民 事 判 决 书

（2015）民二终字第280号

上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司贵阳办事处，住所地：贵州省贵阳市枣山路港天大厦4楼。

负责人：孙刚，该办事处副总经理（主持工作）。

委托代理人：孙敬泽，国浩律师（北京）事务所律师。

委托代理人：岳泰，国浩律师（北京）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六枝特区佳顺焦化有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区路喜循环经济产业园。

法定代表人：张泽斌，该公司董事长。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州路鑫喜义工矿股份有限公司，住所地：贵州省六枝特区路喜工业园区。

法定代表人：吴碧海，该公司董事长。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州长城酒店投资有限公司，住所地：贵阳市中华南路8号。

法定代表人：朱婧，该公司董事长。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六枝特区源鑫洗煤有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区路喜循环经济产业园。

法定代表人：朱蕾，该公司经理。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六枝特区路鑫矿业有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区路喜循环经济产业园。

法定代表人：申勇，该公司经理。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六枝特区溢鑫科技有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区路喜循环经济产业园。

法定代表人：朱连荣，该公司经理。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西路鑫能源集团有限公司，住所地：山西省介休市义安镇北辛武工业小区。

法定代表人：朱其诚，该公司经理。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张泽斌，山西路鑫能源集团有限公司副总经理、六枝特区佳顺焦化有限公司董事长。

被上诉人（原审被告）：郑一群，女，1970年5月26日生，住山西省太原市杏花岭区金刚堰路40栋2单元4号。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱其诚。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王荣荣。

委托代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。

上诉人中国长城资产管理公司贵阳办事处（以下简称贵阳长城公司）为与被上诉人六枝特区佳顺焦化有限公司（以下简称六枝佳顺公司）、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司（以下简称贵州路鑫公司）、贵州长城酒店投资有限公司（以下简称贵州长城酒店）、六枝特区源鑫洗煤有限公司（以下简称源鑫洗煤公司）、六枝特区路鑫矿业有限公司（以下简称路鑫矿业公司）、六枝特区溢鑫科技有限公司（以下简称溢鑫科技公司）、山西路鑫能源集团有限公司（以下简称山西路鑫公司）、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣债权转让及担保合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2015）黔高民商初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员星月担任审判长，审判员沙玲、代理审判员郑勇组成的合议庭进行了审理，书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。

贵州省高级人民法院一审审理查明，2014年4月15日，恒丰银行烟台建设路支行与六枝佳顺公司签订了编号为2014年恒银烟借字第13-001号《借款合同》，约定六枝佳顺公司向恒丰银行烟台建设路支行借款100，000，000元，借款期限自2014年4月15日至2014年10月15日，借款期限是指从本合同项下第一笔贷款发放之日起至借款人按合同约定还清本合同项下贷款本息之日止的时间。借款利率为7.8%／年，逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%。2014年4月30日，恒丰银行烟台建设路支行借款100，000，000元给六枝佳顺公司。

2014年4月24日，贵阳长城公司与恒丰银行股份有限公司烟台分行、六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、长城融资担保有限公司、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣，共同签订了编号为中长资（筑）合字（2014）002号《中小企业财务顾问及不良资产收购综合服务业务合作协议（增信重组业务）》（以下简称《业务合作协议》），约定：贵阳长城公司为六枝佳顺公司提供中小企业财务顾问及不良资产收购综合服务。恒丰银行股份有限公司烟台分公司拟指定辖属恒丰银行烟台建设路支行向六枝佳顺公司发放贷款，规模为人民币100，000，000元整。贷款期限6个月，自2014年4月30日起至2014年10月15日止，贷款利率7.8%／年，贷款到期一次性偿还本金，利息按月支付。贷款存续期间，存在以下情况之一且符合第2.3条的约定时，贵阳长城公司有义务受让主合同项下债权。

