民 事 判 决 书

（2014）民提字第64号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西西部招商投资有限公司。住所地陕西省西安市高新区沣惠南路38号。

法定代表人：李平，该公司董事长。

委托代理人：李占英，北京市秦华律师事务所律师。

委托代理人：吴金辉，北京市秦华律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西工商行政管理培训学院。住所地陕西省西安市二环北路东段739号。

法定代表人：郭庆森，该学院院长。

委托代理人：王振玉，该学院法律顾问。

委托代理人：薛佳林，该学院法律顾问助理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安新居房地产开发有限公司。住所地陕西省西安市未央区经济技术开发区Al区。

法定代表人：叶弘，该公司董事长。

委托代理人：王振玉，该公司法律顾问。

委托代理人：薛佳林，该公司法律顾问助理。

再审申请人陕西西部招商投资有限公司（以下简称西部投资公司）因与被申请人陕西工商行政管理培训学院（以下简称工商培训学院）、西安新居房地产开发有限公司（以下简称新居公司）委托合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2010）陕民一终字第77号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月9日作出（2012）民申字第1033号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。西部投资公司的法定代表人李平、委托代理人李占英、吴金辉，工商培训学院和新居公司的委托代理人王振玉、薛佳林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告西部投资公司起诉至西安市中级人民法院，请求：一、判令工商培训学院支付西部投资公司垫付资金1000万元及垫付资金的银行贷款利息337.5万元；二、工商培训学院支付西部投资公司代征地事项报酬129.64万元；三、工商培训学院、新居公司共同支付西部投资公司完成代建工程事项的报酬1069.0788万元；四、工商培训学院、新居公司共同支付西部投资公司应获得的工程让利1154.9175万元。

一审法院查明：2001年8月18日西部投资公司与陕西省工商行政管理干部教育中心（以下简称工商教育中心）签订了《代征协议》，约定：工商教育中心委托西部投资公司代为征用位于西安市未央路立交桥东北面，北二桥东段1号项目所占国有土地使用权的受让事宜，面积为38.297亩。西部投资公司负责将所受让该宗地的国有土地使用权由原土地使用单位（新居公司）过户到工商教育中心名下。工商教育中心委托西部投资公司以每亩55万元整的价格，受让该宗使用土地（不存在代征公用土地），合计土地价款约：38.297亩×55万元／亩=2106.335万元。准确款额以该宗地实际测量结果为准计算。协议签订之日起7日内，工商教育中心向西部投资公司支付该宗地土地受让费计1100万元整。受让土地价款的余额待西部投资公司办妥该宗地申请国有土地使用权证所需必备手续后一个月内一次性全额支付。工商教育中心委托西部投资公司代征项目用地，西部投资公司以其西部招商广场项目作为担保。2001年11月22日颁发的土地使用证中载明涉案所征土地的面积为40.746亩，使用者为新居公司。2001年8月21日、9月6日、11月29日和2002年1月8日工商教育中心分别支付到西部投资公司名下1000万元、100万元、900万元和240万元公司收购及征地款，共计2240万元。

2002年2月27日，新居公司的股东由西安市化工进出口公司、西安嘉恒航空服务有限公司变更为陕西文德置业有限公司（以下简称文德置业公司）、陕西文德拍卖有限公司（以下简称文德拍卖公司）。2002年7月16日，西部投资公司、陕西新亿源经贸有限公司（以下简称新亿源公司）与文德置业公司、文德拍卖公司签订《公司股权及项目转让协议》，约定：由西部投资公司、新亿源公司将文德置业公司、文德拍卖公司所持有的新居公司的100%股权全部收购。具体转让股权按以下比例：文德置业公司将其持有的新居公司的95%的股权转让给西部投资公司，文德拍卖公司将其持有的新居公司的5%的股权转让给新亿源公司，以货币方式支付转让金。新居公司正在运作的西安市北二环未央立交桥旁开发建设的“名都城”项目一并随新居公司转让给受让方。西部投资公司、新亿源公司向文德置业公司、文德拍卖公司支付转让费总计3241.03万元，在本协议签订之前（2001年8月22日至2001年12月8日）已经支付了1450万元。7月30日，西部投资公司与文德置业公司签订《出资转让协议书》，约定文德置业公司将其在新居公司的出资950万元转让给西部投资公司，西部投资公司于2002年7月28日将转让金950万元付给文德置业公司。同日，新亿源公司与文德拍卖公司也签订《出资转让协议书》，约定文德拍卖公司将其在新居公司的出资50万元转让给新亿源公司，新亿源公司于2002年7月28日将转让金50万元付给文德拍卖公司。当日，新居公司的股东由文德置业公司、文德拍卖公司变更为西部投资公司、新亿源公司。2001年8月22日至2004年5月16日，文德置业公司向西部投资公司出具收款收据23份，其中载明的款项有土地转让款、项目款、土地款、借款、往来款和材料款，共计3241.03万元。

