出具的证明虽然有，一直以来公司的管理费用及员工的工资福利、社保等完全由海马公司支付这一内容，但并无其他相应证据予以佐证，且与通海公司的审计报告以及海马公司提交的四份借条相矛盾，故不足以证明通海公司管理费用及员工工资、福利、社保一直由海马公司支付。嘉宸公司与海马公司共同提交的鄂发所字（2001）第2056号《审计报告》、海马公司提交的海南鄂发审字（2002）第2141号《审计报告》以及嘉宸公司提交的海昌审字（2004）004008号《审计报告》均证明通海公司具有独立的、符合法律规定的财务会计制度，不存在与海马公司财产混同的情形。《通海公司章程》规定公司成立头10年，总经理由乙方（BEFS技术有限公司）提名，董事会委派，公司的印章应由总经理妥为保管，经总经理授权方可使用，需要盖公司印章的每个文件应由总经理签署。海马公司提交的四份分别发生在1995年11月9日、1996年1月11日、1996年3月6日、1996年5月15日的通海公司向海马公司借款的借条，上面均有通海公司总经理的签字并盖有通海公司公章，且四次借款均附有银行转账凭证。四份借条和《通海公司章程》亦可以相互印证海马公司与通海公司不存在人员及财产混同。由此，嘉宸公司有关海马公司与通海公司存在人员及财务混同的主张不能成立。

综上，嘉宸公司以海马公司对通海公司的出资未到位而应就通海公司所涉该案债务向嘉宸公司承担责任，以及海马公司与通海公司存在人员及财务混同，构成滥用通海公司法人独立地位，损害了作为通海公司债权人的嘉宸公司的利益，应就该案所涉债务向嘉宸公司承担责任的理由均不能成立。经海南高院审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回嘉宸公司的诉讼请求。案件受理费550100元由嘉宸公司负担。

嘉宸公司不服海南高院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、嘉宸公司调查取证申请符合法律规定，海南高院未予准许，属违反法定程序，导致关键事实不能查清。2014年11月16日，嘉宸公司向海南高院提交调取证据申请，2014年11月21日，海南高院作出《决定书》，以超出举证期限为由不予准许，而海南高院组织的证据交换之日为2014年11月27日。因此，海南高院以嘉宸公司调取证据申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定为由不予准许，违反法定程序。

二、嘉宸公司已举证证明海马公司存在滥用公司独立人格及抽逃出资的较大可能，而原审判决未适用举证责任倒置正确分配举证责任，属适用法律错误。本案中，嘉宸公司提供证据证明了如下事实：1、通海公司自1993年至1996年期间可支配现金资产高达10018万法国法郎，该笔款项去向不明。2、通海公司的PVC生产线建设与海马公司出资的厂房建设周期重合，导致厂房、生产线及附属设施三项主要资产权属、资金来源不明，是否系海马公司出资不明。3、1997年通海公司产品生产线购建活动发生非正常中断后，通海公司持续处于停产状态，自始从未实际经营。4、通海公司一直没有外方员工参与经营，没有召开董事会作出决议。上述事实充分反映海马公司存在滥用公司人格的外部表象，通海公司运营过程存在明显瑕疵，嘉宸公司举证责任已完成，如海马公司不能举证，应承担举证不能的后果。

三、原审判决对海马公司出资及通海公司借款去向的事实认定不清，原审判决认定海马公司与通海公司不存在人格混同无事实依据。1、原审判决未查清海马公司用于出资的厂房由谁出资兴建。通海公司与工行海南分行于1993年12月31日签订的《买方信贷转贷合同》所涉银行贷款在1995年12月31日前到位，通海公司PVC生产线与海马公司出资的厂房建设周期重合，PVC生产线与厂房附属一体，有可能是通海公司用借款兴建厂房而该厂房却作为海马公司的出资。2、通海公司借款总计89313351法国法郎，折合人民币10166万元，该笔款项已由工行海南分行实际拨付通海公司，而原审判决未查清通海公司该笔贷款去向。3、原审判决认定海马公司对通海公司已足额履行了出资义务证据不足。鄂发会验字（1996）第228号《验资报告》“验资事项说明部分”明确，“若因评估价值及产权引起的纠纷，由公司内部处理”，即会计师对评估价值及产权持保留意见，该报告并不能证明海马公司已实际出资。土地及厂房从未登记在通海公司名下，不符合不动产出资的法定要件。