2014年4月24日，贵阳长城公司与六枝佳顺公司签订了《财务顾问服务协议》，约定：贵阳长城公司作为六枝佳顺公司聘请的财务顾问，向六枝佳顺公司收取财务顾问服务费共计人民币2，000，000元。财务顾问服务费在《业务合作协议》签署之日起3个工作日内且不晚于贷款发放当日一次性支付。六枝佳顺公司确认，财务顾问服务费为六枝佳顺公司自愿承担和履行的确定性义务，六枝佳顺公司不可撤销地放弃对财务顾问服务费用的依据、效力、金额、可撤销及其他可能存在的瑕疵进行抗辩的权利，六枝佳顺公司清楚的知晓服务内容及收费要求，自愿承担相关风险和成本，确认服务履行完毕不以任何理由要求退还。六枝佳顺公司违反其在本协议项下的支付义务时，六枝佳顺公司应按其应付而未付金额的10%向贵阳长城公司支付违约金。六枝佳顺公司分别于2013年12月6日、2014年4月24日向贵阳长城公司签署的《财务顾问服务需求书》、《财务顾问服务确认书》作为附件附于《财务顾问服务协议》后。其间，2014年1月21日，贵阳长城公司出具了《尽职调查报告》、《可行性研究报告》《实施方案》等文件。长城金桥金融咨询有限公司出具了《评估咨询报告》，贵州佳合律师事务所出具了《法律尽职调查报告及法律意见书》。2014年8月29日，六枝佳顺公司向贵阳长城公司支付了2，000，000元财务顾问费。

2014年10月19日，贵阳长城公司与六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣，共同签订了编号为中长资（筑）合字（2014）073号《债务重组协议》，该协议约定：贵阳长城公司受让原债权人恒丰银行烟台建设路支行对六枝佳顺公司所享有的本金为人民币100，000，000元的贷款债权；贵州路鑫公司、贵州长城酒店、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣就上述贷款债权提供的抵押、质押、保证担保，随同贷款债权转移至贵阳长城公司；因六枝佳顺公司请求贵阳长城公司对其实施债务重组，并自愿按照本协议的约定承担和支付债务重组成本，贵州路鑫公司、贵州长城酒店自愿作为共同债务人加入债务重组，并按照本协议的约定承担和支付债务重组成本；六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣自愿为重组后的债务提供担保。债权债务确认：债务重组本金为100，000，000元；债务重组期限为2年，从2014年10月起至2016年10月止；债务重组收益包含：利息收入，按照未偿还重组债务本金的11.52%／年计算，日利率=11.52%÷360；逾期还款的，逾期罚息利率按14.976%／年计算；不能按时支付的利息按罚息利率计收复利。贵阳长城公司为六枝佳顺公司提供财务顾问服务，财务顾问费5，000，000元。服务内容：应六枝佳顺公司要求，为维护六枝佳顺公司企业信用，促进资金融通，缓解债务压力，防止企业财务状况继续恶化，避免信用风险，为实现六枝佳顺公司债务重组，为期通过顾问服务，并协调其他相关机构。财务顾问费的的支付实现、方式及相关权利义务，另行签订《财务顾问服务协议》约定。债务的清偿：六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店应当自重组之日起每满一个季度向贵阳长城公司支付重组利息。每季度末月的20日为计息日，21日为支付日。最后一期利息利随本清，债务重组期限内，每一年累计偿还本金不低于重组本金的30%，剩余本金在剩余重组期内按季等额还款。同时，协议约定贵阳长城公司有权宣布还款期限提前到期，要求六枝佳顺公司提前偿还全部或部分债务，并行使担保权利，包括：违反本协议承诺与保证；因一方涉及诉讼、仲裁，贵阳长城公司认为将影响或可能影响贵阳长城公司债权利益的；六枝佳顺公司经营能力或清偿能力受限或财务状况恶化，影响贵阳长城公司债权利益的；本协议担保的抵押物的价值减少，贬损造成抵押率不足，相关抵押人未按《抵押合同》约定抵押不足的。贵阳长城公司宣布还款期限提前到期应以书面通知形式提出，通知自到达六枝佳顺公司之日生效。协议就违约责任进行约定：自逾期之日起，贵阳长城公司要求六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店支付未清偿金额（包括上期应偿付而未清偿的债务本金、利息及财务顾问费）的罚息及复利；逾期超过30日或累计逾期超过90日的，有权宣布还款期限提前到期，并有权要求佳顺公司一次性清偿全部债务重组之本金、利息、罚息及复利（计算至实际偿还日）及财务顾问费；有权行使抵押权、质押权，并可以与抵押人、出质人协议以抵押物、质押权利折价、拍卖或者买卖抵押物、质押权利的价款优先受偿等。如六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌未按本协议约定办理完毕抵押、质押登记手续的，自逾期之日起，按重组债务本金的日万分之二向贵阳长城公司支付违约金。除法律或法院判决另有规定外，败诉方应承担全部诉讼费用及对方合理的律师费。

