中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第4号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：楼永良，该公司董事长。

委托代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。

委托代理人：聂淑玲，新疆博通律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆温商房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区炉院街333号。

法定代表人：郑光友，该公司董事长。

委托代理人：尤杨，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人：倪惠，北京市金杜律师事务所律师。

上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与上诉人新疆温商房地产开发有限公司（以下简称温商公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2013年9月3日作出（2009）新民一初字第4号民事判决。中天公司和温商公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日进行了开庭审理，中天公司的委托代理人雷向明、聂淑玲，温商公司的代理人尤杨、倪慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：（一）双方当事人签订补充协议、办理中标和签订两份《建设工程施工合同》的基本事实。

1、2007年6月21日，温商公司与中天公司签订《工程承包补充协议》，温商公司拟将盛世嘉业国际商贸城A、B、C、D幢工程发包给中天公司。

2、2007年8月31日《中标通知书》（新建中标字2007第71号，业经招标办备案）记载：中天公司中标盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢），建设规模146557.76平方米，地上28层、地下3层，中标价格142888800元，工期为2007年9月3日开工、2008年12月31日竣工，承包方式为包工包料。

3、2007年9月4日，温商公司（发包人）与中天公司（承包人）签订盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的《建设工程施工合同》（乌鲁木齐市建设委员会备案日期2007年10月16日），约定承包范围“土建、给排水、暖气和电气照明（除电梯、消防系统、通风空调系统、高低压配电、弱电系统外）”，工期为“2007年9月3日开工、2008年12月31日竣工，总日历天数485天”，质量标准为合格，合同价款142888800元。

该《建设工程施工合同》第三部分（专用条款）就双方当事人的权利义务作出了约定，其中，第26条（工程款、进度款支付）约定：“裙楼主体完成待结构验收合格后，付至已完成实际工程款70%；裙房主体完成后，按月进度支付已完成实际工程款70%；达到工程验收条件后30日内支付至已完成实际工程款80%；工程结算审核完毕后7日内，并向发包方履行完毕本专用条款32.1后，支付至工程造价的96%工程款，余款4%为质量保证金”。九（竣工验收与结算）约定：“竣工验收按通用条款第32条执行，竣工结算按自治区有关结算文件执行”；第32条第1款（承包人提供竣工图）约定“工程竣工验收后10日内由承包人提供竣工图壹套、竣工资料贰套，交予发包方”。2007年9月11日，附件3《工程质量保修书》约定“工程质量保修金为施工合同价款的4%，为5715552元，利率为0。

4、2008年1月21日《中标通知书》（新建中标字2008第02号，业经招标办备案）记载：中天公司中标盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢），建设规模99069.62平方米，地上23层、地下2层，中标价格99186800元，工期为2008年2月1日开工、2009年9月10日竣工，承包方式为包工包料。

5、2008年1月28日，温商公司（发包人）与中天公司（承包人）签订盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》（乌鲁木齐市建设委员会备案日期2008年3月6日），约定承包范围“土建、给排水、暖气和电气照明，详见招标文件及会议纪要”，工期为“2008年2月1日开工（以监理方批准的开工报告日期为准）、2009年9月10日竣工（以工程竣工验收日期为准），总日历天数587天”，质量标准为合格，合同价款100002000元（含预留款815200元）。

该《建设工程施工合同》第三部分（专用条款）就双方的权利义务作出了约定，其中，第4条（图纸）第1款约定：“在合同签订5天内提供全套施工图纸捌套”。第24条约定：“发包方向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工前发包方向承包人支付30万元工程预付款。扣回工程款的时间、比例：发包方支付给承包方工程款累计达到合同价60%后，从每次应付工程款中按规定比例扣回”；第26条（工程款、进度款支付）约定：“承包方施工至地上二层封顶，二层顶板浇注完成后，5日内支付已完工程量的50%，待二层拆模后无质量缺陷5日内再支付20%；以后的工程款支付按月进度的70%支付；达到工程验收条件后30日内支付至已完成实际工程款80%；工程结算审核完毕后7日内，并向发包方履行完毕本专用条款32.1后，支付至工程造价的95%工程款，余款5%为质量保证金”。2008年1月28日，附件3《工程质量保修书》约定“工程质量保修金为施工合同价款的5%，为4959340元，利率为0。

6、2008年8月5日，温商公司与中天公司签订《工程补充协议（二）》，对2007年6月21日《工程承包补充协议》的有关条款进行了修改和补充。

（二）涉案工程开工、两份《建设工程施工合同》履行和解除的基本事实。

1、盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢），合同约定开工日期为2007年9月3日。2007年9月3日，建设方温商公司、监理方新疆工程建设监理公司、施工方中天公司新疆分公司三方在《建设工程开工报告》上盖章，同意开工。

2、盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢），合同约定开工日期为2008年2月1日（以监理方批准的开工报告日期为准）。2008年3月20日，监理方新疆工程建设监理公司审核后同意开工。

3、2009年2月17日，中天公司致函温商公司（2009年2月23日收悉），载明：“现地王大酒店和地王佳座已经基本竣工，地王鞋都已经封顶。由于温商公司将裙楼外墙和室内二次装修外包、地王大酒店和地王佳座在原设计基础上增加工作量等原因造成工期延后。经双方2009年2月9日、13日接洽，由于温商公司坚决要求终止施工合同，中天公司原则上同意，但是要求尽快完成工程价款结算和支付结算后认定的工程款”。

4、2009年4月30日，温商公司（甲方）与中天公司（乙方）签订《协议书》约定：“双方签订的《工程承包补充协议》、两份《建设工程施工合同》和《工程补充协议（二）》予以终止并解除，甲方不追究乙方的工期责任，并就解除合同的相关事宜达成如下一致意见：1、本协议签订后，甲方收到乙方地王鞋都结算书之日起20日内完成结算，并支付地王鞋都结算总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在20天内支付给乙方。若甲方在20日内未能完成结算审核，甲方在收到乙方地王鞋都结算书之日起30日内向乙方支付3000万元工程款。2、本协议签订后，乙方于2009年5月20日前将盛世嘉业国际商贸城结算报送甲方，甲方在45日内（2009年7月5日前）审核完毕，并经双方签字盖章确认，不再另行委托第三方审计。本协议所述计价原则按甲乙双方原合同约定的计价方式计算。3、工程结算价款的支付：结算确认后3日内甲方将剩余工程款的50%支付至乙方的指定账号；另50%的工程款甲方以银行承兑汇票（三个月期限）的方式支付给乙方；甲方若未能按约定付款时每延后一天甲方向乙方支付应付款项千分之一的违约金。4、保修金按地王鞋都基础防水工作量价款4%的保修金预留，地王佳座及酒店乙方完成的装饰、防水、安装工作量价款4%的保修金预留，上述保修金在各分项质保期满后5日内不计息返还乙方。5、在本协议签订之日起3天后，甲方可组织地王鞋都的脚手架拆除及清理，并负责作业期间的相关责任，费用经甲乙双方认可后由乙方承担，并将材料堆放到乙方指定地点。6、本协议签订后，乙方应积极配合甲方办理地王佳座、地王酒店的竣工验收及竣工备案工作。如因乙方直接原因造成甲方损失的由乙方承担该损失。7、本协议签订后，乙方应于2009年7月15日前将盛世嘉业国际商贸城一地王佳座及地王酒店项目的工程竣工资料两套、地王鞋都工程技术资料移交给甲方。地王鞋都主体的安检及中检由甲方配合乙方完成。如因乙方直接原因造成甲方损失的由乙方承担该损失。8、本协议签订后，乙方因盛世嘉业国际商贸城项目发生的材料费、劳务费等债务，在甲方向乙方支付该项目结算工程款之前，甲方同意为乙方提供付款担保。甲方此前为乙方担保而向第三方支付的材料费和劳务费应当从项目结算款中扣除。9、本协议签订后，乙方已完工程中的不合格部位，由甲方自行组织进行维修，其产生的费用经甲乙双方签字确认后由乙方承担。合同解除后，由乙方施工的工程中存在的质量问题，由甲方组织维修，其产生的费用经甲乙双方签字确认后由乙方承担。若双方有争议的请监理公司或政府主管部门确认解决。10、未尽事宜甲乙双方协商解决，协商不成由工程所在地法院裁决。11、本协议一式肆份，甲乙双方各执两份，甲乙双方签字并盖章后生效”。

