民 事 判 决 书

（2013）民提字第75号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：周艳。

委托代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：株洲沐阳实业有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区清霞路建设小学。

法定代表人：辛海军，该公司董事长。

申诉人周艳因与被申诉人株洲沐阳实业有限公司（简称沐阳公司）合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2011）湘高法民再终字第239号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2012年12月14日作出高检民抗（2012）73号抗诉书，向本院提出抗诉。本院经审查，于2013年4月7日作出（2013）民抗字第12号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年6月18日对本案进行了公开开庭审理。最高人民检察院指派代理检察员张华、书记员侯巍出席法庭。周艳的委托代理人刘振华到庭参加诉讼，沐阳公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

2009年7月7日，沐阳公司向湖南省株洲市天元区人民法院（简称一审法院）提起诉讼称，2008年12月8日，沐阳公司与周艳签订《承包经营合同》，约定周艳承包沐阳公司生产场地、生产设备设施开展经营活动，承包期为5年，自2009年1月1日至2013年12月31日，承包金为每年57万元。双方约定，承包期内周艳如违约，则授权沐阳公司在剩余承包期间内有偿使用周艳的“全成”商标。合同签订后，周艳通过见证人高某向沐阳公司支付承包金10万元，未再履行任何合同义务。鉴于周艳的违约行为，双方于2009年1月5日又签订了《补充协议》。主要约定如周艳违约，沐阳公司有权有偿使用“全成”商标，每年使用费为40万元整，分两次付清；周艳承诺沐阳公司在使用“全成”商标期间保证在湖南省境内（除吉首、永州外）没有第二家生产、销售“全成”商标的系列产品，如沐阳公司发现湖南省（除吉首、永州外）还有生产或销售“全成”商标系列产品的，不管何时、何种原因都属于周艳违约，沐阳公司将有权无偿使用“全成”商标并进行系列产品的生产和销售。2009年1月15日，周艳与见证人高某共同委托律师向沐阳公司通告周艳无法履行承包合同的事实，同意沐阳公司使用“全成”商标，并要求沐阳公司依照约定支付首次商标使用费20万元。同日，沐阳公司向见证人高某支付了20万元商标使用费，并由高某出具收据。此后，沐阳公司“使用”全成商标生产产品。后沐阳公司发现株洲市场上出现大量非沐阳公司所生产的产品，为此诉请一审法院，请求：1.判令周艳许可沐阳公司从2009年1月1日至2013年12月31日在湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用周艳所持有的“全成”商标；2.判令周艳立即返还沐阳公司商标使用费20万元；3.判令周艳承担本案全部诉讼费用。周艳辩称，双方承包经营合同不存在，周艳没有通过高某支付承包金10万元。根据沐阳公司提交的证据，高某支付该款的时间是2008年11月，是在合同签订之前，是高某委托沐阳公司法定代表人的执行费用。双方没有签订过补充协议。综上，周艳没有同意沐阳公司使用“全成”商标。沐阳公司的诉请不能成立，请求法院判令驳回其诉讼请求。

