（2014）民提字第80号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆皇华建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路24号。

法定代表人：周兴平，该公司董事长。

委托代理人：闫丽萍，北京大成律师事务所律师。

委托代理人：王小平，重庆中渡律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：重庆市万州区清江建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区北山大道钟鼓楼购物广场170号4楼。

法定代表人：熊远清，该公司董事长。

委托代理人：王磊，北京商安（重庆）律师事务所律师。

委托代理人：熊智，北京商安律师事务所律师。

再审申请人重庆皇华建设（集团）有限公司（以下简称皇华公司）因与被申请人重庆市万州区清江建筑工程有限公司（以下简称清江公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2012）渝高法民终字第58号民事判决，向本院申请再审。在本院再审审查期间，清江公司亦向本院申请再审。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第二十二条的规定，在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查。故本院在本案中一并对清江公司的再审申请进行审理。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。皇华公司的委托代理人闫丽萍、王小平，清江公司的委托代理人王磊、熊智到庭参加了诉讼。本院开庭过程中，就前述问题向双方当事人明确释明，双方当事人均表示无异议。本案现已审理终结。

2011年3月，清江公司以双方签订的《西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段劳务分包协议书》（以下简称《劳务分包协议书》）是无效合同，皇华公司的违法分包行为不能得到法律保护，清江公司应当获得的工程款不能按照无效合同的约定执行，而应按皇华公司实际获得的工程款作为计算和结算的基本根据为由，向一审法院提起诉讼，请求：1、确认清江公司与皇华公司签订的《劳务分包协议书》无效；2、判令皇华公司支付清江公司工程款76577074.8元；3、由皇华公司承担诉讼费用。

皇华公司以其已超付工程款为由，向重庆市第二中级人民法院（以下简称一审法院）提起反诉，请求判令清江公司返还工程款1100万元（具体金额以双方最终结算为准）；诉讼费用由清江公司负担。

一审法院审理查明，2008年10月24日，中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）藏木施工局（甲方）与皇华公司（乙方）签订《西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段施工分包协议书》（以下简称《施工分包协议书》），约定了皇华公司分包的内容、范围、工程价款等内容。

2008年10月28日，皇华公司（甲方）与清江公司（乙方）签订《劳务分包协议书》，皇华公司将其承包的前述工程分包给清江公司，双方约定了工程内容、范围、价款等内容。

清江公司于2008年11月13日进场施工。2010年6月30日，皇华公司与清江公司进行了一次结算，并制作《开工至2010年5月结算表》（2010年第01期，总第1期，时间开工至2010年5月20日，以下称5.20结算表），其中的《合同清单支付统计表》、《开工至2010年5月20日支付统计汇总表》上双方签字并加盖项目部公章，唐雪峰在结算表封面批注“此表如有差义，可以调整”并加盖项目部公章。向小平、徐永泉施工队参与了C1标部分工程项目（部分支护、1#2#危岩体处理）的施工。徐永泉进场施工时办理交接手续的原件由清江公司持有，其施工中与清江公司有领用材料等业务往来。C1标围堰防渗墙由福建万达建筑有限公司完成，围堰撤除由水电八局收回。双方认可清江公司于2010年10月10日将所分包实施的工程施工完毕。

2010年10月15日，清江公司将钢筋场剩余钢筋共计210.584吨退回皇华公司，皇华公司工作人员王涛在清单上签字，该清单载明：剩余钢筋由皇华集团按皇华集团和业主供价全部收回。

业主及监理对所实施的工程进行了分段验收及单项验收后，已在清江公司完成工程成果的基础上进行下一工序的工程施工。皇华公司陈述施工中完工资料的原始资料由其以水电八局名义制作并上报监理及业主，该工程业主与水电八局还没结算，业主及水电八局双方及监理盖章确认的《月进度支付统计报表》目前出至2010年第11期，总第25期，载明的截止时间为2010年12月31日。水电八局与皇华公司也没结算，水电八局针对皇华8公司的《月进度结算表》目前出至2011年第01期，总第26期，载明的截止时间为2011年1月21日。

由于本案工程的部分工程量尚未经业主、监理审核确认，且本案工程各合同双方均未最终结算，在一审法院于2011年5月18日主持，水电八局参加的对账协调会上，皇华公司与清江公司均同意以当前最新一期月进度结算表载明的截止时间点为本案结算的截止时间（即按总第26期作为本案的计算依据），今后业主、监理审核确认的工程量等另案解决。水电八局盖章确认的2011年第01期，总第26期《月进度结算表》载明了分组编号、项目名称、合同额（工程量、单价、合价）、本月支付、本年累计支付、开工至本月累计支付等情况。

经对账，双方确认无争议的已付工程款和材料折款为：1、6月30日前冉光菊办理38633187.53元；2、公司机械租金4913249.99元；3、古河钻机租金1970000元；4、周游虎钻机租金3525823元；5，6月26日止未上账款项2754046.22元；6、未经冉光菊办手续部分-17682.01元；7.6月28日以后工程费用2416660.61元；8、工程施工科目费301613元；9、万达调用C1标油料费-3867508.68元；10、钻机租金费用调增135000元；11、甲供材料费用炸药5335965.6元、柴油3280246.321元、钢材到货量2260.6132吨退货量210.584吨实际用量2050.0292吨（在业主处领用钢材单价为6600元／吨）。