四、海马公司怠于履行股东清算义务应承担通海公司债务。

综上，请求：1、撤销原审判决；2、改判海马公司向嘉宸公司偿还8293万法国法郎（折合人民币10166万元）；3、本案全部诉讼费用由海马公司承担。

海马公司答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一、海马公司已足额履行出资义务。1、验资报告证明，海马公司已出资30152281.28法国法郎，其中厂房价值18934981.28法国法郎，该厂房由海马公司出资兴建，产权属于海马公司，超出《通海公司章程》规定的1725万法国法郎。2、（2011）民二终字第83号生效判决、海马公司于1992年1月18日向海南省工商行政管理局出具《生产场地证明书》、《司法技术鉴定报告》等多份材料，均可证明，海口中院在强制执行中拍卖处置的土地使用权、厂房是海马公司在通海公司设立时缴纳的出资，上述土地使用权是在1992年交付通海公司使用。3、《通海公司章程》确定了海马公司的具体出资额和实物出资形式，但未规定实物出资的具体对象。因公司章程于1990年签订，早于通海公司成立日期，土地使用权价值未经评估、厂房尚未开建，若直接规定具体实物出资对象，会导致股东的约定出资额与实际出资额不一致。因此，应以公司章程规定的出资额为标准、以《验资报告》为依据判断海马公司是否足额出资。

二、海马公司与通海公司不存在财产、人员混同。1、进口PVC生产线价款达人民币174748997.76元，而通海公司注册资本实收现金1725万法国法郎，加上本案所涉贷款89313351法国法郎，仅能支付部分进口设备的价款，且涉案贷款是根据《买方信贷转贷款合同》约定直接支付给PVC生产线供应商，未进入通海公司账户。由此，通海公司一直处于负债经营状态，且未正式投产、无利润来源，公司日常经营费用、借款利息、员工工资等只能通过其它借款偿付。同时，审计报告所附资产负债表显示，通海公司资产权属清晰、债权债务关系明确。因此，通海公司与海马公司不存在财产混同。2、外方股东占通海公司50%股权，通海公司董事会人员组成外方股东占多数，《通海公司章程》规定，总经理由外方股东提名，负责公司的日常运营和管理，最终决定权在总经理，公司的印章由总经理保管，经总经理授权方可使用，需要盖公司印章的每个文件应由总经理签署等，1995年、1996年期间的四笔借款借据上有总经理的签字。因此，通海公司由外方股东提名的总经理负责经营，不存在人员混同。

三、应由嘉宸公司承担举证责任及相应举证不能的后果。嘉宸公司要求适用法人人格否认情形下的举证责任倒置，其应当先行举证证明海马公司与通海公司存在人格混同、海马公司存在滥用公司人格的行为及由此损害嘉宸公司的债权，并达到合理怀疑的程度。本案中，嘉宸公司并未完成上述举证责任，其主张的通海公司由海马公司控制、通海公司可支配现金10018万法国法郎等，均与事实不符，无证据证明。因此，本案未达到人民法院进一步分配举证责任的程度，嘉宸公司承担举证不能的不利后果。

四、本案不存在依嘉宸公司申请调查收集海马公司、通海公司的财务会计资料的必要。1、现有证据足以排除海马公司与通海公司财产混同和出资不实的可能。2、嘉宸公司可以通过工商部门查询验资报告、年审资料等方式自行收集证据，且事实上在处理（2005）海中法民二初字第103号案件时，嘉宸公司已充分收集相关证据，但仍然恶意诉讼，企图获取不当利益。3、嘉宸公司是以申请人民法院调查取证的方式转嫁举证责任，逃避自身的举证责任。4、通海公司2008年所有资产被拍卖，无留守人员，无法找寻资料。5、嘉宸公司申请调查取证已过法定期限。嘉宸公司作为本案原告，在立案一个多月、举证期限届满后才提交调查取证的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。海南高院在2014年11月27日进行的工作属于“审理前的准备”，双方当事人当天都提交了详细的书面质证意见，不存在交换证据的可能。

五、二审庭审中嘉宸公司补充提出其上诉理由，主张海马公司怠于履行股东清算义务应承担通海公司债务，已超出其一审诉讼请求范畴，二审法院应不予审理。

综上，海马公司请求：驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，嘉宸公司向本院提交了以下材料：

1、《外商投资企业申请登记表》，拟证明通海公司投资总额8625万法国法郎，注册资本3450万法国法郎，领取营业执照之日其6个月内缴纳，企业人数122人，外方仅占7人，目前无任何外方参与公司经营的证据。