2003年4月18日西部投资公司、工商培训学院、新居公司三方签订了《委托建设合同》，合同约定：工商培训学院前期已委托西部投资公司代征土地，即通过股权收购的方式获得新居公司的全部股权，并利用新居公司的“名都城”开发项目来建设工商培训学院的“工商学院综合大厦”及其附属项目。经协商，工商培训学院、新居公司同意委托西部投资公司建设管理“名都城”项目。三方的关系：工商培训学院为了征地建设，已出资委托西部投资公司收购了新居公司，工商培训学院和西部投资公司原签订的《代征协议》继续履行。西部投资公司负责在主体达到±0.000的60日内将新居公司的全部股权转至工商培训学院或工商培训学院指定的法人或自然人名下；股权过户后，工商培训学院、新居公司同意西部投资公司组成新居公司“名都城”项目部，并以项目部名义管理工程；在项目建设过程中，西部投资公司以新居公司的名义对第三方签订的合同，其中新居公司的权利和义务由西部投资公司承担，工商培训学院、新居公司不承担其法律和经济责任。委托建设内容为：本项目的勘察、设计；工商学院综合大厦和四栋住宅楼（共五个单项工程）建筑安装工程的建设（工商培训学院自行承担部分除外），工商学院综合大厦外装修工程的管理等。电梯、锅炉、发电机的采购及安装，空调机组及末端的采购，工商学院综合大厦的内装修工程由工商培训学院完成。工商培训学院承担工程造价。工程造价由以下四部分组成：一、行政事业性收费。二、勘察设计和前期工程费按其合同结算。三、建筑安装工程费。工商学院综合大厦外装修工程按实结算，天然气工程等必须由政府部门施工的工程也按实结算，委托西部投资公司建设的工程在施工图预算基础上下浮1%后由西部投资公司一次包死。四、设备购置费根据订货合同按实结算。工商学院综合大厦外装修工程按中标价及施工合同的有关规定确定其工程造价，并按其结算的4%付给西部投资公司施工配合费。项目由新居公司开设专户，给工商培训学院所有款项均付至该专户，该账户由西部投资公司管理。工商培训学院应保证建设资金足额到位，西部投资公司应保证将该款项足额用在本项目之上。

2003年4月21日西部投资公司、工商教育中心、工商培训学院三方签订《补充协议》，协议约定：工商教育中心和工商培训学院是一个单位，两个名称。工商教育中心所征土地是用于工商培训学院建设。三方同意工商培训学院承担工商教育中心在原《代征协议》中的权利和义务。补充协议签订前，工商教育中心委托陕西省工商行政管理信息中心（以下简称工商信息中心）已预付给西部投资公司的所有款项：土地征购费2240万元，工程前期代建费用500万元，交各种建设规费600万元，共计3340万元，全部视同工商培训学院付款给西部投资公司。西部投资公司与工商教育中心原签订的《代征协议》的所有条款均有效。

2003年11月20日新居公司与中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）签订了《建设工程施工合同》，约定新居公司将名都城综合楼工程发包给中天公司施工，中标价为4585万元。合同价款的计算方式为按中标价加设计变更、现场经济签证计算，执行1999年陕西省建设工程综合预算定额，2001年全国统一安装定额陕西省价目表及相关配套使用的费用定额等按实结算。2003年11月30日新居公司与中天公司签订了建设工程施工合同补充协议书，约定：承包范围增加变配电和消防工程，合同价款暂定4585万元，以实际结算为准。在经双方核对后的工程结算价基础上中天公司向新居公司优惠让利14%（付进度款时按比例逐月扣除）。基于双方的友好合作，中天公司在合同签订之日起一周内将向新居公司优惠让利中的400万元预先汇入新居公司指定的账户；工程开工后，中天公司向新居公司的优惠让利部分由新居公司在付进度款时按比例扣除。待累计扣除达到150万元时，新居公司在一周内将中天公司预先支付优惠让利中的150万元返还给中天公司。待累计扣除至400万元时，新居公司在一周内将剩余的250万元返还给中天公司。2004年8月12日，西安市雁塔区公证处对该补充协议书进行了公证。