5、针对2009年4月30日《协议书》第一条和温商公司放弃追究中天公司逾期交工违约责任的约定，温商公司以重大误解、违背真实意思表示为由向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起撤销之诉，该院经审理后于2009年9月22日作出（2009）沙民二初字第1450号民事判决，驳回温商公司的诉讼请求。温商公司不服一审判决提起上诉后，于2009年11月6日申请撤回上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2009年11月10日作出（2009）乌中民二终字第835号民事裁定，准许撤回上诉。

（三）涉案工程造价鉴定的有关情况。

2009年4月30日《协议书》签订后，双方当事人对于涉案盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）、地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的工程造价结算发生争执，中天公司申请进行工程造价鉴定。一审法院技术室依照法定程序选定新疆经纬线工程管理咨询有限公司（以下简称经纬线咨询公司）为鉴定单位（经中华人民共和国住房和城乡建设部核定为甲级资质，证书编号：甲100765001280）。经一审法院技术室组织现场勘查和开协调会（15次），经纬线咨询公司先后出具三稿《鉴定报告书》并多次针对双方当事人的异议进行书面答疑、回复。鉴于双方当事人争议太大，一审法院技术室将《鉴定报告书》和双方当事人的异议移交审查处理。

一审法院经审查认为，经纬线咨询公司在《鉴定报告书》的编写体例上存在问题，客观上导致双方当事人异议不断，鉴定意见不断修订，故要求经纬线咨询公司“将涉案工程的每一个项目组成部分按照人工、材料、机械、取费等分项计价，重新出具《鉴定报告书》”。经纬线咨询公司按照要求重新整理后，出具《鉴定报告书》（分为上、下两册），鉴定意见为：“工程造价300790118.18元（B、D幢189206232.40元，A幢111583885.78元）”（需要说明的问题：1、中天公司提出奖金、二次临建租红楼房费、办公室租赁费用、钢筋棚二次拆移费等未计入，认为不属于工程造价鉴定范围。2、温商公司提供的公证书（2009）新乌证内字第7015号中的监理报告反映24层11樘铝塑窗未安装，中天公司对此问题不否认，但窗户的规格未标注，参照本层安装数量最多的规格2100×1800㎜计算，核减41.58㎡。3、温商公司提出防火门工程质量不合格，不应计算。经纬线咨询公司认为无权对工程质量做出评价）。该《鉴定报告书》送达双方当事人后，双方当事人书面确定了最终有异议事项，并表示不提异议的事项即为认可。

围绕双方当事人最终有异议事项，一审法院于2012年12月12、13日组织双方当事人和经纬线咨询公司进行质证和当场解答，并要求经纬线咨询公司对于《质证笔录》记载的内容进行汇总，核算出在原鉴定数额基础上应当调增、调减的数额。2012年12月26日，经纬线咨询公司针对中天公司、温商公司的异议分别出具书面意见，确定涉案工程造价鉴定意见为301422824.62（300790118.18＋4187862.76－3555156.32）。

一审法院于2013年1月4日将该书面意见送达双方当事人，再次征求意见。中天公司2013年1月15日提交书面意见：“1、鞋城马镫筋的工程量计算有出入，差119吨，应增加911369元。2、冬季施工费、临时设施文明施工增加费同意法院咨询自治区定额站后裁定。3、税金是国家强制性缴纳的费用，经纬线咨询公司只将调差人工、材料部分的税金计算，其他部分税金未计，应增加407万元。3、奖金应当理解为温商公司对我公司抢工期的赶工措施费，应增加266万元。5、临建、办公房和钢筋场地是因温商公司在工程未完工的情况下要求挪用场地造成的，应增加155万元。6、二装确实存在，应增加配合费60万元。7、本工程发生承兑汇票，说明拖欠工程款，导致我公司发生损失，理应赔偿贴现利息168万元。以上6项（不含第2项）共计应增加11471369元”。温商公司2013年1月17日提交书面意见：“同意土建工程造价调增2498346.18元，安装工程造价调增1689516.58元”。

针对中天公司、温商公司提出的以上书面意见，一审法院于2013年1月18日组织质证和现场解答。最后，经纬线咨询公司对涉案盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）、地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的工程造价最终鉴定意见为301220327.22元（301422824.62－164366.91－38130.49）。

（四）涉案工程款支付情况的相关事实。

2012年9月4日、21日，经一审法院主持核对，双方当事人共同确认温商公司支付工程款金额为238148104.84元。另外，温商公司还主张以下四笔应当视为已付款：1、2008年7月11日的一张中天公司收据（第0003784号，原件）的150万元双方对账遗漏了；2、2007年12月5日的材料款66万元；2、支付民工工资220万元（通过银行汇付赵会明），3、吕启良借潘大利500万元、借陈惠友52.5万元已经转为支付中天公司工程款。中天公司的质证意见如下：第1笔150万元，双方2008年12月26日就已付款问题对账，形成《工程款收款情况核对表》，此日期之前的款项，没有计入的不认可。第2笔66万元，与第1笔情况一样，没有计入《工程款收款情况核对表》的不认可，而且中天公司没有开具收据表示认可。第3笔220万元、第4笔552.5万元，涉及到吕启良的个人行为，中天公司没有开具收据表示认可；吕启良由于身体原因提前退休，不能出庭。综上，中天公司认为，在已经形成《工程款收款情况核对表》的情况下，不愿意再与温商公司重新核对已付款数额，请求法院依法认定。

2008年12月26日，温商公司与中天公司在《工程款收款情况核对表》上签章，确认“自工程开工至2008年12月26日，中天公司累计收到温商公司支付工程款203529700.20元，开具建筑发票7500万元”。经查对后附的明细，明细中并没有列入2008年7月11日中天公司收据（150万元）。