一审法院审理查明，2005年1月，周艳受让“全成”注册商标，注册有效期到2011年3月，可申请续展。2008年12月，沐阳公司与周艳经协商签订了《承包经营合同》。该合同约定：周艳承包沐阳公司生产场地、生产设备、设施开展经营活动；承包期间为5年，自2009年1月1日起至2013年12月31日止；承包金每年57万元，缴交时间为签订合同后交10万元，2009年1月15日前交15万元，余款在2009年8月1日前缴清；承包期内如周艳违约，则周艳授权沐阳公司在剩余承包期间内有偿使用其“全成”商标，商标使用费为每年40万元。合同的落款时间是2008年12月8日。2009年1月，周艳、沐阳公司又协商签订了《补充协议》。协议主要约定周艳自株洲鲜点乳业有限公司的设备拍卖公告见报之日起，15天内必须进入沐阳公司进行装修和扩建厂房，并达到每日1万件以上的生产量（旺季）规模；周艳承诺如违约，沐阳公司有权有偿使用“全成”商标，每年使用费为40万元整，分两次付清，即每年的1月10日前付20万元整，8月1日付20万元整；并承诺沐阳公司在使用“全成”商标期间保证在湖南省境内（除吉首、永州外）没有第二家生产、销售“全成”商标的系列产品，如沐阳公司发现湖南省（除吉首、永州外）还有生产或销售“全成”商标系列产品的，不管何时、何种原因都属于周艳违约，沐阳公司将有权无偿使用“全成”商标并进行系列产品的生产和销售。合同落款时间为2009年1月5日。周艳、沐阳公司在协商签订上述合同过程中均口头约定高某为合同见证人，合同约定的款项均通过见证人高某予以转交。其中见证人高某对《补充协议》上沐阳公司、周艳及高某的签名予以确认。沐阳公司、周艳在《承包经营合同》和《补充协议》上签字后，合同原件由见证人高某保管。沐阳公司找过见证人高某索要合同原件，见证人高某安排周某将《承包经营合同》和《补充协议》传真给沐阳公司。后因沐阳公司与见证人发生矛盾，合同原件均被见证人高某销毁。合同签订后，周艳未严格依照合同约定在沐阳公司进行装修和扩建厂房、准备承包生产，亦未按合同约定在2009年1月15日前交纳承包费15万元。2009年1月15日，沐阳公司法定代表人辛海军见周艳没有按时履约并交纳承包金15万元亦未履行其他承包义务，遂将20万元商标使用费通过邮政储蓄汇至见证人高某账户，要求有偿使用“全成”商标。该款由高某出具内容为“兹收到株洲市沐阳实业有限公司转来的200000.00（人民币贰拾万元整），该款系2009年1月5日三方签订《补充协议》第九条的约定代周艳收取的首期‘全成’商标使用费。见证人：高某”的收据，并将该收据传真给沐阳公司。沐阳公司汇款之后着手安排生产和销售“全成”牌豆奶。因沐阳公司与见证人发生矛盾，见证人高某于2009年2月20日退还沐阳公司商标使用费10万元。2009年3月，周艳委托湖南省境内的岳阳多点乳业有限公司生产“全成”牌豆奶，同月还在株洲市茶陵投资兴建“全成”牌豆奶生产基地。2009年4月，周艳以沐阳公司侵犯其商标使用权为由向株洲市工商行政管理局石峰分局举报。株洲市工商行政管理局石峰分局立案后以辛海军涉嫌伪造合同行为将该案件移交株洲市公安局石峰分局。株洲市公安局石峰分局通过调查以辛海军涉嫌假冒注册商标不构成犯罪为由，将此案移交株洲市工商行政管理局石峰分局。株洲市工商行政管理局石峰分局于2009年6月15日对沐阳公司包装“全成”牌豆奶的纸箱实施了扣押的行政强制措施。2009年7月2日，株洲市工商行政管理局维持了株洲市工商行政管理局石峰分局作出的行政强制措施。另查明，2008年12月30日，株洲鲜点乳业有限公司的设备被登报拍卖。