2004年6月8日新居公司与中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）签订了《建设工程施工合同》，约定新居公司将名都城A、B、C、D座住宅楼工程发包给新兴公司施工，合同价款8108万元，是中标价款，在工程竣工结算时，新兴公司按中标价款的3%优惠新居公司，即优惠243.24万元。2004年6月8日新居公司与新兴公司签订了建设工程施工合同补充协议书，约定工程价款调整依据为：依据施工图纸、设计变更、现场经济签证计算工程量，执行1999年陕西省建设工程综合预算定额，2001年全国统一安装定额陕西省价目表及相关配套使用的费用定额等计算，并将计算额乘以87%进行结算。新兴公司向新居公司的优惠让利按投标书中的承诺，为中标价的基础上再优惠3%。优惠让利的款额，每月从工商培训学院核定后的进度款中暂按11%由新居公司从拨付款中直接扣除，剩余款项待工程竣工结算时一并决算。

2007年9月10日至2007年10月16日，西部投资公司与工商培训学院相互致函，就“名都城”项目结算问题各自提出了意见。

2007年12月15日西部投资公司、新亿源公司和工商培训学院签订《补充协议》，协议约定：西部投资公司与工商教育中心于2001年8月18日签订了《代征协议》，后西部投资公司、工商培训学院、新居公司三方又于2003年4月18日签订了《委托建设合同》。随后工商教育中心又和工商培训学院于2003年4月21日签订了《补充协议》。现就上述协议的履行，补充如下：一、鉴于“名都城”项目已基本竣工，工商培训学院前期已向西部投资公司支付了代征土地款即代收购新居公司股权款2241万元。为保障工商培训学院对新居公司股权的实现，体现西部投资公司代征代建的收益，按照工商培训学院、西部投资公司及新居公司共同签订的《委托建设合同》中的有关约定，三方同意在2007年12月17日前，西部投资公司负责将新居公司全部股权过户到工商培训学院指定的省工商局下属的工商干部教育中心和工商信息中心名下，并办理法定代表人变更手续。同时，提交新居公司“名都城”项目的《国有土地使用权证》等证件资料相关原件。二、在本次股权过户中，新亿源公司的权益和责任由西部投资公司全权负责。工商培训学院不与新亿源公司发生任何经济关系。三、关于新居公司本次过户所涉及的债权、债务确认与承担事宜：新居公司股权过户前，中天公司、新兴公司分别与新居公司签订的《建筑工程施工合同》及相关协议，中天公司、新兴公司按照工程结算价给予新居公司的让利，其让利部分为新居公司转让前的债权与利润。上述新居公司转让前的债权与利润由新居公司股权转让前的股东享有，与股权转让后的股东无关，工商培训学院或转让后的股东需在过户后无条件配合西部投资公司实现上述债权与利润，若因工商培训学院或转让后的股东原因，致使西部投资公司和新亿源公司无法实现上述债权与利润，由工商培训学院或转让后的股东承担赔偿责任。四、在本协议签订后30日内，西部投资公司将涉及“名都城”项目工程性详细资料（环评、勘察、设计、报建等）移交工商培训学院。五、工商培训学院、西部投资公司依照《委托建设合同》的结算。l、工程结算。由工商培训学院、西部投资公司共同以新居公司名义与各施工单位进行工程结算，最终的结算书须加盖西部投资公司和新居公司的公章后方为有效。此前工商培训学院已向施工单位的付款，在西部投资公司确认后，视为工商培训学院向西部投资公司的付款，如因工商培训学院违约超付，超付部分由工商培训学院自行承担，与西部投资公司及新亿源公司应获得的新居公司过户前的债权无关。2.合同结算。工商培训学院与西部投资公司进行合同结算。结算以《代征协议》、《委托建设合同》为依据进行，结算在本协议签订30日内完成并经工商培训学院与西部投资公司签字盖章后生效。六、付款方式：合同结算完成后，工商培训学院除以过户后的新居公司依照合同暂保留5%保修金外，其余为工商培训学院对西部投资公司的应付款。该款按工程项目分别结算支付。工商培训学院、西部投资公司首先应保证向施工单位的付清，剩余合同款，工商培训学院一次性支付到西部投资公司账户，逾期支付，依照本协议承担违约金。七、股权转让前，新居公司承担“名都城”项目以外的其他事项（如：贷款、担保、借款、欠款等相关业务）由西部投资公司承担，与工商培训学院无关。八、股权过户后，不改变西部投资公司在《代征协议》和《委托建设合同》等相关约定中的权利和义务。西部投资公司应全面履行《代征协议》和《委托建设合同》的义务，保证国有土地使用权的合法性，不得存在瑕疵。西部投资公司应继续完成主要项目的建设内容，并应积极配合工商培训学院完善办理相关建设及房产手续。九、在对新居公司的债权债务清理完毕及工商培训学院、西部投资公司按照《委托建设合同》对“名都城”工程项目竣工决算完成后，不足西部投资公司的，由工商培训学院予以补齐；西部投资公司多占用工商培训学院资金已经超出其应得收益的，西部投资公司应按照《代征协议》第九条约定，以西部招商广场项目的净资产作为担保，并限期退回工商培训学院。本协议签订后，工商培训学院在七日内先期借付给西部投资公司结算款300万元。十、本协议签订前，工商培训学院、西部投资公司以及新居公司已就相关事宜达成书面协议的，依照原协议继续履行。十一、本协议未尽事宜，按《代征协议》及《委托建设合同》的约定执行。该协议中还对新居公司的印章备销等进行了约定。