（五）温商公司反诉事项的相关事实。

1、温商公司要求中天公司赔偿施工过程中因质量不合格所造成返工、维修工程款13870626.16元，依据是温商公司单方委托新疆中天工程造价咨询有限公司做出的5份《审核报告》（中天造审（2009）63、64、65、66、67、68号）。中天公司质证意见为：是温商公司私自委托的，中天公司和法院都没有到现场，涉案工程大部分已经使用，质量问题与中天公司无关。温商公司请公证处公证的现场，是中天公司离场2个月之后；按照2009年4月30日《协议书》第9条约定，若要维修必须告知中天公司，获得中天公司认可后才能进行，但是对方没有这样做。

2、温商公司要求中天公司交付工程施工资料。中天公司意见为：大多数资料已经交给鉴定机构，温商公司付完工程欠款，中天公司就给。

3、温商公司要求中天公司履行本工程的发票出具义务。温商公司提出：中天公司只开具7500万元的工程发票，应当按照已付款数额足额开具工程发票。中天公司辩称：已经开具1亿元的工程发票，由于双方对于已付款存在争议，对方付完工程欠款就开发票。

（六）其他案件相关事实。

1、关于工程交付时间问题。双方当事人确认涉案工程没有经过竣工验收就投入使用了。中天公司称，2009年4月9日被赶走的。温商公司称，2009年4月，还是未完工程，正常使用时间是2010年10月。经一审法院释明，双方当事人同意将2009年4月30日《协议书》签订之日确定为退出工地之日。

2、关于中天公司退出工地的原因，中天公司向一审法院递交一份《被迫离场情况报告》称，2009年4月9日上午7时许，温商公司为了让下一家施工单位（垫资）完成后续工程，强行进入工地，将中天公司看护工地人员武力驱逐。2009年4月30日，在乌鲁木齐市建委主持下签订《协议书》约定“温商公司收到中天公司地王鞋都结算书之日起20日内完成结算，并支付地王鞋都结算总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在20天内支付给乙方。若甲方在20日内未能完成结算审核，甲方在收到乙方地王鞋都结算书之日起30日内向乙方支付3000万元工程款”，但是温商公司2009年5月5日签收结算书后，未在约定时间确认或者提出异议，更未于2009年6月4日前支付3000万元。温商公司事后反悔，向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起撤销《协议书》相应条款的诉讼。

3、涉案工程造价鉴定费用，中天公司与温商公司已经向经纬线咨询公司各交纳一半，即825000元。

4、本案诉讼前，中天公司申请诉前财产保全，一审法院于2009年8月10日制作（2009）新立保字第2号民事裁定书，收取保全费5000元。

中天公司于2009年8月25日向一审法院提起诉讼称，依据双方签订的建设工程施工合同，中天公司完成工程量3.89亿元，温商公司仅付款2.04亿元。请求：一、判令温商公司支付工程款、违约金和利息168439264元（其中：工程欠款本金90653400元，违约金和利息77785864元，利息从2007年11月计算到2009年5月）；2、判令中天公司对工程款享有优先受偿权；3、判令本案诉讼费用由温商公司负担。

针对中天公司的本诉，温商公司书面答辩称：一、中天公司与温商公司签订的两份建设工程施工合同的工程总造价合计为2.42亿元，经温商公司核算，中天公司完成的工程造价为247605775.20元。截止2009年10月，温商公司共向中天公司支付工程款247075104.84元，双方解除协议中约定预留工程价款的4%（即990万元）作为工程质保金，温商公司已经超付，谈不上给付利息的问题。二、中天公司因中天公司违规被行政主管机关清理出建筑市场，温商公司解除合同，中天公司不完全施工、存在严重的工期迟延行为，超过6个月的优先权的行使期限。综上，请求驳回中天公司的诉讼请求。

温商公司提起反诉，请求：一、中天公司赔偿施工过程中因质量不合格所造成返工、维修工程款13870626.16元；二、中天公司交付工程施工资料；三、中天公司履行本工程的发票出具义务；四、中天公司承担本案的诉讼费用。

中天公司当庭答辩称：一、温商公司擅自使用工地，即使存在质量问题也与中天公司无关。二、交付施工资料的前提应当是清偿工程款。三、中天公司同意开具发票，但不承担税金，且温商公司必须付完工程款。

一审法院经审理认为，双方当事人2007年6月21日签订的《工程承包补充协议》约定“温商公司拟将盛世嘉业国际商贸城A、B、C、D幢工程发包给中天公司”。但是，此后经过招投标，中天公司只中标A、B、D幢，故该《工程承包补充协议》未得到实际履行。2008年8月5日又签订《工程补充协议（二）》对2007年6月21日《工程承包补充协议》的有关条款进行了修改和补充，但是双方当事人并未将其作为主张权利的依据。因此，《工程承包补充协议》和《工程补充协议（二）》不能作为裁判依据在本案中采用。经过招投标，中天公司中标了A、B、D幢，2007年9月4日签订的盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）《建设工程施工合同》、2008年1月28日盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》业经备案，应当作为本案的裁判依据。另外，2009年4月30日《协议书》虽然解除了以上两份《建设工程施工合同》，此种解除对于建设工程施工这类继续性合同而言，除非当事人有特殊约定，只能是向后解除，即解除不具有溯及既往的效力。换言之，2009年4月30日解除前的当事人行为仍然要受两份《建设工程施工合同》约定的约束。再者，从《协议书》约定内容来看，对2009年4月30日之前的履约行为予以了澄清，即温商公司不再追究中天公司的工期责任；进而对于今后双方之间如何结算、结算价款支付、现场交接、竣工资料交接、工程维修等事项进行了约定。因此，该《协议书》签订后，双方当事人之间不再履行两份《建设工程施工合同》确定的合同义务，转而变为以工程价款结算为主的债权债务清结。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中天公司施工完成的工程造价数额如何认定；二、温商公司已付工程款数额如何认定；三、中天公司主张的工程欠款利息和违约金数额如何认定；四、中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权的主张如何认定；五、温商公司的工程质量不合格造成返工、维修工程款13870626.16元、交付施工资料、开具发票等三项反诉请求如何处理。

一、中天公司施工完成的工程造价数额的问题。

经纬线咨询公司接受一审法院委托后，依据当事人的合同约定、施工图纸、经济签证、现场勘查等资料，运用专业知识和技术手段对于涉案工程造价做出的鉴定意见（鉴定资质具备，鉴定程序合法，鉴定依据扎实），业经一审法院结合双方当事人提出的异议多次核对，理据充分，故经纬线咨询公司对涉案盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）、地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的工程造价最终鉴定意见301220327.22元，应当作为定案依据。中天公司主张的、未被经纬线咨询公司列入工程造价鉴定范围的几项费用，因没有温商公司的确认、相关经济签证、合同约定和法律规定作为依据，一审法院不予支持。