一审法院认为：本案系商标使用权纠纷。争议焦点之一，沐阳公司是否享有无偿使用“全成”商标的权利。1.沐阳公司、周艳双方签订的承包合同和补充协议是否真实。沐阳公司提供的是传真件，没有合同原件。但是，从本案见证人高某、案外人郝某、周某、徐某在公安机关的询问笔录中均证实了沐阳公司、周艳双方有签订承包合同的真实意思表示，高某、周某均能证明合同及补充协议的复印件与原件一致。周艳在公安机关的询问笔录中否认与沐阳公司存在经济合同关系明显与事实不符。故沐阳公司提供的证据形成了证据链。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的，人民法院可以认定其效力。故沐阳公司提供的承包经营合同和补充协议真实、合法、有效。2.沐阳公司、周艳双方在履行合同过程中是否有违约行为。沐阳公司、周艳双方签订的合同真实有效，自签订之日即具有法律效力，双方均应严格依据合同的约定全面履行合同义务。依据双方签订的承包经营合同和补充协议的约定，周艳未履行合同义务构成违约，沐阳公司依约取得“全成”商标的有偿使用权。在沐阳公司约定的履行期限内，周艳又于2009年3月违反合同的约定，委托湖南境内的其他厂家生产“全成”豆奶，并在湖南境内建立“全成”豆奶的生产基地，侵犯了沐阳公司依约取得的商标独占权。故依据双方约定，沐阳公司从2009年3月开始依法取得在湖南境内除吉首、永州外在合同有效期限内无偿使用“全成”商标的权利。沐阳公司在诉讼请求中要求从1月1日取得在湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用周艳所有的“全成”商标的诉讼请求，于法无据，不予支持。争议焦点之二，沐阳公司要求周艳偿还商标使用费20万元是否予以支持。沐阳公司从2009年3月开始依法取得在湖南境内除吉首、永州外在合同有效期限内无偿使用“全成”商标的权利，但双方在《承包经营合同》和《补充协议》中并未就沐阳公司依约取得无偿使用商标权利后，对已交纳的商标使用费是否返还进行约定，且见证人高某已返还沐阳公司商标使用费10万元，故沐阳公司要求周艳返还商标使用费20万元没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第四十条，《中华人民共和国商标法实施条例（2002年修订）》第四十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条的规定，于2009年8月20日作出（2009）株天法民三初字第15号民事判决，判令：一、沐阳公司从2009年3月起至2013年12月31日止在湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用周艳所有的“全成”商标；二、驳回沐阳公司要求周艳立即返还沐阳公司商标使用费20万元的诉讼请求。案件受理费4400元，由沐阳公司、周艳各负担2200元。

周艳不服一审判决，向湖南省株洲市中级人民法院（简称二审法院）提起上诉称，一审判决以承包经营合同和补充协议的复印件认定双方存在承包经营合同关系，认定事实错误。沐阳公司未能提供合同原件，不能证明复印件与原件一致，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回沐阳公司诉讼请求。沐阳公司答辩称，虽然未能提供合同书原件，但所提证据可以相互印证，足以证实双方合同关系存在。请求二审法院驳回周艳上诉，维持一审判决。

二审法院通过对当事人一审中提交证据的分析认定，对一审法院认定沐阳公司与周艳之间存在承包经营合同关系的事实不予确认。

二审法院认为：本案应当按照当事人主张的民事法律关系性质确定为合同纠纷，而非商标使用权纠纷。一审法院确定案由不当。本案中，判断当事人的违约责任，应当以承包经营合同关系成立为前提。本案的争议焦点集中在双方当事人之间的承包经营合同关系是否成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”。本案中，沐阳公司主张以合同书的形式与周艳订立了承包经营合同，然而其仅能提供《承包经营合同》及《补充协议》的复印件，不能提供原件进行核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。故该复印件不能证明双方之间合同关系的存在。沐阳公司还提供了公安机关询问证人笔录，以证明上述《承包经营合同》及《补充协议》的真实性。该询问笔录属于证人书面证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第七十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，作为负有举证责任的沐阳公司在法定的举证期限内并未申请证人出庭作证，且本案证人也不属于“确有困难不能出庭”的情形。由于证人无正当理由未出庭作证和接受当事人质询，询问证人笔录亦不能证明有关合同的真实性。沐阳公司以周艳于2008年11月支付承包费10万元为由，主张周艳已经履行合同义务，但该款并非由周艳直接支付给沐阳公司法定代表人辛海军，故不能认定为周艳履行了合同义务，其主张并无事实依据。主张合同关系成立的沐阳公司既不能证明合同订立的事实，也不能证明当事人有履行合同的事实。因此沐阳公司基于合同关系提出的诉讼请求没有事实依据，不应予以支持。综上，一审判决采信证据不当，认定事实有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百五十三条第一款第（二）项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，于2009年12月11日作出（2009）株中法民三终字第1号民事判决，判令：一、维持一审判决的第二项，即驳回沐阳公司要求周艳返还20万元商标使用费的诉讼请求；二、撤销一审判决第一项，即沐阳公司从2009年3月起至2013年12月31日止在湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用周艳所有的“全成”商标；三、驳回沐阳公司要求从2009年1月1日至2013年12月31日在湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用周艳所有的“全成”商标的诉讼请求。一审案件受理费4400元（沐阳公司已预交）、二审案件受理费100元（周艳已预交），由沐阳公司负担。