双方对以下款项的性质有争议：1、2010年8月4日、9月21日转谭家华两笔共300000元，皇华公司认为应计作工程款，清江公司认为是王国锋还的借款利息（清江公司谭家华已在其诉王国锋归还借款案件中确认该两笔各15万元为支付工程款）：2、C1标危岩工程款1037731，皇华公司认为是冉光菊代其直属施工队向小平、徐永泉领取的C1标危岩工程款不应在本案处理，清江公司认为C1标危岩也是清江公司的工程，向小平、徐永泉应在清江公司结算，该款应为本案工程款；3、总计5726000元转个人或个人领取未经冉光菊办手续部分，其中1）12月30日转李燕406000元、2）7月6日唐雪峰领350000元、3）3月26日领400000元、4）7月12日领100000元、5）7月23日领50000元、6）9月6日唐雪峰520000元、7）8月11日唐雪峰950000元、8）8月27日转万州宏源1000000元、9）10月9日转万州宏远500000元、10）12月20日唐雪峰转卡邓君哲-300000元、11）5月27日付谭家华600000元、12）2010年8月11日唐雪峰领款150000元、13）2010年9月1日唐雪峰领款l000000元，皇华公司认为是支付清江公司的工程款且其中4666000元在2010年5月20日结算时已经清江公司确认，清江公司认为是还唐雪峰个人的借款3626000元和付谭家华个人的利息2100000元；4、11.22事故陈光辉、张勇开支90000元，皇华公司认为22是支付清江公司的工程款，清江公司认为11.22事故不是清江公司的不应视为清江公司的开支；5、A3场地电费124813.92元，皇华公司认为5.20结算已确认是付清江公司的工程款，清江公司认为如钢筋建设维护开支包括龙门吊、建设费计给清江公司则认可；6、皇华公司代购钢材和运费37787元，皇华公司认为是清江公司实际使用应为支付其工程款，清江公司的意见同A3场地电费；7、钢筋场建设维护开支285765元，皇华公司认为是清江公司实际使用应为支付其工程，清江公司的意见同A3场地电费；8、A3场地后期电费39600元，皇华公司认为是清江公司实际使用应为支付其工程，清江公司的意见同A3场地电费。皇华公司陈述，向小平施工队借支、领用材料折款共计1079243元，徐永泉施工队借支、领用材料折款4370926.64元。对于向小平、徐永泉、邹孝龙等施工队伍实际参与完成的工程内容，皇华公司与清江公司均未与之签订书面协议。当事人双方因工程结算的单价、未经冉光菊办手续支付给个人款项的性质、向小平徐永泉代表谁做工程及他们应与谁结算、工程一般项目的费用应否计取、未使用完退回钢材如何折价钢筋场地建设维护费用的承担等间题发生争议，导致纠纷。

一审法院认为，一、关于合同效力。本案皇华公司与清江公司所签订的《劳务分包协议书》是当事人双方自愿达成的真实意思表示。该协议虽名为劳务分包，协议中明确的工程内容、工程承包范围相较皇华公司与水电八局虽增加“劳务”或“劳务施工”，减少了一般项目外，其余内容完全一致；具体施工中，皇华公司除参与管理、协助计量报量、上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作；虽然业主提供工程主材，但施工大型工具并非皇华公司全部提供，且清江公司使用皇华公司提供的部分设备支付了使用费，因此，该协议并非纯粹的分包劳务，实质系皇华公司从水电八局分包工程后再分包。根据《合同法》笫二百七十二条第二款、第三款、《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，皇华公司与清江公司所签订的《劳务分包协议书》违反了法律的禁止性规定，应属无效。

二、关于工程结算的单价问题。即按水电八局与皇华公司约定的单价结算还是按清江公司与皇华公司约定的单价结算的问题。由于清江公司与皇华公司所签合同无效，因该合同取得的财产，应当予以恢复至签订合同时的状态，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。本案合同内容已履行完毕，合同成果经监理、业主中间验收，并已由他人进入下一工序的工程施工，没有证据证明工程质量不合格。因合同成果为建设工程，不可能返还，只能折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。同时，本案清江公司实施的工程虽系皇华公司分包后分包，但皇华公司并非单纯的分包获取非法差价，本案的实际情况是皇华公司有一定的人员参与管理、计量协助报量、上下联系协调，因此，一审法院确认对清江公司履行合同的成果进行折价补偿依据如下原则：合同内项目及不超过所附清单预测的工程量按双方合同约定单价；合同内没有的项目清江公司实际施工，按水电八局与皇华公司约定的该项目的单价，但应扣除3%的管理费、1%的甲方人员工资及业主代扣的税费；合同内项目实际施工量超过所附清单预测工程量，所超出的部分，按水电八局与皇华公司确定的该项目的单价，亦应扣除3%的管理费、1%的甲方人员工资及业主代扣的税费。清江公司主张完全按水电八局与皇华公司的合同单价结算，违反公平原则和合同的相对性，不予支持。清江公司称其接受约定单价是因预计工程的钢筋制安达1万吨，其系以钢筋制安的利润补贴对合同单价的让步，现钢筋制安实际只有2000余吨，且利润丰厚的围堰拆除由水电八局收回，再按合同约定单价执行对其显失公平的理由，没有证据证明，不予采信。

三、关于向小平、徐永泉、邹孝龙等施工队代表谁做工程及应与谁结算的问题。本案工程皇华公司从水电八局分包工程后，根据合同约定，其系整体包给清江公司施工，虽有部分工程量被水电八局收回施工，另有围堰防渗墙施工系交给福建万达建筑有限公司完成，但双方所争议的向小平、徐永泉、邹孝龙等施工队所做工程内容没有书面证据证明已由皇华公司收回施工，且皇华公司并未与向小平、徐永泉、邹孝龙等施工队签订书面合同，也没有书面证据证明清江公司同意皇华公司将其承包的工程交由他人施工。一审法院调查向小平，向小平证实系代表清江公司履行合同。皇华公司履行合同中也并未就清江公司或其他皇华公司所谓直属施工队完成的工程量进行单独直接的验收计量，且徐永泉施工队在施工中的主材钢筋、炸药系向清江公司领取，因此，依照书面合同及合同的相对性，鉴于皇华公司除参与管理、计量协助报量、上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作的合同约定，水电八局结算确认皇华公司完成的工程量应视为系清江公司完成的工程量。一审法院确认所谓皇华公司直属施工队系代表清江公司履行合同，即清江公司与皇华公司结算，实际施工人与清江公司结算。