2、《关于督促履行贷款义务函》、《关于督促履行贷款担保义务的函》、《债权催收通知》，拟证明1993年2月19日至1996年4月24日间，工行海南分行五次借给通海公司总计人民币13993万元款项，该款项为通海公司可支配财产。

3、《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、海所（1996）第102号《审计报告》等文件，拟证明涉案不动产的建设单位、用地单位均为海马公司，海马公司1995年12月31日的审计报告附注“……7、在建工程，工程名称：中法合资PVC地板胶项目，工程进度：土建工程竣工、配套设备未完，实际支用数：30756031.72元”，显示该资产为海马公司资产，并非是对通海公司出资。

4、《司法会计审计申请书》，请求人民法院委托中介机构，对通海公司自1992年1月28日至2008年7月30日期间所有资金来源及使用、与关联公司款项往来、PVC生产线建设资金来源及使用等所有财物状况进行司法会计审计。

对于上述材料，海马公司表示：1、嘉宸公司当庭提交证据与申请均已过法定期限。2、嘉宸公司提供的材料1-3均非新证据。3、材料1-3中，只有海所（1996）第102号《审计报告》加盖海南省工商行政管理局的印章，因此，海马公司只对该份证据的真实性予以确认，对其余证据的真实性不予确认。3、海马公司对嘉宸公司提出的材料1-3的证明目的有异议。其中，《外商投资企业申请登记表》显示外方人员占有7名，且按照公司的章程规定，总经理等管理人员是由外方提名，相关借据也有外方提名的总经理签名的，与嘉宸公司提出的没有外方人员参与通海公司经营的主张相矛盾；《督促履行贷款义务函》、《关于督促履行贷款担保义务的函》，并不能证明通海公司拥有可支配现金人民币13993万元款项，《买卖信贷转贷款合同》所涉贷款89313351法国法郎，由银行直接支付给PVC生产线供货商，其他借款用于通海公司的日常运营、利息支付等；《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、海所（1996）第102号《审计报告》等文件，表明涉案厂房在1995年属于海马公司的在建工程，故登记在海马公司的名下，1996年竣工后交付通海公司使用，而通海公司也已认可厂房作为海马公司的出资。4、嘉宸公司针对海马公司的司法会计审计和调查取证请求，庭审中表示，司法会计审计申请没有法律依据，人民法院没有必要进行司法会计审计，且通海公司的生产线购建已于1997年中断，通海公司已经处于运营停滞状态，基本没有相关的专职人员，到目前有20年的时间，其相关材料还有没有、相关负责人还有没有都是问题，人民法院很难获取相关资料，可行性不高，建议人民法院不予受理海马公司的申请。

原审判决对（2005）海中法民二初字第103号借款纠纷一案当事人信息的认定有误，本院作以下纠正：（2005）海中法民二初字第103号借款纠纷一案的双方当事人为华融资产海口办与通海公司。海口中院依据（2005）海中法民二初字第103号民事判决书和权利人申请，立案执行申请执行人华融资产海口办与被执行人通海公司借款合同纠纷一案。2007年，海口中院作出（2006）海中法执字第50-1号民事裁定，依法变更嘉宸公司为该案的申请执行人。

原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院另查明：一、通海公司（作为借方）与工行海南分行（作为贷方）于1993年12月31日签订的《买方信贷转贷款合同》约定，“……一、贷款内容。1、银行转贷款种类：法国巴黎巴银行出口信贷。……4、借款用途：用于购买借方和法国BEFS技术公司签署的技术、服务及销售合同项下的PVC-石英砂地板胶生产设备、技术许可证及劳务并且用于支付法国对外贸易保险公司保险费。……三、用款。贷方收到法国巴黎巴银行寄来的与销售合同和技术服务合同项下付款条款有关的单据后，应即转交借方根据商务合同审单。借方的审单期为五天，贷方在收到借方审单无误的确认后，即给法国巴黎巴银行发付款指示，支用贷款”。海马公司表示，上述合同所贷的款项89313351法国法郎，依照合同约定直接通过法国巴黎巴银行向PVC生产线的供货商进行支付。