沐阳公司不服二审判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院经审查，于2010年5月27日作出（2010）湘高法民申字第0056号民事裁定，指令株洲市中级人民法院再审。

株洲市中级人民法院再审审查查明，原一审判决认定的事实清楚，再审予以确认。

沐阳公司在再审中提供了如下新的证据：l.龚某出庭作证的证言，证实2008年10月撮合辛海军与周艳合作的经过，且提供了去南宁的车票；2.晏某、徐某证言，证实2008年12月底，周艳要其到辛海军的湘潭八八旺公司拆设备，并已运往沐阳公司准备合并生产“全成”豆奶，以履行《补充协议》第八条规定的义务；3.南宁花花牛乳业有限公司外包装样品及沐阳公司与花花牛公司的《加工协议书》，证实周艳（花花牛公司法人代表）从2007年开始就与沐阳公司有业务往来，并非周艳在公安机关找其谈话时所称的在本案纠纷前双方无任何业务往来。周艳在法庭上认为以上证据不属于新证据，且根本不承认与龚某、辛海军及高某在南宁会面的事实以及之前与沐阳公司有业务往来的事实。株洲市中级人民法院再审认定以上证据符合客观真实要求，予以确认。

株洲市中级人民法院再审认为，本案系商标使用权纠纷，焦点是沐阳公司与周艳是否签订《承包经营合同》和《补充协议》以及是否履行。沐阳公司在一审中提供了《承包经营合同》和《补充协议》的传真件，并没有提供原件。但是，本案中一系列间接证据已形成了完整的证据链，可以认定沐阳公司与周艳双方签订了《承包经营合同》和《补充协议》，且已开始履行。1.再审开庭时证人龚某的证言证实沐阳公司与周艳签订《承包经营合同》过程中的前期蹉商情况；2.株洲市公安局石峰分局对高某、周某的询问笔录均证实辛海军和周艳签订《承包经营合同》的草稿和《补充协议》由见证人高某保管，周某将《承包经营合同》和《补充协议》的原件传真给辛海军；3.证人晏某和徐某的证人证言均证实了2008年12月底周艳要二人一同去湘潭八八旺公司拆除豆奶生产线搬到沐阳公司来生产“全成”豆奶；4.2008年11月辛海军亲笔收条复印件收到从高某账户转来周艳承包款10万元，证实周艳已经开始履行合同义务；5.株洲市公安局石峰分局对高某、郝某的询问笔录均证实辛海军于2009年1月15日转到高某账上的20万元是由高某代为收取的向周艳支付首期“全成”商标使用费，与合同内容相符；6.高某于2009年2月20日退还沐阳公司商标使用费10万元；7.以上周艳通过高某汇的10万元承包款、辛海军汇的20万元商标使用费、高某退回的商标使用费，均有银行汇款凭证予以证实。综上所述，沐阳公司和周艳双方蹉商、订立、履行《承包经营合同》和《补充协议》都有充足的证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定：原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的，人民法院可以认定其效力。对沐阳公司提供的《承包经营合同》和《补充协议》传真件的真实性、合法性、有效性予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百五十三条第一款第（三）项的规定，并经该院审判委员会讨论决定，于2010年10月15日作出（2010）株中法民三再终字第1号民事判决，判令：一、撤销二审判决；二、维持一审判决。一、二审案件受理费4500元，由沐阳实业公司承担2200元，由周艳承担2300元。