四、关于工程一般项目的费用应否计取及如何计取的问题。工程一般项目是为工程施工进行准备、提供便利或辅助及工程完工的善后事宜等所实施的事项。一般项目系履行建设工程施工合同必须实施的辅助事项。除非合同中明确约定一般项目的价款已包含在合同约定的单价或价款中，按公平、合理的原则应给实施施工人计取一般项目的费用。皇华公司与清江公司的合同内容没有对一般项目进行明确约定，所附清单中亦不含一般项目，因此，一般项目应属合同外项目。皇华公司已就一般项目中的1号公路协商一致，给清江公司计取1500000元，对于其它清江公司实施履行的一般项目，也应计取相应的费用。且由于皇华公司转包工程时在工程单价上有较大的降低，如果不给清江公司计取一般项目的费用将导致双方权利义务明显失衡，有违公平原则。在一审法院所组织的有水电八局参加的对账协调会上，除进场费、退场费没取得一致意见外，其余均取得一致意见。因此，对于一般项目的费用，参酌水电八局在对账协调会上的意见执行符合公平、合理的原则。对于进场费、退场费，因皇华公司并不直接从事具体的施工工作，仅系管理协调工作，本案合同约定的工程除围堰防。渗墙施工、围堰拆除系他人完成外，其余均系清江公司完成，水电八局计取为皇华公司完成的工程量中有超过80%的工程内容及工程量系清江公司完成，清江公司使用皇华公司提供的部分设备支付了租金，据此，一审法院确认进场费、退场费给清江公司计取80%较适公平。而皇华公司认为其对账协调会上只是认可清江公司对相应子项目的参与度，坚持其合同是单价承包，合同单价已包含合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险，不同意给清江公司计取一般项目的费用的理由，因不符合公平、合理的原则，且合同单价所对应的风险、责任、义务应系指合同有明确约定的项目，不能约束合同没明确的一般项目，不予支持。水电八局作为总承包人，根据合同履行实际情况建议各方取得一般项目的费用比例，在5.18对账当时当事人双方系当场认可，也符合公平、合理的原则，一审法院予以确认给清江公司计取一般项目的部分费用，即5.18对账时水电八局建议按50%计取的项目给清江公司计取50%的费周，进出场费给清江公司计取80%。

五、未使用完退回的钢材如何折价的问题。钢材系甲供材料，退回的钢材按提供价折算才合理，且皇华公司的工作人员签字认可按皇华公司与业主供价全部收回。因此，退回的钢材按甲供材料价折算更恰当。从便于结算计，按清江公司实际使用的钢材折抵工程款即可。

六、钢筋场地建设维护费用的承担问题。该费用系施工的必要成本支出，应由清江公司就其钢筋制安量承担相应的费用。

七、6.30结算表的认定问题。6.30结算表系双方比照业主与水电八局《月进度支付统计报表》及水电八局与皇华公司《月进度结算表》所制作的支付统计表，该表双方均加盖印章确认，应系双方的真实意思表示。因其仍系一个中间计量的清理，时间明确记载系开工至2010年5月20日，而自2010年5月20日至业主出具25期《月进度支付统计报表》，业主监理确认计量的工程量已发生实质变化，6.30结算表对已实际施工而业主与监理此后确认计量的工程量不能反映，而已付款项的性质也应以交易习惯及真实用途予以确定，故该结算表只能作为结算的参考。

八、总计5726000元未经冉光菊办手续部分款项的认定问题。清江公司陈述，因本案工程所发生的预支，均由公司工作人员冉光菊办理出具手续。皇华公司对清江公司该陈述未提出异议。鉴于皇华公司工作人员王国锋与清江公司工作人员谭家华、唐雪峰个人间有借款往来，而前述5726000元款项系转个人或个人领取，未如工程中的交易习惯由冉光菊出具手续，该部分款项不应认定为支付工程款。

九、2010年8月4日、9月21日转谭家华两笔款共计30万元的认定问题。一审法院在审理谭家华诉王国锋归还借款案件中，谭家华确认该两笔款共计30万元作为支付工程款，因此，确认该30万元作为皇华公司支付的工程款。

十、冉光菊办理C1标危岩工程款1037731元应否在本案中处理的问题。因1、2号危岩工程本院确认结算给清江公司，因此，冉光菊办理C1标危岩工程款应在本案处理，并作为皇华公司支付的工程款。但皇华公司所陈述向小平施工队借支、领用材料折款中应品除该数额。

十一、11.22事故开支90000元的认定问题。虽该90000元系清江公司工作人员借出，双方当事人均认可系处理事故开支且11.22事故不是清江公司的事故，该款在本案不予调整。

十二、A3场地电费124813.92元、代购钢材和运费37787元、钢筋场建设及维护费用开支285765元、A3场地后期电费39600元的认定问题。因该部分费用系实际应用于清江公司，一审法院也已确认一般项目给清江公司计取部分费用，因此，该部分费用应抵扣皇华公司支付的工程款。