二、温商公司已付工程款数额如何认定的问题。

双方当事人共同确认温商公司支付工程款无争议金额为238148104.84元，一审法院予以确认。另外，温商公司还主张以下四笔应当视为已付款：1、2008年7月11日的一张中天公司收据（第0003784号，原件）的150万元对账遗漏了。经一审法院查明，2008年12月26日《工程款收款情况核对表》明细中并没有列入2008年7月11日中天公司收据（150万元），本着以事实为依据的民事审判原则，该150万元确实属于双方对账遗漏的款项，在温商公司提供真实票据的情况下应当予以认定。另外三笔：2007年12月5日的材料款66万元，支付民工工资220万元，吕启良借潘大利500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元。一审法院认为，涉案工程虽然签订两份《建设工程施工合同》，但是在工程款支付上发生交叉和混同，无法区分哪一笔款项是支付哪一个工程的。《建设工程施工合同》十二（其他）第47条（补充条款）约定“1、发包人凭承包人出具统一发票且加盖承包人公司财务专用章作为付款依据，全额汇入本合同中指定的开户银行账户，发包人若代承包人向材料商支付材料款，则需凭承包人委托发包人代为支付材料款的委托书（加盖承包人财务专用章后方为有效）方有权代为支付，否则，承包人均不予认可”。可见，合同对于工程款的支付和垫付有严格的约定，且此种约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，纯属当事人意思自治范畴，当然合法有效。在合同履行过程中，应当严格遵守；如一方当事人擅自违背此项约定付款，应当承担不利的法律后果。因此，认定温商公司支付中天公司的工程款数额为239648104.84元（238148104.84＋1500000）。

三、中天公司主张的工程欠款利息和违约金数额如何认定的问题。

综合争议焦点一、二的分析和认定，温商公司欠付中天公司的工程款数额为61572222.38元（301220327.22－239648104.84）。

温商公司在涉案工程未施工完毕、未经竣工验收的情况下，擅自予以占有、使用是不争的案件事实，其与中天公司之间的建设工程施工合同关系就此转变为工程价款结算关系。中天公司主张从2007年11月到2009年5月期间的逾期付款利息。在建设工程施工合同案件中，欠付工程款利息的性质是法定孳息，故中天公司主张温商公司支付工程欠款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定；但是该《解释》第十八条第一款对于利息的起算时间有明确规定，即“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故中天公司主张的利息起算日期不符合规定，应从2009年4月30日《协议书》签订之次日起（即2009年5月1日）计付工程欠款利息。鉴于中国人民银行的贷款利率按照政策要求经常调整，故不采用单一利率标准计算利息的做法确定具体利息数额，可在中天公司申请执行时再行核算。鉴于双方当事人长时间因工程结算达不成一致而引起本案诉讼、诉讼期间因鉴定问题拖延时间较长等原因，温商公司一直无偿占有中天公司的投入成果（涉案工程）；为了本案纠纷在判决后案结事了，避免中天公司针对本案诉讼期间的利息损失另行提起诉讼，判决温商公司支付中天公司欠付工程款61572222.38元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2009年5月1日起至判决给付之日止）。

关于中天公司主张的违约金问题。中天公司主张温商公司承担违约责任、支付违约金的依据是2009年4月30日《协议书》的第一条、第三条。中天公司认为，按照《协议书》第一条“若温商公司在20日内未能完成结算审核，温商公司在收到地王鞋都结算书之日起30日内向中天公司支付3000万元工程款”的约定，温商公司未在收到地王鞋都结算书之日起30日内向中天公司支付3000万元工程款，构成违约，应当按照第三条“温商公司若未能按约定付款时每延后一天向中天公司支付应付款项千分之一的违约金”计算。一审法院认为，中天公司将第一条、第三条连贯起来作为支付违约金的依据存在问题，具体理由如下：其一、从第一条、第三条约定的内容来看，缺乏关联性，即是针对不同事项的约定；其二、第一条虽然约定“温商公司在20日内未能完成结算审核，温商公司在收到地王鞋都结算书之日起30日内向中天公司支付3000万元工程款”，温商公司到时不支付3000万元构成违约，但是并没有约定违约责任承担的方式或者违约金的计算方法，无法依约认定或者做出裁判；换言之，第一条的约定并不完善；其三、第三条未按约定时间付款支付违约金的约定，是针对工程结算价款的支付而言的，本案直至起诉前，双方当事人都未完成工程价款结算，支付违约金的前提条件并不具备。实际上，直至本案判决生效之日才是双方当事人工程价款结算确定之时。因此，中天公司要求温商公司支付违约金的诉讼请求，合同和法律依据不充分，不予支持。

四、中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权的主张如何认定的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2008年12月31日，盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2009年9月10日。由于施工方都是中天公司，工期存在交叉，不宜简单的按照某一份合同约定的竣工日期确定优先权的起算日期。换言之，建设工程竣工之日是合同得到正常履行情形下才存在的日期。本案工程并没有按照约定建设完毕，属于合同履行过程中双方当事人自愿解除的情形，依照《解释》第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，将2009年4月30日作为优先权起算日是符合规定的。因此，自2009年4月30日合同解除之日到2009年8月25日起诉之日，未超过6个月的除斥期间，故中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权。

五、温商公司的工程质量不合格造成返工、维修工程款13870626.16元、交付施工资料、开具发票等三项反诉请求如何处理的问题。

关于工程质量不合格造成返工、维修工程款13870626.16元的问题。《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。中天公司被迫离开工地，温商公司将涉案工程遗留部分另行发包施工，温商公司对于不按照合同约定履行验收程序是负有责任的。况且，2009年4月30日《协议书》第九条约定“中天公司已完工程中的不合格部位，由温商公司自行组织进行维修，其产生的费用经双方签字确认后由中天公司承担。合同解除后，由中天公司施工的工程中存在的质量问题，由温商公司组织维修，其产生的费用经双方签字确认后由温商公司承担。若双方有争议的请监理公司或政府主管部门确认解决”。因此，综合《解释》第十三条规定和《协议书》第九条约定，在温商公司不能提供中天公司确认维修损失证据的情形下，对于温商公司此项反诉请求不予支持。

关于交付施工资料的问题。盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的《建设工程施工合同》第32条第1款（承包人提供竣工图）约定“工程竣工验收后10日内由承包人提供竣工图壹套、竣工资料贰套，交予发包方”，盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》第32条第1款（承包人提供竣工图）约定“工程竣工验收后一个月内，交竣工图及竣工资料贰套”。虽然两份合同因双方当事人协议解除而不再履行，不可能再对中天公司完成的工程进行验收，但是中天公司仍然有义务将手中持有的施工资料交付温商公司，以便涉案工程今后的正式竣工验收和办理产权手续。因此，温商公司的此项反诉请求，予以支持。

关于开具发票的问题。涉案两份《建设工程施工合同》和《协议书》中均没有中天公司开具发票的约定，中天公司此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，依法不予审查；即温商公司应当另行解决。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、温商公司支付中天公司工程欠款61572222.38元；二、温商公司支付中天公司工程欠款61572222.38元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2009年5月1日起至本判决给付之日止）；三、中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权；四、中天公司交付温商公司施工资料；五、驳回中天公司的其他本诉请求；六、驳回温商公司的其他反诉请求。本案本诉受理费883996.32元，由中天公司负担441998.16元，温商公司负担441998.16元；反诉受理费52511.88元、财产保全费5000元，由温商公司负担。工程造价鉴定费165万元，由中天公司与温商公司各负担一半，即82.5万元。