周艳不服株洲市中级人民法院再审判决，再次向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院经审查，于2011年7月29日作出（2011）湘高法民再申字第004号民事裁定，提审本案。

湖南省高级人民法院再审认为：本案争议的焦点问题是沐阳公司与周艳是否签订《承包经营合同》和《补充协议》以及该合同及协议是否已履行。沐阳公司在一审中提供了《承包经营合同》和《补充协议》的传真件，并没有提供原件。因此，周艳提出复印件不能作为认定案件事实的依据。从公安机关对高某、周某等人的询问笔录来看，两人均承认高某要求周某将承包经营合同（草稿）及补充协议（原件，有周艳等三方签字）传真给辛海军，并承认上述《承包经营合同》及《补充协议》的复印件与原件一致。该两人的证词能够相互印证。本案除了有合同的复印件外，还有“合同见证人”高某、知情人周某、龚译红、晏某、徐某等人的证明，形成了一条证据链，据此对沐阳公司与周艳之间签有《承包经营合同》和《补充协议》的事实，原审判决予以认定并无不当。高某出具了20万元的收条，其上注明“兹收到沐阳公司转来的20万元，该款系2009年1月5日三方签订《补充协议》第九条的约定代周艳收取的首期‘全成’商标使用费”。故高某收到辛海军20万元的事实可以认定。另《补充协议》约定“周艳如违约，沐阳公司有权有偿使用‘全成’商标，每年使用费为40万元，分两次付清，即每年的1月10日前付20万元整”。尽管现无充分证据证明高某在收到沐阳公司20万元后与周艳进行协商且周艳同意沐阳公司使用“全成”商标的事实，但周艳存在违约事实，沐阳公司依双方约定即可使用“全成”商标，同时应依约定向周艳支付商标使用费，但支付商标使用费时所产生的纠纷并不影响沐阳公司依约定对“全成”商标的使用。故原再审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2011年12月21日作出（2011）湘高法民再终字第239号民事判决，判令驳回周艳的再审申请，维持湖南省株洲市中级人民法院的再审判决。

周艳不服湖南省高级人民法院再审判决，向湖南省人民检察院提出申诉。湖南省人民检察院提请最高人民检察院抗诉。

最高人民检察院认为，现有间接证据不足以证明沐阳公司提供的合同复印件与原件一致，不能充分证明沐阳公司与周艳有签订承包经营合同和履行合同的事实，湖南省高级人民法院再审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。本案争议的焦点问题是沐阳公司与周艳是否签订《承包经营合同》、《补充协议》以及该合同及协议是否已履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”，本案中，沐阳公司主张与周艳签订了《承包经营合同》和《补充协议》，证明合同订立的举证责任应由沐阳公司承担。在沐阳公司仅提供合同复印件、周艳否认签订合同的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但有下列情况之一的除外：（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”，沐阳公司需举证证明其提供的合同复印件与原件一致才能主张双方合同关系成立。本案现有间接证据：沐阳公司提供的合同复印件、“合同见证人”高某的证言、知情人周某、龚某、晏某、徐某等人的证言，按照我国民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，这些间接证据需要相互组合形成相互依赖、相互连接的证据锁链，达到优势概率的证明力标准，才能取得合同复印件与原件一致、合同关系成立的证明结果。经过对上述证据的审查，本案关键证人即见证人高某的多次证词证实从未看到过《承包经营合同》的原件，是否看到合同草稿的证言前后矛盾，且无正当理由未出庭作证和接受当事人质询，其证言的客观真实性弱，证明力小，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，不能单独作为认定双方合同关系成立的依据。证人周某证实只处理过《承包经营合同》的草稿，没有看到合同原件，与高某的证词一致，不能肯定沐阳公司提供的《承包经营合同》和《补充协议》复印件是否与其传真的内容一致，且无正当理由未出庭作证。证人龚某的证言证明双方有过磋商过程，证人晏某、徐某的证言证明有过拆除豆奶生产线过程，均不能直接证明沐阳公司与周艳签订并履行了《承包经营合同》和《补充协议》。高某证实收到沐阳公司20万元，但没有证据证明周艳对高某收取20万元的事实知情或同意，也没有证据证明可由高某代为履行收取商标使用费。因此，现有间接证据只能证明双方有过合同磋商过程，不能就合同是否签订和履行形成相互依赖、环环相扣的证据锁链，不能充分证明双方确有签订和履行承包经营合同的事实。沐阳公司基于合同关系提出的确认其无偿排他使用周艳所有的“全成”商标，并判令周艳立即返还其商标使用费20万元诉讼请求没有事实依据，不应予以支持。