十三、向小平、徐永泉等在皇华公司借支、领用材料折款的认定问题。因一审法院认为向小平、徐永泉等系代表清江公司履行合同，故该部分费用应抵扣皇华公司支付的工程款。

十四、本案的结算问题。由于皇华公司与水电八局及水电八局与业主均未最终结算，且当事人双方同意按一个时间点就查明的事实予以判决，故本案仅系对可以确认内容进行的一个阶段性结算，不是最终结算。由于皇华公司举示的27期《月进度结算表》不是水电八局盖章确认的原件，本案结算以现取得的最新的水电八局与皇华公司《月进度结算表》（2011年第01期，总第26期）为依据，结合一审法院4.26、5.18主持结账确认工程量进行结算。对于业主监理尚未确认计量的工程量，变更项目虽确定工程量但未确定单价及当事人双方争议未取得一致意见的其它项目，本案均未予调整，当事人双方可另案解决。对增量工程清江公司应负担的税费，因业主代扣的税率不明，本次结算暂不扣，在最终结算时扣除。对清江公司明确认可不是其实施的项目及明确认可由其他实际施工人实施的项目，本案亦未调整。

十五、应否暂扣保留金的问题。因本案系就查明的事实予以解决，尚有部分未被确认计量的工程量、业主未确定单价的变更等无法处理，业主与水电八局及水电八局与皇华公司现均未结算，所有支付均系进度支付，最终结算时极可能对以前的进度支付按实际完成情况予以修改调整，且双方合同约定保证金在业主退还质保金后15日内由甲方支付，依双方合同约定对清江公司的本案结算应扣10%的保留金，但鉴于清江公司的工作成果交付已逾1年，已超过质保期，且水电八局暂扣皇华公司的保留金为5%，从公平角度计，本院确定依本案结算价暂扣清江公司5%的保留金。

十六、关于皇华公司的反诉问题。由于本案判决仅系依据于业主与水电八局确认的25期（（月进度支付统计报表》、水电八局与皇华公司确认的26期《月进度结算表》所作的阶段性结算，即使皇华公司现进度支付超出部分，不能必然证明今后最终结算时皇华公司仍超付。故一审法院认为反诉主张清江公司返还超付工程款的条件尚未成就。同时，经计算，皇华公司所主张的超付工程款并不成立。故皇华公司的反诉请求应予驳回。

十七、关于应否将皇华公司的价差款收缴的问题。皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此本院不予收缴。

综上所述，一审法院确认本次阶段结算，皇华公司应支付清江公司工程款为91202407.89-4560120.39-78863164.84=7779122.66元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十=条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款之规定，判决如下：一、皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》无效。二、由皇华公司在本判决生效后10日内支付清江公司工程款7779122.66元（该款不含已扣留的5%的质量保留金4560120.39元）。三、驳回清江公司的其他诉讼请求。四、驳回皇华公司的反诉请求。本诉案件受理费424685元，财产保全费5000元，共计429685元，由清江公司负担214842.5元，由皇华公司负担214842.5元。反诉案件受理费87800元，由皇华公司负担。

宣判后，清江公司与皇华公司均不服，提起上诉。

清江公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项。2、改判皇华公司按照其与水电八局的《协议》结算款扣除相应的税费、管理费后向清江公司支付实际工程价款或通过鉴定程序确定工程造价（金额暂按皇华公司与水电八局之间签订的《协议》的80%计算再扣除一审支持的部分，为39705662.98元。其中未扣5%质量保留金，未将付给徐永泉施工队的工程款作冲抵）；3、本案诉讼费及因诉讼引起的费用由皇华公司承担。理由：一、一审判决以“合同内项目及不超过所附清单预测的工程量按双方合同约定单价”计算工程款，让非法发包方获取巨额利益，让实际施工方所获工程款远远低于成本造价，违反公平、合理原则；合同确认无效后是否参照合同约定支付工程价款的选择权在承包人；原转包合同中约定的单价是建立在预计工程的钢筋制安量达1万吨、包含围堰拆除工程的基础上。现钢筋制安量仅2000吨左右，围堰拆除工程由水电八局收回。工程设计、工程量已经发生重大情势变更，再按合同约定单价执行对清江公司显失公平。二、在工程量业已确定的情况下，原合同内的项目及所附清单内的项目，工程款项的确定应当通过鉴定的程序或参照皇华公司与水电八局的协议执行。三、本案工程的实际施工方是清江公司，有关方应当与清江公司进行结算。一审不应将皇华公司付给徐永泉施工队的工程款作冲抵。鉴于一年的质保期间已过，也不应扣除质量保留金。

针对清江公司的上诉请求，皇华公司答辩称：一、关于工程如何结算和结算的单价。皇华公司和清江公司的劳务分包合法有效，工程结算应严格按照合同执行。即使合同无效，对工程结算也应按照合同来执行。二、关于徐永泉的工程量问题，徐永泉是皇华公司的工程队，其工程款应与皇华公司结算，皇华公司不可能对同一工程款两次支付。三、关于工程质保金问题。首先，即使按照一审法院确认的26期与进度表的结算，也应当扣留清江公司的质量保证金。根据双方协议六．10条约定，目前为止，皇华公司尚未与水电八局进行结算，应扣除10%的保证金，一审法院根据合同相对性扣除5%保证金是错误的，因此，应驳回清江公司的上诉请求。