2007年12月19日，新居公司的股东由西部投资公司和新亿源公司变更为工商教育中心和工商信息中心。工商学院综合大厦和四栋住宅楼工程于2007年竣工，2008年投入使用。原审庭审中，工商培训学院、新居公司称现在尚未与施工单位进行《补充协议》中约定的工程结算和合同结算，原因是工程资料以及付款资料均在西部投资公司处，西部投资公司不移交就无法进行工程结算，工程结算是合同结算的前提，工程结算未完成，合同结算就无法进行。西部投资公司称其已收到中天公司在施工中支付的工程让利款400万元，新兴公司在施工中支付的让利款340万元；其诉讼请求中的代征地事项报酬、代建工程事项的报酬在合同中未约定，其是以收购股权支出3241.03万元和代建工程概算总造价2.9亿为基数，按照交易惯例4%予以主张，不是依据《委托建设合同》中约定的工商学院综合大厦外装修工程按中标价及施工合同的有关规定确定工程造价，并按结算价的4%付给西部投资公司配合管理费，以及工商培训学院自行完成的项目，工商培训学院按定额人工费的20%付给西部投资公司施工配合费而主张；其诉讼中的工程让利1154.9175万元是按以合同中标价为基数，按约定的比例数额计算。

一审法院认为，一、关于西部投资公司所主张的其收购新居公司股权所垫付资金1000万元及利息是否应由工商培训学院承担的问题。西部投资公司与工商教育中心于2001年8月18日签订的《代征协议》中约定工商教育中心委托西部投资公司以每亩55万元整的价格，受让土地，合计土地价款约38.297亩×55万元／亩=2106.335万元。涉案所征土地的实际面积为40.746亩每亩55万元计，土地价款为2241万元。后工商培训学院承担了工商教育中心在《代征协议》中的权利和义务。西部投资公司在《补充协议》中已认可工商培训学院前期已向其支付了代征土地款2241万元，故应当认定工商培训学院已经依照《代征协议》的约定履行了付款义务。西部投资公司称其与新亿源公司以收购文德置业公司、文德拍卖公司所持有的新居公司的100%股权的形式取得了土地使用权，因属于变更委托人指示，但其未经委托人工商教育中心或工商培训学院同意或追认，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的规定，其要求工商培训学院支付其垫付的1000万元款项没有合同及法律依据，依法不予支持。二、关于西部投资公司所主张的代征地事项报酬和代建工程事项报酬工商培训学院、新居公司是否应当支付的问题。西部投资公司要求工商培训学院、新居公司支付代征地事项报酬和代建工程事项报酬，因该报酬在合同中未进行约定，其以收购股权支出3241.03万元和代建工程概算总造价2.9亿元为基数，按交易惯例4%主张，没有合同及法律依据，西部投资公司的该项请求依法不予支持。三、关于西部投资公司所主张的工程让利工商培训学院、新居公司是否应当支付的问题。因工商培训学院、西部投资公司未与各施工单位进行工程结算，工商培训学院与西部投资公司也未进行合同结算，工程让利的数额尚未确定，故西部投资公司要求工商培训学院、新居公司支付工程让利的条件未成就。而本案系委托合同纠纷，西部投资公司要求工商培训学院、新居公司支付的工程让利，系由建设工程施工合同而产生，与本案不属同一法律关系，且亦涉及其他合同当事人，故本案不予涉及，西部投资公司可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告西部投资公司诉讼请求。案件受理费30.9108万元，由西部投资公司负担。