沐阳公司向本院提交书面意见，就本案纠纷进行情况说明称，企业因纠纷已面临倒闭，负债累累。本案经历一审、二审、两次再审，本院又重新再审，法律没有严肃性。希望法院公正审理本案。

本院再审审理查明，沐阳公司向一审法院提交的《承包经营合同》和《补充协议》的复印件上均有协议一式三份、甲乙双方各执一份、见证人一份的相关约定。在甲方、乙方、见证人的签字处，有沐阳公司法定代表人辛海军、周艳、高某的签名及手印。湖南省株洲市国信公证处出具公证书分别证明，沐阳公司所持有的《承包经营合同》、《补充协议》复印件与传真件相符。

原二审法院查明的当事人在一审时提交的证据中，有沐阳公司提交的株洲市公安局石峰分局询问证人高某的询问笔录。有周艳提交的证人高某的书面证言。

在株洲市公安局石峰分局2009年5月6日询问笔录中，高某称合同是草稿，没有签名。补充协议是辛海军邮寄给他的原件，有辛海军、周艳、高某三个人的签名及红色手印。经询问人员出示合同和协议的复印件，高某确认合同复印件上签名不是其签的，对补充协议复印件上的签字和手印予以确认。周艳提交的高某的书面证言，是湖南省株洲市国信公证处应周艳代理人保全证人证言的申请，对高某就沐阳公司与周艳之间签订补充协议的有关情况进行询问的公证书，并附有2009年8月12日《询问证人笔录》。高某在询问中称，2009年1月，辛海军邮寄给高某一份补充协议。高某在协议上签过字，至于有没有其他人在上面签字，高某没有印象。对于周艳有没有签字，高某称想不起来了，不过事后问过周艳，周艳说她根本没有见过那份补充协议。高某称公安局询问时出示的复印件，其分辩不出是原件的复印件还是传真的复印件。对于什么是传真件的原始件也无法鉴别。

一审庭审笔录记载，上述证据，在一审庭审中均经过质证。周艳认为公安机关的询问笔录为证人证言，证人应到庭接受质询；高某与辛海军有利害关系，作了虚假陈述；高某没有鉴别公安机关出示的复印件与补充协议内容是否一致的鉴别能力。对于周艳提供的高某的证言，沐阳公司认为证人应出庭作证，以公证的方式的证人证言不符合法律规定，对该证据的真实性有异议。一审法院对沐阳公司提供的上述证据真实性予以确认，对周艳提供的证据，认为对同一事实的证明，国家机关依职权制作的公文书证的效力大于其他证据效力。

在湖南省高级人民法院再审审查本案期间，周艳向法院提交了一份高某于2010年11月1日向湖南省高级人民法院出具的《书面说明》，一份2011年2月27日高某配合周艳代理人就情况调查所做的《调查笔录》。