皇华公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，依法改判为皇华公司与清江公司签订的劳务分包协议有效；二、撤销原判决第二项，依法改判为驳回清江公司的诉讼请求；三、撤销原判决第三项，依法改判为清江公司返还皇华公司工程款1100万元。四、本案一、二审诉讼费均由清江公司承担。理由：一、一审判决双方签订的劳务分包协议无效没有事实及法律依据，该劳务分包协议合法有效。二、一审对增加项目及超过协议预估工程量的部分均按皇华公司与水电八局结算价款的96%计价，不符合双方合同的约定，认定事实明显错误。本案劳务分包协议外项目应参照劳务分包协议约定单价执行。三、1、2号危岩工程不应计入清江公司的工程量，更不应将皇华公司向水电八局预借的工程款视为清江公司的应得款项。1、2号危岩工程不是清江公司施工，水电八局支付给皇华公司的650万元工程款只是该项目预借款，且没有确定工程量单价。四、一审认定徐永泉、向小平、邹孝龙为清江公司施工队伍明显没有事实依据。五、一般项目不应计价给清江公司。六、一审否定“6.30”结算表的既定效力没有任何依据。七、一审将清江公司工作人员冉光菊未经手的5726000元不作为工程款没有任何事实依据。八、一审将清江公司工作人员领取的90000元事故处理款不在本案中调整，明显错误。九、一审不按劳务分包协议约定的比例扣留保留金没有依据。十、诉讼费分担明显是偏袒清江公司。清江公司恶意提出7000多万的天价诉讼，而一审实际只判了700多万，根据诉讼费的分摊原则，皇华公司只应承担10%左右的诉讼费，但法院却判决各承担50%，明显偏袒清江公司。

针对皇华公司的上诉请求，清江公司答辩称：皇华公司和清江公司签订的协议，名义上是劳务分包协议，但是涵盖了皇华公司与水电八局的合同内容，是非法分包合同，是无效的。关于6.30统计表问题，清江公司认为是中间计量，是双方对资金往来的清理，没有对款项性质确认，6.30统计表与第24、25前后两期结算表在资金与工程量的对应关系上不吻合，不能作为结算的依据，一审对该表的认定是正确的。关于徐永泉、向小平、邹孝龙的问题，一审认定正确。关于清江公司工作人员领取9万元的事故处理问题，一审的判决意见正确。关于诉讼费问题，一审考虑到我们在工程中的损失，对诉讼费的分担是合理的，符合要求。因此，清江公司请求驳回皇华公司的上诉请求。

双方当事人在二审中一致确认：一审法院在部分认定钢筋场建设及维护费用开支285765元应抵扣皇华公司支付的工程款，但在最终抵扣时，却漏扣了该笔款项。另外，一审法院在应视为已付工程款抵扣的皇华公司代为支付款时，将周游虎钻机租金3535823元误写为3525823无，即少抵扣了10000元。

二审中，清江公司称向小平、徐永泉施工队系其自己的施工队，并称1、2号危岩体由向小平、徐永泉施工队完成。皇华公司称向小平、徐永泉、邹孝龙施工队均系其施工队，1、2号危岩体由该三个施工队完成。清江公司认可邹孝龙施工队是皇华公司的。皇华公司称徐永泉施工队还做了C1标导流明渠的部分支护项目，清江公司认可。

二审另查明，关于一审未支持的未经冉光菊办手续的5726000元，由十三笔组成。其中12月30日转李燕的406000元有唐国峰签名的借支单，借支人为唐国峰，借支事由为工程款。5月27日付谭家华的600000元有借支单，借支人为石勇、冉光菊，借支事由为工程款，清江公司C1标项目部出具了收据，冉光菊在出纳处签名。

经过开庭审理，二审法院认为，本案的争议焦点主要是：1、皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的效力。2、本案工程是否需要进行造价鉴定。3、本案工程造价应如何确定。4、一般项目应否计价给清江公司。5、l、2号危岩体应计入清江公司还是皇华公司的工程量。6、皇华公司向徐永泉施工队支付的工程款4370926.64元可否作为清江公司支付的已付工程款。7、未经冉光菊办手续的5726000元性质如何认定。8、清江会司工作人员领取的90000元事故处理款应否在本案中调整。9、保留金应按10%还是5%扣除。

一、皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的效力如何确定的问题。二审法院认为，虽然皇华公司和清江公司签订的《劳务分包协议书》名为劳务分包协议，但双方在合同中明确单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。因此，该协议不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。我国《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管（2005）304号）第十七条也规定，分包人将工程再次分包的，属违法分包。本案工程系水利建设工程，由皇华公司从水电八局处分包，现皇华公司将从水电八局处分包得来的工程再次分包给清江公司，违反了上述法律及行政法规的规定，应为无效。因此，皇华公司关于合同有效的上诉请求不予支持。

二、关于本案工程造价能否以鉴定确定的问题。清江公司在二审中请求对本案工程造价予以鉴定。二审法院认为，清江公司请求鉴定是要求按定额鉴定，而根据双方合同约定，本案工程合同价款以实际完成工程量和清单单价为准。因此，如按定额鉴定则与双方合同约定不符。如需要进行造价鉴定的，鉴定标准也以当事人合同约定为准。合同约定为单价承包，则按单价计价；合同约定为适用定额计价，则用定额计价，但用哪个定额，仍以双方当事人合同约定为准。如没有约定或约定不明，再根据双方往来函件等确定。本案中，如适用定额鉴定，首先，无双方当事人合同依据。其次，适用哪一个定额也无法确定，人工、材料等如何调差也无适用依据。第三，在双方当事人对合同价款已约定按清单单价计价的情况下，仍用定额鉴定，并无法律依据。故二审法院不同意对本案工程造价委托鉴定。