中天公司对一审判决不服向本院上诉称，一、温商公司未按照《建设工程施工合同》的约定支付进度款，应按照中国人民银行同期贷款利率自合同开始履行至2009年4月30日《协议书》签订之时计算利息。二、温商公司未按照《协议书》的约定在2009年6月20日前就结算事宜审核完毕并于2009年6月23日支付全部应付工程款，构成违约，应依照《协议书》的约定计算违约金，即以温商公司欠付工程款数额为基数按照日千分之一标准计算违约金。三、因温商公司未按照《协议书》约定履行审核和付款义务，故本案工程造价鉴定费165万元应由温商公司承担。综上，请求：一、依法撤销一审法院（2009）新民一初字第4号民事判决第五项；二、判令温商公司向中天公司支付工程进度款迟延付款利息3268700元（自2007年11月至2009年4月30日期间）；三、判令温商公司向中天公司支付违约金49196205.68元（应计算至实际支付之日止，自2009年6月暂计算至2011年8月31日）；四、一、二审诉讼费用、鉴定费用由温商公司承担。

温商公司答辩称，一、中天公司与温商公司已经合意解除了《建设工程施工合同》并以《协议书》重新约定了工程款的支付时间，因双方未能结算确认，未满足《协议书》约定的付款条件，中天公司无权依据《建设工程施工合同》主张工程进度款支付利息。二、依据《协议书》第三条，温商公司应在双方结算确认后向中天公司支付工程款，但双方未能完成结算确认，温商公司承担违约金的条件尚不具备。三、本案一、二审诉讼费、鉴定费用应由中天公司承担。

温商公司对一审判决不服向本院上诉称，一、一审法院以答复而非裁定的形式驳回温商公司管辖权异议、以案涉工程进行造价鉴定为由裁定诉讼中止，程序违法。二、鉴定意见多计算工程造价21189699.56元，应予核减。工程价款应扣除案涉工程因质量问题发生的维修费用共计7993970.17元，鉴定意见就地王酒店及地王佳座二次结构装修工程多计工程造价10500368.1元，鉴定意见采用的鉴定依据明显错误导致马镫筋造价比实际用量造价多计2414061.24元，鉴定意见将分包给其他施工单位的工程计入工程造价多计算9.13万元，鉴定意见定额套用错误多计算造价16万元以及其他多计工程造价3万元，以上总计21189699.56元。三、温商公司支付的材料款66万元、农民工工资220万元、吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元应计入已付工程款。四、中天公司存在工期延误、质量不合格等严重违约行为且被行政处罚，导致案涉合同被解除，中天公司应承担返工、支付工程维修费用共计13870626.16元的违约责任。五、《协议书》明确约定了付款时间，不应适用司法解释利息起算点的规定，且本案判决生效前，工程款无法确定，故欠付工程款的利息应从本案判决生效之日起算。六、中天公司依据合同约定和实际付款金额开具发票是其合同附随义务，一审认为不属于民事审判管辖范畴，应予纠正。综上，请求：一、改判一审判决认定的温商公司支付中天公司工程欠款61572222.38元中扣减3580.5万元，即：扣减因鉴定意见错误导致增加的工程款2742万元；扣减温商公司代付款项838.5万元；二、请求判令中天公司承担一审本诉诉讼费、鉴定费、保全费和上诉费。

中天公司答辩称，一、温商公司就鉴定意见所提出的各种问题已在一审阶段充分质证、核查，要求扣减工程款21189699.56元的请求无证据支持。二、温商公司主张应计入已付工程款的材料款66万元、农民工工资120万元及奖金100万元，发生在《协议书》签订之前，依据《协议书》第八条，不应计入已付工程款。吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元的支付不符合《建设工程施工合同》第47条约定的工程款支付程序，无中天公司授权，也不应计入已付工程款。三、工程验收资料已证明中天公司施工工程验收合格，温商公司提交的证明返工维修费用的合同真实性存疑，因此，温商公司主张的返工、维修费用无事实根据。即使温商公司有维修的事实，也因其违约导致无法确认，应由温商公司承担不利后果。四、根据司法解释的规定，欠付工程款利息应从应付工程价款之日计付，温商公司主张从判决生效之日起计算无法律依据。五、关于发票开具问题，一审法院认定正确。综上，温商公司的上诉请求不成立，应予驳回。

除一审查明的事实外，本院二审另查明：

一、关于温商公司主张其已经支付的材料款66万元问题，温商公司提供了2007年12月5日汇款人为温商公司、收款人为中天公司的电汇凭证（回单）一份，电汇凭证上附加信息及用途上载明“材料款”，温商公司并提供一份中天公司向温商公司开具数额为66万、品目为“材料一批”的发票一张。

二、关于农民工工资220万元的问题，温商公司提供了如下证据：1、中天公司与“四川巴中市赵会明架子班”（以下简称赵会明）于2007年6月22日签订的《内部承包合同》，约定中天公司将地王商城中的外架搭设及相应辅助工程发包给赵会明施工。2、中天公司与赵会明于2008年3月11日签订的《内部承包合同》，约定中天公司将地王鞋都的模板、钢筋、混凝土等发包给赵会明施工。中天公司签字人是吕启良。3、中天公司与赵会明于2008年6月26日签订的《补充协议》，约定在赵会明施工队施工进度满足一定条件时，中天公司给予奖励和补贴160万元。中天公司签字人是吕启良。4、中天公司与赵会明于2008年签订的《补充协议》，约定如实现地王鞋城于2008年12月10日封顶，中天公司奖励赵会明200万元作为工资补贴和冬施费。中天公司签字人是吕启良。5、温商公司与赵会明于2009年4月2日签订的《协议书》，主要内容确认中天公司尚欠赵会明劳务款约400万元，赵会明保证中天公司所欠劳务费的真实性，温商公司替中天公司分批偿还劳务费，且支付款项时由赵会明和其下属八个施工班组长全部签字认可。6、2009年4月10日由赵会明和其下属八个施工组长签字的《申请》，内容是申请温商公司代付中天公司所欠劳务费。7、赵会明于2008年12月27日签字的《收据》一份，显示收到温商公司支付鞋城项目主楼封顶奖金100万元，吕启良在经手人处签字。8、赵会明于2009年4月10日签字的《收据》一份，显示收到温商公司代付中天公司所欠劳务费120万元。