在《书面说明》中，高某就其2009年5月6日的询问笔录加以说明，称询问笔录有某处并不是其本人所要表达当时陈述的内容。说明中表述：“本人所说的承包合同补充协议是草稿，当时他们想叫我做他们的中间人，是辛海军从株洲传过来让我看的，她（辛海军）说看了让我先签字再传给她，由她再跟周艳协商。”“关于合同的销毁……把存放在我这里的传真草稿件销毁。”关于“费用形成，原辛海军与本人协商，双方约定，由她出面帮本公司追回株洲鲜点欠本公司货款69万元，本人支付茶水费用10万元，如果达不到69万元，该费用退回。后期辛海军再次请本人帮她与周艳协商，本人提出叫她预支付20万元，本人帮她去与周艳协商，但未能达成协议，本人将她20万元退回10万。该费用实已退回辛海军，周艳并没有得到该款，这是铁的事实。”“以上几点是为了说明笔录的真实性，整个事情本人以为退了钱，合同未签定，也未正式签定承包合同及补充协议，所以就没有放在心上……没有想到会搞得那么的严重。”

在2011年2月27日高某接受周艳代理人的调查形成的《调查笔录》记载，高某称周艳从来没有要其代收合同履行款项，高某和辛海军之间20万款项和周艳没有任何关系，那是高某和辛海军在株洲鲜点公司执行案件中的费用事项。

上述《书面说明》和《调查笔录》，湖南省高级人民法院在审查听证中予以质证。沐阳公司代理人在听证中对两份证据的真实性与关联性提出异议，认为高某作为本案的关键证人，其证人证言不属于新证据，高某在2009年株洲公安局石峰分局的笔录里明确说明对于签订的《补充协议》，高某看了之后签名就放抽屉里了，在再审期间作出否认，怀疑其证言真实性。

上述事实，有《承包经营合同》和《补充协议》的复印件及相关公证书、一审法院开庭笔录、湖南省高级人民法院再审审查案卷所附《书面说明》、《调查笔录》、听证记录在案佐证。

本院认为，案由的确定，实质是对当事人争议的法律关系的定性。一审原告沐阳公司主张周艳违反双方签订的《承包经营合同》及《补充协议》的约定，故依约取得“全成”商标使用权，请求法院判决周艳许可其无偿排他使用“全成”商标并返还已交纳的商标使用费。而周艳辩称其没有签订相应合同和协议。故本案应为合同纠纷，一审法院、再审法院均认定本案为商标使用权纠纷不当。

本案争议的焦点为，依据本案证人证言及资金往来等凭证能否认定沐阳公司与周艳签订了《承包经营合同》和《补充协议》。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但“原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”情形除外。第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的证据。

根据一审法院查明的事实，沐阳公司主张周艳违反双方签订的《承包经营合同》和《补充协议》应承担相应的责任，因此应对《承包经营合同》和《补充协议》的成立负有举证责任。沐阳公司一审时仅提供了《承包经营合同》和《补充协议》复印件，且在后续的审理程序中均不能提交原件。沐阳公司提交的复印件虽然经过公证认证，但公证证明的也仅是复印件与传真件一致，并不能证明《承包经营合同》和《补充协议》的复印件与原件是否一致。在此情形下，应结合其他相关证据认定沐阳公司主张的待证事实是否存在。沐阳公司提供的其他证据包括合同见证人高某的证言、知情人周某、龚某、晏某、徐某的证言。辛海军支付20万元的转账凭证、署名见证人高某的收到沐阳公司20万元“全成”商标使用费的收据、署名辛海军的收到高某账户转来周艳支付承包金10万元的收条以及相关陈述。