三、关于本案工程造价应如何确定的问题。首先，本案中皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》因违反相关法律规定无效，虽然本案工程尚未竣工验收，但本案工程为水电工程，合同内容已履行完毕，合同成果经监理、业主中间验收，已由他人进入下一工序的工程施工，现没有证据证明工程质量不合格。因此，皇华公司应向清江公司支付工程价款。其次，由于本案工程的部分工程量尚未经业主、监理审核确认，且本案工程各合同双方均未最终结算，在一审法院于2011年5月18日主持，水电八局参加的对账协调会上，皇华公司与清江公司均同意以按总第26期月进度结算表作为本案的计算依据，今后业主、监理审核确认的工程量等另案解决。故本案中清江公司完成的工程量是确定的，双方无争议。第三，虽然清江公司和皇华公司约定是单价承包，但清江公司最终完成的工程量与双方工程量清单上载明的工程量不一致，清江公司完成的超过双方工程量清单上载明的工程量的部分应视为新增工程量。因此，如将清江公司完成的全部工程量均按工程量清单上的单价计价欠妥。综合考量清江公司与皇华公及皇华公司与水电八局的合同，两个合同均为单价承包，但清单单价差别较大，再考虑清江公司因钢筋制安量的减少而导致的损失，一审法院将清江公司完成的不超过工程量清单上载明的预估工程量的部分按清单单价计价，超过预估工程量的部分按水电八局与皇华公司清单单价的96%计价的计价原则，虽无合同依据，但较为公平，应予维持。对清江公司和皇华公司关于本案工程计价原则的上诉请求均不予支持。

四、关于一般项目及进、退场费应否计价给清江公司的问题。皇华公司上诉认为根据双方合同约定，清单单价已考虑了一般项目，不应再单独计价。二审法院认为，一般项目在双方工程量清单中并无单独体现，应属合同外工程，清江公司也实际完成了部分，且在2011年5月18日由一审法院主持，水电八局参加的对账协调会上，皇华公司已表态可给清江公司计取部分费用，对水电八局建议的各单项比例，皇华公司表示认可，一审法院也是按此比例判决。因此，一般项目应按一审判决计价给清江公司。关于进、退场费，本案中，根据一审法院查明的情况，水电八局计取为皇华公司完成的工程量中多数工程量系清江公司完成，因此，一审法院将进、退场费的80%共计704万元计取给清江公司符合实际，应予维持。皇华公司关于一般项目及进、退场费不应计取给清江公司的上诉请求不予支持。

五、关于1、2号危岩体应计入清江公司还是皇华公司的工程量的问题。清江公司称1、2号危岩体工程系向小平、徐永泉施工队完成；皇华公司称该工程是徐永泉、向小平、邹孝龙施工队完成，但皇华公司未举示邹孝龙施工队参与完成1、2号危岩体工程的证据。因此，二审法院认为，1、2号危岩体工程应确定为向小平、徐永泉施工队完成。虽然清江公司与皇华公司均称徐永泉、向小平施工队是自己的，但皇华公司并未与徐永泉、向小平确定书面施工合同，且皇华公司在一审中举证证明向小平曾在皇华公司领款共计1079243元，其中的1037731元为C1标危岩工程款且有清江公司财务人员冉光菊的签字。另外，清江公司在一审中也举证证明徐永泉施工队在施工中曾向其领取主材钢筋、炸药等。因此，向小平、徐永泉施工队应是清江公司的。故1、2号危岩体应计入清江公司的工程量。关于1、2号危岩体应如何计价给清江公司，与本案工程造价应如何确定一致，即因属新增工程量，故应将该650万元的96%计价给清江公司。皇华公司关于1、2号危岩体不应计价给清江公司的上诉请求不予支持。

六、皇华公司向徐永泉施工队支付的工程款4370926.64元可否视为向清江公司支付的已付工程款的问题。皇华公司称向徐永泉施工队支付的上述款项，系因该施工队完成了C1标导流明渠部分支护项目及1、2号为危岩体工程。清江公司也认可徐永泉施工队完成了上述工程，只是清江公司称徐永泉施工队完成的工程量的造价没有4370926.64元。二审法院认为，鉴于徐永泉施工队是清江公司的，该施工队完成的工程量也视为清江公司的工程量，则他们从皇华公司领取的工程价款应视为清江公司领取，应作为皇华公司向清江公司支付的已付工程款。清江公司上诉认为上述款项不应作为已付工程款，但并未提交证据证明系皇华公司向徐永泉施工队支付的本案工程以外的工程款。因此，清江公司的该项上诉请求不予支持。

七、关于未经冉光菊办手续的5726000元性质如何认定的问题。二审法院认为，根据二审查明的事实，首先，12月30日转李燕的406000元，因有唐国峰签名的借支单，借支事由为工程款，而唐国峰为清江公司本案工程项目负责人，该笔款项应认定为皇华公司支付给清江公司的已付工程款。其次，5月27日付谭家华的600000元，有借支单和收据，且借支单和收据上均有冉光菊的签名，借支事由为工程款。因此，也应认定为皇华公司支付给清江公司的已付工程款。其余4720000元无证据证明是支付给清江公司或系支付的本案工程款，故不应认定为已付工程款。一审法院关于该5726000元不是已付工程款的认定有误，应予更正，即其中的1006000元应认定为已付工程款。皇华公司的该项上诉请求部分成立，予以支持。

八、关于清江公司工作人员领取的90000元事故处理款应否在本案中调整的问题。虽然该90000元系清江公司工作人员领取，但双方均认可该事故不是清江公司工地上的事故，且该90000元确系处理事故开支。故一审法院在本案中不予调整正确。皇华公司关于该笔款项应由清江公司负担的上诉请求不予支持。