三、关于吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元应否计入已付工程款的问题。温商公司提供了下列证据：1、潘大力作为出借人、吕启良作为借款人、温商公司作为担保人于2008年9月18日签订的《协议书》一份，主要内容是吕启良借潘大力500万元用于地王国际商城项目工程款，借款期限为一个月，如到期未还，则由温商公司向潘大力支付全部借款，温商公司有权扣除吕启良承建的地王国际商城的工程款中的500万元，并由吕启良承担违约金10万元。2、吕启良于2009年1月20日向温商公司出具的《承诺书》，就该笔借款同意由温商公司从中天公司承建的地王国际商城项目工程款中扣除并代吕启良向潘大力还款，视同温商公司已向中天公司支付工程款500万元。但因中天公司财务部内部原因，无法及时向温商公司出具财务收据，此收据承诺于2009年2月20日前补齐。3、2009年1月20日，潘大力向温商公司出具《还款说明》，要求温商公司偿还中天公司所欠500万元，其中300万元支付给其本人，另200万元支付给“张海”，该还款说明并附张海开户行、账号等信息。4、2009年1月21日，温商公司作为汇款人、潘大力作为收款人、数额为300万元的电汇凭证一份。5、2009年1月21日，温商公司作为汇款人、张海作为收款人、数额为200万元的结算业务申请书（回单联）一份。6、陈惠友作为出借人、吕启良作为借款人、温商公司作为担保人于2008年11月30日签订的《协议书》一份，约定陈惠友向吕启良出借52.5万元用于地王国际商城项目装修施工款，期限一个月，到期未能归还，则由温商公司偿还并有权从吕启良承建的地王国际商城工程款中扣除。

四、关于温商公司主张中天公司施工质量不合格导致发生返工费用、工程维修费用13870626.16元的问题。

第一，关于防水工程的维修费用问题。温商公司提供了如下证据：1、2012年12月12日，鉴定机构在一审庭审中陈述“做的防水现在有漏水等现象，这应要保修的，保修期为5年，不维修扣除相应经费，所以我视其为合格产品。”2、2008年10月、11月，案涉工程的监理公司出具并送达中天公司的《监理工程师通知单》2份，内容为中天公司未对地王佳座一层商铺外广场楼面防水工程施工、地王鞋城东侧挡土墙防水层未按设计要求施工等。3、乌鲁木齐市第二公证处出具的（2009）新乌证内字第10178号、第10179号《公证书》，主要内容是证明地王商城负一层及四层商铺天花板、墙面有水渍，有漏水现象。4、2009年12月16日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站检测室出具的乌结检字（2009）第54号《检测报告》，主要内容为案涉工程负一层、负二层顶板有不同程度的裂缝和渗漏水，防水功能不能满足设计及使用功能的要求。5、2010年6月28日，乌鲁木齐市米东公证处出具的（2010）米证字第005743号《公证书》，主要内容为案涉工程裙楼出现多处漏水的情况。6、为对前述案涉防水工程返修，温商公司分别与其他公司签订的施工合同，具体为：（1）2009年4月25日，温商公司与上海金浦装潢工程有限公司新疆分公司（以下简称金浦公司）签订《综合城零星防水工程施工合同》，新疆中天工程造价咨询有限公司于2009年10月31日出具的中天造审（2009）67号结算审核报告，核算该合同的结算审定价为558992.37元。温商公司提交了支票领用单及工程款发票，显示温商公司已支付工程款数额为252239元。（2）2009年7月19日，温商公司与金浦公司签订《综合广场维修施工合同》，约定由金浦公司对综合广场负一层屋面伸缩缝、止水带、防水层等中天公司遗留的需返工项目进行维修。新疆中天工程造价咨询有限公司于2009年10月31日出具的中天造审（2009）65号结算审核报告，核算该合同的结算审定价为10961240.15元，温商公司未提交已支付款项的证据。（3）2009年12月10日，温商公司与湖南省醴陵市橡胶防水有限公司（以下简称醴陵公司）签订的《地王大酒店二十六层屋面防水施工合同》，约定由醴陵公司对地王大酒店二十六层屋面防水工程进行返修，拆除原屋面防水，重新施工。温商公司提交了支票领用单、转账支票等证据，证明已实际支付工程款627889元。

第二，关于铝合金窗户维修费用的问题。温商公司提供了如下证据：1、2009年10月15日，新疆西北产品质量检测研究中心出具的《建筑外窗检验报告》（（2009）西检J字第0189号），检验结论为由温商公司委托检验的、艺轩门窗厂生产的铝合金门窗不符合GB／T8478-2008标准要求。2、2008年9月至11月，由监理公司向中天公司下发的多份《监理工程师通知单》，主要内容为要求中天公司报送外窗质保材料、外窗质量存在问题等。3、2009年4月8日，温商公司与新疆时代装饰有限公司（以下简称时代公司）签订的《地王大酒店窗户安装协议书》，约定由时代公司完成中天公司承包地王大酒店未完铝合金窗户的安装。温商公司提供支票领用单及转账支票存根，显示温商公司支付工程款89893元，开具工程款发票为92674元。

第三，关于消防门维修费用问题。温商公司提供了如下证据：1、新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站于2010年3月24日出具的检验报告，内容为乌鲁木齐市公安局消防局委托检验的、乌鲁木齐安佳木业有限公司生产的用于工程地址为乌鲁木齐市炉院街333号的木质防火门质量不合格。2、乌鲁木齐市公安局消防局于2010年5月26日作出的行政处罚决定书，因地王大酒店、地王佳座工程防火门为不合格产品，罚款20000元。3、由监理公司向中天公司下发的《监理工程师通知单》，主要内容为防火门涂料涂刷粗糙，观感极差。4、2010年6月10日，温商公司与新疆帅府建材工程有限责任公司（以下简称帅府公司）签订的《工业品买卖合同》，约定由温商公司向帅府公司购买铜质防火门，帅府公司负责安装调试并协助温商公司办理消防验收手续直至合格。温商公司提供支票领用单、增值税发票及转账支票存根，内容显示温商公司实际支付款项为957263.75元。

第四，关于电梯基坑防水工程维修费用问题。温商公司提供了如下证据：1、2009年8月5日，温商公司与新疆天诚防水材料有限公司（以下简称天诚公司）签订《地王商城电梯基坑防水工程施工合同》，约定由天诚公司承揽地王商城电梯基坑防水工程。新疆中天工程造价咨询有限公司于2009年10月31日出具（2009）68号结算审核报告，核算该部分工程计算审核价为90000元。温商公司提供了支票领用单、转账支票存根及工程款发票，显示温商公司实际已支付90000元。

第五，关于地王佳座零星工程维修费用问题。温商公司提供了如下证据：1、2009年4月22日，温商公司与新疆盛世达建筑安装有限责任公司（以下简称盛世达公司）签订的《零星工程施工合同》，由盛世达公司对包括中天公司原施工部分进行维修。新疆中天工程造价咨询有限公司于2009年10月31日出具的中天造审（2009）63号结算审核报告，核算该部分工程造价为230487.14元。温商公司提供支票领用单、转账支票存根及工程款发票，显示温商公司已支付工程款450651元（以工程款发票为准）。