西部投资公司不服西安市中级人民法院上述判决，上诉请求撤销一审判决，支持其一审的全部诉讼请求。

二审期间西部投资公司提出评估鉴定申请，因其申请事项并不涉及专业性问题，对该申请二审法院不予准许。西部投资公司未能提供2002年7月30日《出资转让协议书》中载明的2002年7月28日付给出让人转让金共计1000万元的票据，对此西部投资公司表示2002年7月30日签订的两份《出资转让协议书》仅是为了在工商部门办理股权转让变更登记手续而签订的不涉及实体权益和内容，收购新居公司是按照2002年7月16日的《公司股权及项目转让协议》进行的。

二审法院审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。

二审法院认为，各方当事人签订的《代征协议》、《委托建设合同》、《补充协议》等合法有效；西部投资公司无证据证明其以3241万元的价格收购新居公司100%股权的行为得到工商培训学院事前或事后的同意及追认，西部投资公司收购新居公司后签订的《委托建设合同》、《补充协议》亦均未提及垫付收购股权款1000万元的事实，直至2007年9月10日在代征代建项目即将完工之时西部投资公司才向工商培训学院提出所谓垫付股权款1000万元，但被工商培训学院明确予以拒绝，随后2007年12月15日双方就代征代建事宜达成最终的《补充协议》中，西部投资公司并未主张有关1000万元的代付款，并且西部投资公司所提供的关于支付3240万元的财务单据中不能显示与收购股权有关，与其提供的股权转让协议约定的付款时间和提供的票据的支付时间亦无法相互应证。因此工商培训学院已经依照《代征协议》的约定履行了付款义务，西部投资公司主张其垫付的1000万元款项的请求，无事实和法律依据；关于代征代建报酬问题，西部投资公司管理代征、代建事项所能获得的利益应根据当事人之间的约定取得，西部投资公司主张的代征代建报酬，没有事实和法律依据；《补充协议》约定工程让利是中天公司、新兴公司按照工程结算价给予新居公司的让利，未有证据证明新居公司在补充协议订立后从施工单位获得了工程让利，且工程让利涉及其他合同当事人及法律关系，西部投资公司可另案主张。据此，二审法院作出（2010）陕民一终字第77号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费309108元由西部投资公司承担。

西部投资公司申请再审称，一、工商培训学院书面同意并认可西部投资公司通过收购新居公司股权的方式取得目标土地，应依法支付西部投资公司的垫付资金1001.03万元及相应利息。二、工商培训学院负有向西部投资公司支付代征代建报酬的法定义务，该报酬的标准应按照《委托建设合同》第七条第10项约定的工程造价的4%计算。三、与施工单位进行工程结算是工商培训学院的合同义务、向施工单位主张工程让利是新居公司的合同权利，合同结算和工程结算无先后顺序，工商培训学院和新居公司不应以未进行工程结算而拒绝支付工程让利款。依据《补充协议》，新居公司从施工单位获得的工程让利应归西部投资公司所有，工商培训学院就该让利部分应向西部投资公司负赔偿义务。综上，原审判决认定事实错误，并由此导致适用法律不当，请求：一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2010）西民四初字第40号民事判决书、陕西省高级人民法院（2010）陕民一终字第77号民事判决书；二、判令工商培训学院支付西部投资公司垫付资金1000万元及银行贷款利息337.5万元；三、判令工商培训学院支付西部投资公司管理代征事项报酬1296400元；四、判令工商培训学院、新居公司支付管理代建工程事项报酬10690788元；五、判令工商培训学院、新居公司支付西部投资公司应获得的工程让利11549175元。本案一审、二审、再审费用均由被申请人承担。