关于高某的证言。根据原审法院查明，高某几次就本案待证事实作出陈述，其称没有当面见证周艳和沐阳公司签订《承包经营合同》和《补充协议》，但对于是否签订过合同及协议，其是否保留过合同及协议的原件，其在2009年5月6日接受株洲市公安局石峰分局询问时，证实保存过《承包经营合同》的草稿及《补充协议》的原件；在2009年8月12日接受公证人员某时，又称《补充协议》也是草稿；直至2010年11月1日，在向湖南省高级人民法院出具的《书面说明》中，高某又说明周艳和沐阳公司未正式签订《承包经营合同》及《补充协议》，其陈述几经变化。一审以及两次再审时，法院对周艳提交的高某其他几次证言均因效力原因没有认定，但证人证言是对待证事实的相关描述，不能仅因系公安机关的询问就认定证明力大于其他调查人员的询问。高某作为合同的“见证人”，其证言的变化，使得周艳与沐阳公司是否签订《承包经营合同》和《补充协议》的事实状态不稳定，真实性难以认定。

关于10万元的相关费用。沐阳公司以周艳于2008年11月支付承包费10万元为由，主张周艳已经履行合同义务。该款项的支付时间在辛海军所称签订《承包经营合同》的日期之前。辛海军出具了显示内容为：“今收到从高某账户转来周艳支付承包金款壹拾万元整（100000元）”的收条，高某称并没有见到辛海军出具的此收条。高某证言中承认该款是由其付给辛海军，关于付款的理由，几次证言均称是请辛海军帮忙协调执行款的事而支付给辛海军的“茶水费”。周艳对支付该笔费用予以否认。收条内容显示的款项性质与证人所称用途不符，且一方当事人予以否认，故亦不能证明与《承包经营合同》的履行有关，不能佐证合同的签订。

关于20万元的相关费用。沐阳公司向一审法院提交了20万元的邮政储蓄转账凭证。高某出具的20万元收据上显示“该款系2009年1月5日三方签订《补充协议》第九条的约定代周艳收取的首期‘全成’商标使用费”。但高某在其几次证言中均称该款是帮助辛海军协商使用“全成”商标的预支费用；且一直称并未将该款付给周艳，周艳对此也不知情。高某已退还辛海军10万元，辛海军对此予以承认。高某称仅退回10万元，是由于其前述已付给辛海军10万元，而辛海军并未帮忙协调好执行款事宜。进一步佐证此20万元款项与周艳无关，也间接说明高某支付10万元给辛海军的事由。没有证据证明周艳对高某收取20万元的事实知情或同意，除一审法院认定双方在签订合同过程中口头约定由高某作见证人并代收费用外，没有其他证据证明可由高某代为履行收取商标使用费，故此笔款项亦不能证明与《补充协议》的履行相关，不能佐证协议的签订。

关于本案其他证人的证言。证人龚某的证言证明双方有过磋商过程。周某证言证明其应高某要求发过传真给辛海军，对是原件还是复印件，或者是传真件分辨不清。晏某、徐某的证言证明有过拆除豆奶生产线过程，但不能确定是否与履行合同和协议有关。

综合以上分析，沐阳公司提供的相关证据，不能就《承包经营合同》、《补充协议》的签订和履行相互印证，不足以证明其主张的与周艳签订并履行《承包经营合同》和《补充协议》的事实具有高度可能性，应承担不利的后果。故一审判决和原再审判决中关于沐阳公司提供的《承包经营合同》和《补充协议》真实、合法、有效，周艳未按约定履行构成违约，沐阳公司从2009年3月开始依法取得在湖南境内（除吉首、永州外）在合同有效期限内无偿使用“全成”商标的权利的认定，没有充分的事实依据。沐阳公司基于合同关系提出的确认其无偿排他使用周艳所有的“全成”商标，以及周艳立即返还其商标使用费20万元的诉讼请求，不应予以支持。

综上，原再审判决认定事实不清，适用法律有误，最高人民检察院的抗诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省高级人民法院（2011）湘高法民再终字第239号民事判决；

二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2010）株中法民三再终字第1号民事判决；

三、维持湖南省株洲市中级人民法院（2009）株中法民三终字第1号民事判决。

本案一审案件受理费4400元、二审案件受理费100元，由株洲沐阳实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏君丽

审判员钱小红

代理审判员董晓敏

二〇一五年八月十四日

书记员曹佳音

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