第六，关于地王佳座内装修维修费用问题。温商公司提供如下证据：1、2009年2月10日，温商公司与胜世达公司签订的《地王佳座土建装修工程修补施工合同》，由胜世达公司对地王佳座5-15层内装修进行返工维修。温商公司提供了支票领用单、转账支票存根及工程款发票，显示温商公司已支付工程款282222.15元。2、2009年2月10日，温商公司与新疆天时建筑工程有限公司（以下简称天时公司）签订的《内装修工程改造施工合同》，约定由天时公司对地王佳座16-27层内装修进行返工维修。温商公司提供支票领用单、转账支票及工程款发票，显示温商公司已支付工程结算款337720.20元。3、2009年3月23日，温商公司与天时公司签订的《协议书》，约定由天时公司对地王佳座内所有卫生间防水进行维修。温商公司提供支票领用单、转账支票及工程款发票，显示温商公司已支付工程款167970元。

本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院以答复方式驳回温商公司的管辖权异议、以需要鉴定为由裁定中止审理，程序是否违法？二、温商公司是否依约支付进度款？应否支付进度款利息？应如何计算？三、温商公司是否违反《协议书》的约定？违约责任应当如何计算？四、一审鉴定意见是否多计算工程造价21189699.56元？理由是什么？五、温商公司支付的材料款66万元、农民工工资220万元、吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元应否计入已付工程款？六、中天公司是否存在违约？返工费用、工程维修费用13870626.16元应否由中天公司承担？七、中天公司应否按照合同约定和实际付款金额开具发票？该问题是否属于本案审理范围？

一、关于一审法院驳回温商公司管辖权异议的方式及中止审理是否合法的问题。本案一审期间，温商公司于2009年10月9日向一审法院提出管辖权异议，一审法院于当日作出《关于对新疆温商房地产开发有限公司提出级别管辖异议的申请》，驳回了温商公司的管辖权异议。

本院认为，一审法院根据本案的诉讼标的金额以及一审法院管辖第一审民商事案件的标准，驳回温商公司的管辖权异议，并无不当。尽管一审法院对温商公司的管辖权异议未以裁定的方式作出裁判，在程序和方式上有所不当。但在本案二审中该不当之处已无法纠正，尤其是本院二审对温商公司管辖权异议作出审理并维持一审法院结论的情况下，再以一审法院的上述程序不当之处发回重审，除增加双方当事人的诉讼成本之外，并无实益。因此，本院认为，一审法院对管辖权异议的处理方式并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“严重违反法定程序”的情形，无需发回重审。

关于一审法院中止审理是否妥当的问题，本院认为，一审法院因案涉工程需要进行工程造价鉴定，裁定本案中止审理，并无不当。温商公司的主张不能成立。

二、关于温商公司是否依约支付进度款、应否支付进度款利息以及利息如何计算的问题。2009年4月30日的《协议书》是双方当事人关于《建设工程施工合同》的解除以及解除后相关事项的约定。该《协议书》第一至第四条约定了双方合同解除后工程价款结算方法及支付方式。对比该《协议书》与双方签订的《建设工程施工合同》第26条的规定可知，在工程价款的计算和支付方式上，《协议书》已经替代了《建设工程施工合同》的相关约定，成为规范双方当事人权利义务的最终协议。

本院认为，该协议书免除了温商公司迟延给付工程进度款的责任。原因在于：第一，《协议书》签订的目的及意义是解除之前双方签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议，并就解除后的双方权利义务作出重新约定。因此，在《协议书》无明确约定时，应当认定《建筑工程施工合同》及其补充协议都已被解除，其内容不再拘束双方当事人。第二，《协议书》并未提及工程进度款，而只是就工程结算总价款的确定方式、时间、支付方式、如温商公司未依约支付工程结算价款的违约责任作出了约定。在该协议书签订之时，如中天公司在本案诉讼中所称，温商公司在支付工程进度款方面已经违约，如果双方当事人意在使被解除的《建筑工程施工合同》中关于进度款的约定继续拘束当事人，就应当在《协议书》中作出明确约定，然而，双方当事人在《协议书》中却对进度款的违约责任只字未提，显然不能得出《建筑工程施工合同》关于进度款的条款仍然拘束双方当事人的结论。第三，根据《协议书》第一条、第三条、第四条的约定，除保修金外，温商公司应在结算确认后3日内以现金和银行承兑汇票的方式向中天公司支付所有的工程款。该工程款显然包括进度款，尤其是包括按照被解除的《建筑工程施工合同》约定尚未支付的进度款。这说明，《协议书》已经免除了依据《建筑工程施工合同》所产生的温商公司迟延支付进度款的违约责任。第四，还要看到，在《协议书》中的前言部分明确载明，温商公司同意不追究中天公司的工期责任。这说明，双方在签订《协议书》之时，明确免除了中天公司应当承担的工期拖延责任，在此背景下，认定《协议书》同时免除温商公司迟延给付工程进度款的责任就更具合理性。

综上所述，本院认为，由于《协议书》免除了温商公司迟延给付工程进度款的违约责任，中天公司上诉请求温商公司承担迟延给付工程进度款违约责任的请求不能成立，不予支持。

三、关于温商公司是否违反《协议书》，是否应当承担违约责任的问题。根据《协议书》第一条、第三条的约定可知，双方关于工程款给付的主要约定是：第一，温商公司收到中天公司地王鞋都结算书之日起20日内完成结算，如完成结算，则在该20日内支付地王鞋都结算总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在该笔25%的工程款支付完后的20天内支付。第二，如温商公司未在20日内完成结算，则应当在收到地王鞋都结算书之日起30日内支付3000万元。第三，中天公司于2009年5月20日将盛世嘉业国际商贸城结算报送温商公司，温商公司在45日内审核完毕，如双方签字盖章确认，则在确认后3日内温商公司支付剩余工程款的50%；另50%工程款由温商公司以银行承兑汇票（三个月期限）的方式支付。

但是，关于温商公司在上述期限内未完成结算或审核并双方确认的法律后果，双方并未作出明确约定。本院认为，应作如下解释：

首先，就地王鞋都部分的工程款，如果温商公司未在收到中天公司结算书之日起20日内完成结算，则该协议书第一条的前半段“……并支付地王鞋都结算款总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在20天内支付给乙方”的约定就不再发生作用，而应当由温商公司在收到结算书30天内先支付3000万的工程款。其次，如果温商公司在收到结算书20天内未完成结算、也未在30天支付3000万，则此部分合同义务的迟延履行，双方并未如《协议书》第三条那样，明确约定损失的计算方法。因此，应当根据实际计算中天公司因温商公司违约所造成的损失，具体的计算标准应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条所规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算。本案中，温商公司于2009年5月5日收到中天公司提交的地王鞋都结算书，但并未按照《协议书》的约定于20日内完成结算审核、也未在30日内向中天公司支付工程款3000万元，因此应当自2009年6月5日之日起按照每天千分之一的标准就此3000万元的给付义务承担违约责任。