工商培训学院、新居公司答辩称，一、西部投资公司要求工商培训学院支付垫付资金1000万元及银行贷款利息337.5万元、支付管理代征事项报酬1296400元的请求不符合《代征协议》、《补充协议》的约定，不符合法律规定。二、西部投资公司要求工商培训学院支付管理代建工程事项报酬10690788元，不符合《委托建设合同》、《补充协议》的约定，不符合法律规定。三、西部投资公司要求新居公司支付应获得的工程让利款，涉及到其他法律关系、涉及到中天公司和新兴公司的权利义务且该让利不具有合法性，应另案处理。四、西部投资公司未按照合同约定移交代建工程的全部工程资料、代征代建过程中的付款明细、支付凭证等、未移交施工单位的履约保证金、质量保证金等，工商培训学院和新居公司依法享有先履行抗辩权。综上，应驳回西部投资公司的全部诉讼请求。

除本案一、二审查明的事实外，在本案再审诉讼过程中，工商培训学院与西部投资公司于2013年9月2日至2013年9月12日期间进行了对账，并于2013年9月13日签订了《备忘录》，其中载明，双方共同确认工商培训学院就本案所涉项目已向西部投资公司支付了110557824.09元，西部投资公司和新居公司向第三方支付的工程款为53640160元，双方就西部投资公司投入到案涉工程中的设计费等费用存在争议。

本院认为，本案的审理焦点是：一、西部投资公司主张工商培训学院应支付垫付资金1000万元及利息的主张能否成立？二、工商培训学院应否向西部投资公司支付代征事项报酬1296400元？三、工商培训学院及新居公司应否向西部投资公司支付管理代建工程事项报酬10690788元？依据为何？如何计算？四、工商培训学院、新居公司应否向西部投资公司支付工程让利款11549175元？依据为何？如何计算？

一、关于西部投资公司主张工商培训学院返还垫付资金1000万元及利息的问题。本院认为，西部投资公司的此项主张不能成立。主要理由是：

（一）2003年4月18日西部投资公司、工商培训学院、新居公司三方签订的《委托建设合同》第四条第1款确认工商培训学院已经出资收购了新居公司，并继续履行西部投资公司与工商培训学院签订的《代征协议》。这说明，《委托建设合同》未约定的事宜，仍应根据《代征协议》确定。依据《代征协议》的约定，西部投资公司为工商培训学院代征土地的价款应为2240万元。即使西部投资公司实际支付了其在本案诉讼中主张的1000万元，也因超过《代征协议》约定的范围，未经委托人追认，后果自担。

（二）2007年12月15日西部投资公司、工商培训学院、新亿源公司三方签订的《补充协议》中，再次确认工商培训学院已经向西部投资公司支付土地款即代收购新居公司股权款2241万元（原文如此），对于西部投资公司在本案诉讼中主张其实际支付股权转让款3241.03万元的事实并未提及。

上述两份合同都是在西部投资公司与新亿源公司、文德拍卖公司于2002年7月16日签订的《公司股权及项目转让协议》之后订立的，这说明，委托方工商培训学院并未认可西部投资公司以3241.03万元购买新居公司股权的行为。相反，上述合同恰恰说明，双方的交易条件仍以《代征协议》约定的价格为准。

（三）2007年9月10日，西部投资公司向工商培训学院发出《关于“名都城”项目结算的函》（（2007）第3号），请求工商培训学院支付收购新居公司股权及“名都城”项目的差额1000万元费用。2007年9月11日，工商培训学院向西部投资公司发出复函，表示收购股权款仍应以《代征协议》约定的每亩55万元为准，且工商教育中心已经按照约定支付完毕，明确拒绝了西部投资公司的此项请求。2007年9月28日，西部投资公司向工商培训学院的上述复函作出回复，2007年10月9日、2007年10月16日，工商培训学院分别对西部投资公司的复函作出回复，仍然明确拒绝了西部投资公司的该项请求。