九、保留金应按10%还是5%扣除的问题。虽然双方合同约定工程项目缺陷责任期为1年，且清江公司交付已超过1年，皇华公司本应将保留金退还给清江公司。但双方合同约定的保留金退还条件为：在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后20天内，监理工程师签发保留金支付证书，皇华公司收到业主的保留金后将保留金退还给清江公司。目前皇华公司尚未收到业主退还的保留金，因此，皇华公司退还清江公司保留金的条件尚不具备。清江公司关于保留金应全额退还的上诉请求不予支持。另外，虽然清江公司和皇华公司合同约定保留金按10%扣除，但双方合同约定的项目缺陷责任期已满，保留金目前不予退还的事由是皇华公司尚未收到业主退还的保留金，鉴于业主暂扣皇华公司的保留金为5%，因此，一审法院将保留金按5%扣除较为恰当。故皇华公司关于保留金应按10%扣除的上诉请求不予支持。

综上所述，一审法院对本案工程造价认定正确，应予维持。但一审法院关于未经冉光菊办手续的5726000元均不是已付工程款的认定有误，应予更正，即其中的1006000元应认定为已付工程款。同时，根据双方当事人在二审中的一致确认，一审漏扣的钢筋场建设及维护费周开支285765元应作为已付工程款抵扣，一审少写的周游虎钻机租金10000元也应作为已付工程款抵扣，故应抵扣的款项为一审认定的78863164.84＋285765＋1049000＋1006000=80164929.84元。因此，本次阶段结算，皇华公司应支付给清江公司的工程款为：91202407.89-4560120.39-80164929.84元=6477357.66元。故皇华公司关于其超付工程款的上诉理由并不成立，皇华公司的反诉请求一审法院予以驳回并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经二审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、维持重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第00032号民事判决第一项：二、变更重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第00032号民事判决第二项为：重庆皇华建设（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付重庆市万州区清江建筑工程有限公司工程款6477357.66元（该款不含已扣留的质量保留金4560120.39元）；三、驳回重庆市万州区清江建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆皇华建设（集团）有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费424685元，财产保全费5000元，共计429685元，由重庆市万州区清江建筑工程有限公司负担343748元；重庆皇华建设（集团）有限公司负担85937元。反诉案件受理费87800元，由重庆皇华建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费240328.31元，由重庆市万州区清江建筑工程有限公司负担144196.99元，重庆皇华建设（集团）有限公司负担96131.32元。

皇华公司申请再审称，一、二审判决对于超出合同所附清单预估的工程量部分依据皇华公司与水电八局约定的工程款扣除4%的标准计算工程款，依据错误，仍应以皇华公司与清江公司约定的合同单价计价。清江公司一审起诉时主张应扣除10%的管理费和税金，原审判决按4%扣除，超出清江公司的诉讼请求。二、二审判决对皇华公司要求按27期《月进度支付表》结算的上诉事由未进行审理，遗漏皇华公司上诉请求。三、二审判决对于未经清江公司财务冉光菊经办的5726000元工程款未全部认定为已付工程款，属认定事实错误。四、双方合同已经明确约定清单单价已包括一般项目，不应再单独计价，一、二审判决均将一般项目费用的50%、进出场费的80%计价给清江公司，明显错误。五、一二审判决认定徐永泉、向小平是清江公司的施工队，施工的1、2号危岩体应计入清江公司的工程量，是错误的。六、一、二审判决认定劳务分包合同为无效，适用法律错误。综上，请求：一、撤销渝高法民终字第58号民事判决第一项，改判皇华公司与清江公司签订的劳务分包协议有效；二、撤销渝高法民终字第58号民事判决第二项，依法改判驳回清江公司的诉讼请求；三、撤销渝高法民终字第58号民事判决第三项，改判清江公司返还皇华公司工程款1100万元。

清江公司申请再审称：一、二审判决将皇华公司向徐永泉施工队支付的工程款4370296.64元视为向清江公司支付的已付工程款，缺乏证据证明。二、二审判决认定合同无效，但以“合同内项目及不超过所附清单预测的工程量按双方合同约定单价”计算工程款，违反了折价补偿的原则，合同约定的单价低于实际工程造价，应当按照实际工程造价确定工程款。并且，分包合同中约定的单价基础是双方约定工程的钢筋制安量达1万吨、项目包括围堰拆除工程。而现钢筋制安量仅2000吨左右，围堰拆除工程由水电八局收回，工程量发生重大变更，不应再以合同约定单价计算工程款。三、皇华公司非法转包获利数千万元，清江公司则损失数千万元，明显不公。四、在工程量已经确定的情况下，原合同内的项目及所附清单内的项目工程款，应通过鉴定程序或参照皇华公司与水电八局的合同执行。

根据双方当事人申请再审的理由及答辩，本院认为，本案再审涉及到的主要争议焦点是：一、案涉合同的效力应如何认定？二、关于工程单价的依据应如何确定？三、二审法院是否遗漏了皇华公司要求按第27期《月进度支付表》结算的上诉事由？四、未经清江公司财务冉光菊经手的5726000元应否全部认定为皇华公司已付工程款？五、一般项目及进出场费应否由清江公司获得？六、二审判决将徐永泉、向小平施工内容计入清江公司工程量是否妥当？

一、关于案涉合同的效力问题。对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。原审判决对此认定正确，予以维持。