二、海南高院一审期间，嘉宸公司于2014年11月16日向海南高院申请调查取证，海南高院于2014年11月21日作出（2014）琼民二初字第10号《决定书》，《决定书》中载明嘉宸公司的调查取证申请不符合法律规定，该院对其申请决定不予准许，并告知嘉宸公司如对该《决定书》不服，可依法向其书面申请复议一次。同月28日，嘉宸公司向海南高院提交了《复议申请书》，请求撤销上述《决定书》。海南高院于2014年12月2日作出（2014）琼民二初字第10号《通知书》，驳回了嘉宸公司的复议申请。

三、二审庭审中，对于合议庭提出的其《上诉状》中事实和理由的第一项有关调查取证事由的准确含义和目的问题，嘉宸公司陈述，其本意是认为海南高院违反法定程序，应该发回重审，但之所以没有提出发回重审的请求系考虑海马公司在海南，故请求二审法院进行调查取证或要求海马公司提交证据证明，并表示庭后提交调查取证申请，同时述称，其调查取证申请包含在其提交的《司法会计审计申请书》中。庭后，嘉宸公司未向本院提交书面《调查取证申请书》。

本院认为，本案的争议焦点为：一、海马公司作为通海公司的股东是否依法履行其出资义务，是否应当承担出资不实的法律责任。二、海马公司是否滥用通海公司法人独立地位和股东有限责任，是否应适用举证责任倒置原则分配举证责任，海马公司是否应当对通海公司债务承担连带责任。三、海南高院未予准许嘉宸公司调查取证申请是否属于程序违法，嘉宸公司二审中是否有权再行申请调查取证，以及其相关申请是否应予准许。四、嘉宸公司关于海马公司怠于履行股东清算义务应承担通海公司债务的主张，本院是否应予审理。

一、海马公司作为通海公司的股东是否依法履行其出资义务，是否应当承担出资不实的法律责任。

《通海公司章程》规定，海马公司对通海公司注册资本的出资额为1725万法国法郎的等值（资产），占注册资本的50%；海马公司应以下列作为出资：工厂场地的土地使用权、砂现场的土地使用权和提取权、工厂。由此，海马公司作为通海公司的股东应依照章程规定以实物出资的形式足额履行其1725万法国法郎的出资义务。

其一，鄂发会计所出具的鄂发会验字（1996）第228号《验资报告》对海马公司的出资行为及出资数额予以确认。该验资报告载明：截止1996年8月31日，通海公司共投入注册资本3450万法国法郎，其中中方（海马公司）出资30152281.28法国法郎，作为注册资本投入1725万法国法郎，分别为第一期中方投入11217300法国法郎【经海南博达会计师事务所以博验字（1995）016号文验证确认】，和第三期中方以实物厂区投入18934981.28法国法郎【经鄂发会计所鄂发会评字（1996）第224号文评估】。本案中，海马公司亦进一步确认，上述验资报告中载明的第一期出资是土地证证号为海口市国用（2004）第002036号的土地使用权等实物，第三期出资是土地证证号为海口市国用（2004）第002036号的土地上建好的厂房及附属设施等实物。

其二，相关生效裁判文书对海马公司的实际出资行为予以了确认。一是海口中院（2005）海中法民二初字第103号通海公司借款合同纠纷一案的执行情况：依嘉宸公司的申请，海口中院依法评估、拍卖了登记在海马公司名下，证号为海口市国用（2004）第002036号的土地使用权、地上厂房、PVC生产线等资产，成交价格为人民币2350万元。二是最高人民法院（2011）民二终字第83号民事判决确认：海口中院在强制执行中拍卖处置的土地使用权、厂房是通海公司设立时海马公司缴纳的出资。

本院认为，本案中，海马公司已先后将其用以出资的位于海口市金盘工业开发区金盘路的18172.45平方米的土地使用权【证号为海口市国用（2004）第002036号】和厂房实际交付通海公司使用，海马公司虽未办理上述资产的权属变更登记，但并未影响通海公司对该财产的利用和处分，也未使通海公司及其债权人承担可能无法处分该项出资财产的法律风险。且从上述资产的实际处置情况看，海马公司的上述资产已经实际承担了通海公司的另案债务，嘉宸公司作为另案的债权人也已取得了相应资产的拍卖价款。虽然通海公司设立过程中存在《通海公司章程》仅规定了海马公司用以出资的非货币财产为工厂场地的土地使用权、砂现场的土地使用权和提取权、工厂，而具体出资财产指向不明；以及海马公司未按照《外商投资企业申请登记表》载明的出资缴纳期限缴纳出资，而是在通海公司设立后陆续履行的缴纳出资义务，包括通过另案拍卖执行完成的出资等不规范的情形，但鉴于，一是鄂发会验字（1996）第228号《验资报告》载明海马公司已经分两期出资分别为11217300法国法郎、18934981.28法国法郎，已远高于《通海公司章程》中载明的海马公司应缴纳出资额1725万法国法郎；二是嘉宸公司并未举出充分证据证明海马公司的上述出资财产存在出资不实的事实；三是通海公司于1992年设立时我国《公司法》尚未实施，实践中对于公司设立均不规范等原因，本院对于嘉宸公司关于海马公司应当承担出资不实责任的主张，不予支持。