在前述背景下，工商培训学院、西部投资公司和新亿源公司于2007年12月15日就代征代建事宜达成的最终《补充协议》中，明确承认工商培训学院前期已经支付了“代征土地款即代收购新居公司股权款2241万元”，在这份就案涉代征代建事宜的最终约定中，各方当事人就新居公司的股权变更登记、新居公司股权变更前后的债权债务承担、西部投资公司的权益等事项均作出了明确的约定，但唯独未提及1000万元的问题。并且，《补充协议》第五条第2款约定，工商培训学院与西部投资公司的结算以《代征协议》、《委托建设合同》为依据。第八条约定，股权过户后，不改变西部投资公司在《代征协议》和《委托建设合同》等相关约定中的权利和义务。第十一条约定，该协议未尽事宜，按《代征协议》及《委托建设合同》的约定执行。这充分说明，工商培训学院与西部投资公司在该问题上已经达成了一致，即西部投资公司有权要求工商培训学院支付的代收购新居公司股权款仍以《代征协议》中约定的2241万元为准。

综上所述，西部投资公司以其实际支付3241.03万元，以《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定为依据主张工商培训学院应按照该价格支付转让款的主张，无合同依据。原审法院对此认定正确，予以维持。

二、关于工商培训学院应否向西部投资公司支付管理代征事项报酬1296400元的问题。西部投资公司主张按照其收购新居公司所支付的股权转让款3241.03万元的4%取得代征事项报酬1296400元。本院认为，该主张不能成立。首先，关于代征土地事项所涉价款，《代征协议》第5条明确约定为每亩55万元整，该价款包括办理土地征用中付给村组、土地规划费和地面附属物拆除搬迁等一切费用。该约定说明，上述费用包括了土地征用事务中的一切费用。如果西部投资公司以低于上述价格完成征用事宜的，则多余部分即为其报酬。其次，在以股权收购方式获得新居公司股权之后，工商培训学院与西部投资公司于2003年4月18日签订了《委托建设合同》，对西部投资公司的报酬事项作出了约定。即使如西部投资公司所称《代征协议》未约定报酬，在双方当事人之后签订《委托建设合同》的背景下，如果双方对代征事项报酬未另行单独约定，则应理解为代征事项的报酬被《委托建设合同》所约定的报酬所涵盖。因此，西部投资公司的此项请求不能成立，原审法院认定正确，应予维持。

三、关于西部投资公司请求代建工程事项报酬及工程让利款的问题。西部投资公司请求代建工程事项报酬的合同依据是《委托建设合同》第六条第3款、第七条第10款和第12款以及第十四条第2款。《委托建设合同》第六条第3款约定，建筑安装工程费：工商大厦外装修工程按实结算，天然气工程等必须由政府部门施工的工程按实结算（合同签订前须征得甲方（即工商培训学院）同意），委托乙方（西部投资公司）建设的工程在施工图预算基础上下浮1%后由乙方一次包死。第七条第10款约定，工商大厦外装修工程按中标价及施工合同的有关规定确定其工程造价，并按其结算价的4%付给西部投资公司配合管理费。第12款约定，第三条第1款甲方（工商培训学院）自行完成的项目，甲方按定额人工费的20%付给乙方施工配合费。第十四条第2款的内容为：本项目经乙方（西部投资公司）支出的所有费用均应向甲方、丙方（新居公司）开具正式发票。委托西部投资公司建设的工商大厦和四栋住宅楼的建筑安装工程，施工单位发票额不足甲乙双方竣工结算额的，视为乙方建设管理费，由乙方出具发票补齐。

西部投资公司认为，首先，根据第十四条第2款的约定，西部投资公司有权取得管理费，且数额应为新居公司与中天公司和新兴公司签订的建设工程施工合同价款之和即12765万元与西部投资公司和工商培训学院约定的工程款之间的差额。根据第六条第3款的约定，西部投资公司和工商培训学院约定的工程款数额应以经中国建设银行陕西省分行工程造价咨询公司作出的工程预算14181.99万元为准。两者的差额为1416.99万元，高于西部投资公司在本案中的请求数额。其次，根据第七条第10款、第12款的约定，应按照工商大厦外装修工程造价4%的标准以及第三条第1款约定的由工商培训学院施工项目的定额人工费的20%给付施工配合费。最后，根据工程总概算26726.94万元为基数，按4%的比例计算，工商培训学院应支付1069.0788万元建设管理费作为报酬。

本院认为，首先，《委托建设合同》第十四条第2款约定的是西部投资公司应当承担的开具工程款发票的义务，亦即工商培训学院或新居公司支付工程款后有权要求西部投资公司开具相应数额的工程款发票，而并非西部投资公司应获报酬计算方法的约定。