二、关于工程单价的依据问题。皇华公司与水电八局的《施工分包协议书》和皇华公司与清江公司之间的《劳务分包协议书》，约定的计价方式均为单价承包。一、二审法院将清江公司完成的工程量区分为清单内预估工程量以及超过预估工程量两部分，前者按照清单单价计算，后者则按照水电八局与皇华公司清单单价的96%计价，这种定价原则，一是考虑两份协议书在施工范围、施工内容上大致相同，但清单单价却差别较大。二是《劳务分包协议书》中约定的单价基础是工程的钢筋制安量达1万吨、项目包括围堰拆除工程。但最终施工过程中，钢筋制安量大幅减少、围堰拆除工程也由水电八局收回，工程量发生重大变更，再以清单单价计算清单预测工程量范围外的工程款，对清江公司不够公平。三是导致本案合同无效的原因在于双方当事人共同违反了建筑法、合同法的强制性规定，对于合同无效都有过错。因此，一、二审法院综合考虑本案合同无效的原因、合同无效后折价补偿的基本原则、皇华公司与清江公司约定工程单价的前提和背景以及双方利益的平衡等因素，对不超过工程量清单上载明的预估工程量的部分按清单单价计算，超过预估工程量的部分按照水电八局和皇华公司清单单价的96%计算，并无不当。皇华公司提出的所有工程款都应以清单单价计算的主张和清江公司提出的其应得工程款应以皇华公司实际获得的工程款或以鉴定为依据的主张，都不能成立。

至于一、二审法院判决是否超出清江公司诉讼请求的问题，经查，在本案一审起诉时，清江公司请求皇华公司给付工程款的计算方法是，以皇华公司实际获得的工程款为基础，按照10%的比例扣除皇华公司的税金及管理费，共计76577074.80元。清江公司主张的计算方法虽然自认扣除10%的税金和管理费，但是以皇华公司实际获得的工程款为其工程款的计算基础为前提的。而一、二审法院所确定的工程款计算依据并非以此为前提，在此基础上，二审法院判决皇华公司支付清江公司6477357.66元的工程款，并未超出清江公司的诉讼请求。皇华公司仅以原审判决关于管理费和税金的比例超出清江公司自认为理由，主张一二审法院超出原告诉讼请求，不能成立。

三、关于二审法院是否遗漏了皇华公司要求按第27期《月进度支付表》结算的上诉事由的问题。经查，皇华公司在上诉状中提出了十二项理由，但并未提出要求二审法院按第27期《月进度支付表》结算的上诉理由。并且，在一审法院2011年5月18日主持的对账协调会上，皇华公司和清江公司均同意以第26期月进度结算表载明的截止时间作为本案结算的截止时间。一、二审判决也明确今后业主建立审核确认的工程量可以另案解决，因此，皇华公司的此项申请理由不能成立，二审法院程序合法。

四、关于未经清江公司财务冉光菊经手的5726000元应否全部认定为皇华公司已付工程款的问题。清江公司和皇华公司于2010年6月30日签字盖章的《开工至2010年5月20日支付统计汇总表》以及该汇总表的附件三、附件七中有如下10项内容：（1）12月30日转李燕406000元；（2）7月6日唐雪峰领350000元；（3）3月26日领400000元；（4）7月12日领100000元；（5）7月23日领50000元；（6）9月6日唐雪峰520000元；（7）8月11日唐雪峰950000元；（8）8月27日转万州宏源1000000元；（9）10月9日转万州宏远500000元；（10）12月20日唐雪峰转卡邓君哲-300000元；（11）5月27日付谭家华600000元。上述各项数额合计4576000元（二审判决已认定上述第（1）和第（11）项为皇华公司的已付工程款）。由于清江公司项目负责人唐雪峰及工作人员谭家华与皇华公司项目负责人王国锋之间存在借贷关系，原审法院根据所支付的款项是否有签名、借支事由是否记载为工程款等证据判断上述款项是否应当计算为已付工程款，并不单单依据《开工至2010年5月20日支付统计汇总表》作出认定，在证据评价上并无不当，皇华公司主张上述款项都应认定为已付工程款，不予支持。

五、关于一般项目及进出场费的问题。水电八局与皇华公司签订的《施工分包协议书》中明确约定了一般项目，所附的工程量清单也将一般项目细化为17项。而皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》则对一般项目未作约定。在清江公司完成一般项目的部分工程的前提下，一、二审法院根据2011年5月18日有水电八局参加的对账协调会上皇华公司对水电八局建议的各单项比例表示认可的事实，并同时考虑皇华公司转包工程时在工程单价上有较大的降低以及双方权利义务的平衡等因素，采用水电八局建议的50%计取的项目给清江公司计取50%的一般费用，并无不当。

关于进出场费问题，一、二审法院根据清江公司完成的工程量占皇华公司承包工程量的比例、清江公司使用皇华公司提供的部分设备支付了租金以及水电八局在对账协调会上的建议等因素，判决应按照80%的比例为清江公司计取进出场费，并无不当。皇华公司认为案涉工程单价性质是劳务综合单价，皇华公司提供了机械设备，不应再计取一般费用和进出场费的理由不能成立。

六、关于二审判决将徐永泉、向小平施工内容计入清江公司工程量是否妥当的问题。一、二审法院在认定徐永泉、向小平施工内容应计入清江公司工程量的同时，也把皇华公司向徐永泉和向小平支付的工程款计入向清江公司的已付工程款范围内，因此，即使将徐永泉、向小平的施工内容计入清江公司工程量，对于皇华公司和清江公司的利益也无影响。同理，二审判决将皇华公司向徐永泉施工队支付的工程款4370296.64元视为向清江公司的已付工程款也顺理成章，皇华公司和清江公司的此项再审理由，都不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持重庆市高级人民法院（2012）渝高法民终字第58号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长李明义

审判员贾劲松

代理审判员姜强

二〇一五年四月二十九日

书记员王鹏

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