本案中，温商公司于2009年5月22日收到了中天公司提交的盛世嘉业国际商贸城的结算文件，但温商公司并未在45日之内审核完毕，在本案二审开庭过程中，经本院询问，温商公司陈述其曾向中天公司提交关于结算审核的回复意见，后者拒绝接收，但温商公司并未提交任何证据证明其曾向中天公司送达关于结算审核的回复或异议。因此，本院认为，现有证据不能证明案涉工程之所以未完成审核结算是由于工程款结算本身的特征所致，而是由于温商公司未积极履行审核义务造成的，因此，应按照合同约定每天千分之一的标准以最终欠付的工程款数额扣除3000万元为基数自2009年7月6日起计算，由温商公司承担该违约责任。

关于违约金的计算期间，中天公司在本案一审中对该项的请求是“依法判令被告支付原告工程款16849264元及利息”，在本案二审中的请求是“判令温商公司向中天公司支付违约金49196205.68元（应计算至判决支付之日止，自2009年6月暂计算至2011年8月31日为49196205.68元）”。从中天公司的一、二审诉讼请求来看，中天公司意在请求温商公司按照上述标准计算违约金至实际支付止。在二审中，中天公司为了诉讼费的计算方便，采取了上述表述方式。本院认为，为了本案纠纷的一次性解决，该违约金应计算至温商公司实际支付止，即：以3000万为基数以中国人民银行的同期同类贷款利率为标准自2009年6月5日之日起计算至实际支付之日止；以20179398.28元为基数按照每天千分之一的标准自2009年7月6日起计算至实际支付之日止。

四、关于温商公司主张一审法院委托的鉴定意见多计算工程造价21189699.56元的问题。在一审诉讼过程中，就鉴定机构出具的鉴定意见，一审法院多次组织双方当事人提出异议并由鉴定机构作出回应，鉴定机构运用专业知识和技术手段作出的鉴定意见应作为认定案件事实的依据。对于温商公司的此项上诉请求，不予支持。

五、关于温商公司主张其支付的材料款66万元、农民工工资220万元、吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元应计入已付工程款的问题。

第一，关于材料款66万元应否计入已付工程款的问题。本院认为，温商公司二审中提供的证据能够证明中天公司已收到该笔款项，且该笔款项并未出现在双方2008年12月26日的《工程款收款情况核对表》明细中。中天公司也未对该笔款项乃双方的其他交易关系或者其他用途提出证据证明。因此，应认定为温商公司的已付工程款。

第二，关于农民工工资220万元应否计入已付工程款的问题。本院认为，温商公司二审中提供的证据能够证明，中天公司尚欠赵会明劳务费，在赵会明的请求下，温商公司代替中天公司清偿了220万元的劳务费。温商公司要求将此笔款项计入已付工程款，是债权转让和债务抵消的当然后果，应予支持。

第三，关于吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元应否计入已付工程款的问题。本院认为，吕启良是案涉项目中天公司的执行项目经理，在工程实施阶段向他人借款用于案涉项目的施工，从借款合同中表述的借款目的、温商公司为其提供担保以及承诺书的内容来看，吕启良显然是以中天公司的名义对外借款，或者温商公司有理由相信吕启良是代表中天公司作出的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该行为的法律后果应由中天公司承担。所以，温商公司已经支付的500万元应当计入已付工程款。中天公司辩称上述借款是吕启良的个人行为、中天公司未开具收据予以认可，不能计入已付工程款等理由不能成立，不予支持。

另外，温商公司未提供证据证明其代替徐惠友清偿52.5万元债务的证据，此笔款项不能认定为温商公司已支付工程款。

综上，前述款项共计7860000元应计入温商公司已付工程款，温商公司已支付中天公司的工程款数额为247508104.84元（239648104.84＋7860000），一审判决对此认定错误，应予纠正。

六、关于温商公司主张中天公司施工质量不合格导致发生返工费用、工程维修费用13870626.16元应由中天公司承担的问题。根据《协议书》第九条的约定，中天公司已完工程中的不合格部位及存在的质量问题，由温商公司自行组织进行维修，产生的费用经双方签字确认后由中天公司承担。本案中双方在签订《协议书》之前就发生争议，在《协议书》之后更是如此，不可能就温商公司自行组织维修产生的费用作出双方确认。因此，应当根据相关证据认定此类费用是否发生及其数额。

第一，关于防水工程的维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，中天公司就此部分的工程施工质量不符合合同约定，温商公司又委托他人对该部分工程进行维修并产生了相应的费用。温商公司提供的证据证明其为维修防水工程共实际支出1154323元（252239＋274195＋627889），该部分工程款应从其应付工程款中扣除。

第二，关于铝合金窗户维修费用的问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，中天公司施工过程中铝合金窗户安装存在质量问题，温商公司另行委托他人完成剩余铝合金窗户安装支付92674元（以工程款发票为准），因此，这部分工程款从其应付工程款中扣除。

第三，关于消防门维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，中天公司负责施工的消防门质量不合格，温商公司另行委托他人部分重做并支付款项957263.75元，该部分款项应由中天公司承担。

第四，关于电梯基坑防水工程维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，温商公司为电梯基坑防水工程另支付施工费用90000元（以工程款发票为准），该笔费用应由中天公司负担。

第五，关于地王佳座零星工程维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，温商公司为该部分工程支付维修和施工费用450651元（以工程款发票为准），该笔费用应由中天公司负担。

第六，关于地王佳座内装修维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，温商公司为内装修、卫生间防水等工程支付维修费用787912.35元（以工程款发票为准），该笔费用应由中天公司负担。

综上所述，温商公司主张由于案涉工程质量问题产生的维修费用应由中天公司负担的主张部分成立，其数额为3532824.1元（1154323＋92674＋957263.75＋90000＋450651＋787912.35）。中天公司以案涉工程已经验收合格、温商公司提供的维修合同和结算审核报告等证据不能作为定案依据、温商公司未就维修事宜通知中天公司且无双方确认等理由，主张不应支持上述维修费用的观点不能成立。

综上，温商公司欠付中天公司的工程款数额为301220327.22元-247508104.84元-3532824.1元=50179398.28元。

七、关于中天公司应否按照合同约定和实际付款金额开具发票的问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此，温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实和适用法律部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新民一初字第4号民事判决第三、四项；

二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新民一初字第4号民事判决第一项为：新疆温商房地产开发有限公司在本判决60日内支付中天建设集团有限公司工程欠款50179398.28元；

三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新民一初字第4号民事判决第二项为：新疆温商房地产开发有限公司赔偿迟延支付中天建设集团有限公司工程款50179398.28元的违约金或损失：以3000万为基数以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准自2009年6月5日之日起至实际支付之日止；以20179398.28元为基数按照每天千分之一的标准自2009年7月6日起计算至实际支付之日止；

四、中天建设集团有限公司收取工程款后向新疆温商房地产开发有限公司开具相应数额的工程款发票；

五、驳回中天建设集团有限公司的其他上诉请求；

六、驳回新疆温商房地产开发有限公司的其他上诉请求。

本案一审案件受理费、财产保全费、工程造价鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费524949.53元，由新疆温商房地产开发有限公司负担435737元，由中天建设集团有限公司负担89212.53元。

本判决为终审判决。

审判长李明义

代理审判员司伟

代理审判员姜强

二〇一五年五月十三日

书记员王楠楠

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