其次，关于工程造价的确定，《委托建设合同》第六条、第七条约定的主要内容是：行政事业性收费根据向管理部门交纳的费用据实结算，如有减免，则根据一定比例奖励西部投资公司；押金由工商培训学院交纳，竣工后退还给工商培训学院；勘察设计、前期工程费及设备购置费，按合同结算；建筑安装工程费则在工商培训学院审核工程预算后确定的施工图预算基础上下浮1%作为包死合同价。在此背景下，双方又作出第七条第10款、第12款的约定。这说明，西部投资公司在该委托建设合同中的利益包括如下两个方面：一是前述包死价与西部投资公司代为建设案涉工程所支付的建筑安装工程费之间的差额。二是第七条第10款、第12款所约定的配合管理费，即外装修工程结算价的4%以及由工商培训学院所完成的电梯、锅炉、发电机的采购和安装的定额人工费的20%。

以上述结论为前提，西部投资公司为建设案涉工程所支付的工程款就决定了西部投资公司代建项目的报酬数额。本院认为，不能以新居公司与中天公司、新兴公司所签订合同的中标价计算西部投资公司所支付的建筑安装工程费，而应以最终的结算价计算。依照西部投资公司在本案中提供的2007年7月20日编制的《“名都城”项目计算总表》，仅“综合楼建安工程”和“住宅楼建安工程”部分合计数额已达16400万元，远远超出前述包死价。如按照西部投资公司所主张的计算方法，显然西部投资公司已无法取得报酬甚至亏损。在此背景下，双方于2007年12月15日签署的《补充协议》中明确约定，西部投资公司有权取得新居公司与中天公司、新兴公司所约定的工程让利款，工商培训学院支付案涉工程的城市配套费等各项费用，案涉项目的工程款由工商培训学院和西部投资公司共同确认后与施工单位进行结算，最终实质上由工商培训学院负责清偿。结合前述《委托建设合同》和《补充协议》的内容可知，关于代建事项的报酬，最初是由《委托建设合同》中约定的工程施工图预算基础上下浮1%减去西部投资公司对外所支付的工程款所得的差额来确定。但是，鉴于案涉工程的建筑安装费用已经超过了《委托建设合同》中所约定的施工图预算价，因此，《补充协议》变更了《委托建设合同》的约定，将新居公司与中天公司和新兴公司约定的工程让利款作为西部投资公司应获得的报酬，而由工商培训学院最终实际承担所有的工程结算价款。只有如此理解，《委托建设合同》和《补充协议》的内容才能作出合理解释。

综上所述，由于西部投资公司所主张的代建事项的报酬已被《补充协议》约定的让利款所取代，西部投资公司主张应当按照合同总概算的4%计算代建事项报酬，不能成立。进而，由于《补充协议》约定的让利款是西部投资公司在代建项目中的主要报酬，应予支持。另外，《委托建设合同》第七条第10款、第12款所约定的配合管理费，即外装修工程结算价的4%以及由工商培训学院所完成的电梯、锅炉、发电机的采购和安装的定额人工费的20%应由工商培训学院支付，对此部分，应予支持。

另外，由于西部投资公司在本案诉讼中已明确认可工商培训学院已经支付110557824.09元，工商培训学院在本案诉讼中也明确提出以其已向西部投资公司支付的款项与西部投资公司主张的配合管理费、定额人工费和让利款予以抵销，该抵销主张在本案诉讼中也应一并处理。因此，妥当的处理方案是，在本案中分别确定前述配合管理费、定额人工费以及让利款等西部投资公司有权获得的费用，与工商培训学院已经支付的金额抵销后，即为西部投资公司有权通过本案诉讼获得的数额。但是，由于让利款涉及到中天公司、新兴公司的合同权益，且中天公司、新兴公司未以当事人或第三人身份参加本案诉讼，如本案一并处理，将间接影响中天公司、新兴公司的权益，故一、二审法院对此问题未做处理，本院认为，并无不当。如本院再审对此问题直接作出判决，也将影响到本案诉讼当事人的程序权利和案外人的实体权利。西部投资公司可另案主张。原审判决并无不当，本院予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持陕西省高级人民法院（2010）陕民一终字第77号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长李明义

代理审判员沈丹丹

代理审判员姜强

二〇一五年五月十三日

书记员王楠楠

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