二、海马公司是否滥用通海公司法人独立地位和股东有限责任，是否应适用举证责任倒置原则分配举证责任，海马公司是否应当对通海公司债务承担连带责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等确定举证责任承担”的规定，在审理法人人格否认案件时，考虑到债权人处于信息劣势而举证困难等因素，人民法院通常会根据上述规定合理分配举证责任，在债权人用以证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据令人产生合理怀疑的情形下，将没有滥用的举证责任分配给被诉股东。但上述举证责任调整的前提，应是作为原告方的债权人已举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果，而不是当然的举证责任倒置。

本案嘉宸公司提出的其已举证证明海马公司与通海公司存在法人人格混同的情形：1、嘉宸公司主张通海公司可支配现金资产10018万法国法郎去向不明。对此，本院认为，工行海南分行与通海公司签订的《买方信贷转贷款合同》明确约定，“一、贷款内容。1、银行转贷款种类：法国巴黎巴银行出口信贷。……4、借款用途：用于购买借方和法国BEFS技术公司签署的技术、服务及销售合同项下的PVC-石英砂地板胶生产设备、技术许可证及劳务并且用于支付法国对外贸易保险公司保险费。……三、用款。贷方收到法国巴黎巴银行寄来的与销售合同和技术服务合同项下付款条款有关的单据后，应即转交借方根据商务合同审单。借方的审单期为五天，贷方在收到借方审单无误的确认后，即给法国巴黎巴银行发付款指示，支用贷款”。海马公司主张，上述合同所贷的款项89313351法国法郎，依照合同约定直接通过法国巴黎巴银行向PVC生产线的供货商进行了支付。嘉宸公司没有提供相反证据证明上述款项未按照合同约定支付给供货商。同时，对于其他款项，海马公司主张系用于通海公司日常经营、偿还利息等，嘉宸公司亦未提供相反证据予以否定。2、嘉宸公司认为通海公司的PVC生产线建设与海马公司出资的厂房建设周期重合，厂房及附属设施等是否系海马公司出资不明。对此，本院认为，在嘉宸公司没有证据推翻通海公司基于《买方信贷转贷款合同》所贷的款项89313351法国法郎已经依据合同约定通过法国巴黎巴银行直接支付给PVC生产线供货商的情况下，海马公司用以出资的厂房的建设周期是否与PVC生产线建设周期重合、厂房与生产线等资产权属是否清楚、资金来源如何，均与海马公司是否滥用通海公司法人独立地位无关。3、嘉宸公司主张通海公司PVC生产线购建活动中断后，通海公司持续处于停产状态，自始从未实际经营。对此，本院认为，通海公司PVC生产线购建活动是否中断，通海公司是否处于停产状态、是否实际经营，均为企业自主经营的范畴，与股东是否滥用公司法人独立地位没有关系。4、嘉宸公司主张通海公司一直没有外方员工参与经营，没有召开董事会作出决议。对此，本院认为，公司是否有外方员工参与经营、是否召开董事会，亦与股东是否滥用公司法人独立地位没有关系。

综上，嘉宸公司提出的四项证明内容均不能证明海马公司滥用通海公司法人独立人格和股东有限责任，未达到对法人人格混同可能性的合理怀疑程度，本案不具备对嘉宸公司法人人格否认主张适用举证责任倒置原则的前提。嘉宸公司关于海马公司滥用通海公司法人独立地位和股东有限责任，海马公司应当对通海公司债务承担连带责任的主张，本院不予支持。

三、海南高院未予准许嘉宸公司调查取证申请是否属于程序违法，嘉宸公司二审中是否有权再行申请调查取证，以及其相关申请是否应予准许。

其一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的调查取证申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书；当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。即申请人对人民法院不予准许调查取证申请的通知书不服的，其救济手段是依法向受理申请的法院申请复议。本案海南高院一审期间，海南高院对于嘉宸公司的调查取证申请作出了（2014）琼民二初字第10号《决定书》，《决定书》中明确告知如嘉宸公司对该《决定书》不服，可依法向海南高院书面申请复议一次；嘉宸公司依法申请了复议，海南高院对其复议申请进行审查并作出了（2014）琼民二初字第10号《通知书》，驳回其复议申请。综上，海南高院一审期间系严格依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定的程序进行的，并未违反法定程序。嘉宸公司以海南高院未予准许其调查取证申请属严重违反法定程序的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

其二，根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”、第一百三十九条“当事人在法庭上可以提出新的证据……当事人要求重新进行调查……的，是否准许，由人民法院决定”、第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集……”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“……‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：……当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”等的规定，本院认为，当事人申请人民法院调查收集证据系当事人对其主张自行提供证据的有益补充，法律属性上属于当事人举证的范畴。也正如此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条才将向受理申请的法院申请复议规定为当事人不服人民法院作出的不予调查取证决定的法定救济方式。如果申请人认为由于原审法院应调查取证而未调查取证导致案件主要事实认定不清的，其可在下一审判程序中从提交新证据的角度继续向人民法院申请调查取证，以保护其合法的权利。因此，本案嘉宸公司有权在二审中向本院再次提出调查取证申请。

其三，根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第九十四条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，其若向人民法院申请调查取证的，应当采取书面形式提出申请。本案二审开庭审理中，合议庭多次询问嘉宸公司有关调查取证事项，嘉宸公司仅向本院提交了《司法会计审计申请书》，虽然嘉宸公司庭审时口头表示该《司法会计审计申请书》中包括了调查取证申请，也表示庭审后向法庭提交《调查取证申请书》，但其庭后并未提交书面的《调查取证申请书》，且其《司法会计审计申请书》中亦无调查取证申请的明确意思表示。故，准确说嘉宸公司二审中并未向本院正式提出调查取证申请。

退一步讲，即使将嘉宸公司庭审时的陈述视为其向本院申请调查取证，对其申请，本院认为，一是嘉宸公司申请调取的是通海公司的账册，海马公司作为通海公司的股东，没有义务向法庭提供通海公司的相关账册；二是根据本案中所涉的审计报告内容显示，通海公司自2001年起长期处于停产状态，目前已无留守人员，其资产、档案保存情况不明，且嘉宸公司申请调取的账册时间跨度大，距今已有十多年之久，在调取上存在明显障碍；三是嘉宸公司申请本院对上述通海公司的材料予以调查收集，本质上是要求海马公司向本院提交上述通海公司的财务资料，则海马公司事实上承担了该财务资料的举证责任，将导致举证责任由嘉宸公司移转至海马公司。如前所述，本案中嘉宸公司所举证据尚未达到法人人格混同可能性的合理怀疑程度，本案不符合适用举证责任倒置的情形，嘉宸公司试图通过申请法院调查取证实现其移转举证责任的目的，不符合法律规定。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，嘉宸公司所申请调取的证据属于无调查收集必要的范畴，本院对其申请不予准许。鉴于嘉宸公司并未正式向本院提出调查取证申请，故本院对于不予准许调查取证不再单独出具相关文书。另，对于嘉宸公司提出的司法会计审计申请，在调查取证申请不予准许，且嘉宸公司自身未能提供相应资料的情况下，本院亦不予准许。

四、嘉宸公司关于海马公司怠于履行股东清算义务应承担通海公司债务的主张，本院是否应予审理。

二审庭审中嘉宸公司补充提出其上诉理由，主张海马公司怠于履行股东清算义务应承担通海公司债务，对此，本院认为，嘉宸公司是以海马公司作为通海公司股东，明显出资不实且滥用通海公司法人独立地位和股东有限责任，逃避巨额债务，严重损害债权人利益为由提起的本案诉讼，现其在二审中提出的有关海马公司怠于履行股东清算义务的主张，已超出其原审诉请范畴，依法不属本案审理范围，本院对此不予审理。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费各550100元，均由三亚嘉宸房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘敏

审判员高晓力

审判员宫邦友

二〇一五年六月二十三日

法官助理王蓓蓓

书记员何子桃

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