2014年10月19日，贵阳长城公司与六枝佳顺公司签订《财务顾问服务协议》，约定：贵阳长城公司为六枝佳顺公司提供财务顾问服务，顾问费为5，000，000元，于债权收购后3日内一次性支付。六枝佳顺公司确认，财务顾问服务费为六枝佳顺公司自愿承担和履行的确定性义务，六枝佳顺公司不可撤销地放弃对财务顾问服务费用的依据、效力、金额、可撤销及其他可能存在的瑕疵进行抗辩的权利，六枝佳顺公司清楚的知晓服务内容及收费要求，自愿承担相关风险和成本，确认服务履行完毕不以任何理由要求退还。六枝佳顺公司违反其在本协议项下的支付义务时，应按其应付而未付金额的10%向贵阳长城公司支付违约金。六枝佳顺公司于2014年9月5日、2014年10月19日向贵阳长城公司签署《财务顾问服务需求书》、《财务顾问服务确认书》作为附件附于《财务顾问服务协议》后。其间，2014年9月22日，贵阳长城公司出具了《收购重组实施方案》。2014年9月27日，贵州佳合律师事务所出具了《法律尽职调查报告及法律意见书》。

2014年10月19日，贵阳长城公司与六枝佳顺公司签订了编号为中长资（筑）合字（2014）074号《抵押合同》。约定六枝佳顺公司以其位于六枝特区新窑乡新河村面积为327872.38平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130268号）向贵阳长城公司提供抵押担保。同日，与被告源鑫洗煤公司签订了编号为中长资（筑）合字（2014）075号《抵押合同》。约定源鑫洗煤公司以其位于六枝特区新窑乡新河村面积为99212.66平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130269号）向贵阳长城公司提供抵押担保。同日，与溢鑫科技公司签订了编号为中长资（筑）合字（2014）076号《抵押合同》。约定溢鑫科技公司以其位于六枝特区新窑乡上云盘村面积为173808.23平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130270号）向贵阳长城公司提供抵押担保。同日，与路鑫矿业公司签订了编号为中长资（筑）合字（2014）077号《抵押合同》。约定路鑫矿业公司以其位于六枝特区新窑乡新河村面积为20000.96平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130271号）向贵阳长城公司提供抵押担保。同日，与山西路鑫公司签订了编号为中长资（筑）合字（2014）078号《抵押合同》（实为《质押合同》）。约定山西路鑫公司以其持有的六枝佳顺公司90%的股权质押，向贵阳长城公司提供质押担保。同日，与张泽斌签订了编号为中长资（筑）合字（2014）079号《抵押合同》（实为《质押合同》）。约定张泽斌以其持有的六枝佳顺公司10%的股权质押，向贵阳长城公司提供质押担保。上述《质押合同》均约定：为共同债务人六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店在《债务重组协议》中的主债权提供担保，主债权指《债务重组协议》要求债务人偿还债务的本金、利息及财务顾问费用，其中，本金为人民币100，000，000元，财务顾问费为人民币5，000，000元，本金、利息及财务顾问费遵照主合同的约定。2014年10月21日，贵阳长城公司与六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司在六枝特区国土资源局分别办理了抵押登记，他项权证号分别为“六特他项（土抵）第20140024号”、“六特他项（土抵）第20140025号”、“六特他项（土抵）第20140026号他项权证”、“六特他项（土抵）第20140027号”。2014年10月23日，贵阳长城公司与山西路鑫公司、张泽斌在六枝特区工商行政管理局分别办理了股权质押登记，他项权证《股权处置设立登记通知书》分别为“（六）股质登记设字（2014）第45号”、“（六）股质登记设字（2014）第43号”。

2014年10月19日，贵阳长城公司与山西路鑫公司签订了编号为中长资（筑）合字（2014）080号《连带保证合同》；与张泽斌、郑一群签订了编号为中长资（筑）合字（2014）081号《连带保证合同》；与朱其诚、王荣荣签订了编号为中长资（筑）合字（2014）082号《连带保证合同》。上述《连带保证合同》约定山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣自愿为共同债务人六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店在《债务重组协议》中提供连带保证担保，主债权指《债务重组协议》要求债务人偿还债务的本金、利息及财务顾问费用，其中，本金为人民币100，000，000元，财务顾问费为人民币5，000，000元，本金、利息及财务顾问费遵照主合同的约定。保证人的保证期间是2年，自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起算。

上述合同签订后，贵阳长城公司于2014年10月21日向恒丰银行烟台建设路支行支付了100，000，000元债权受让款，并于2014年10月22日，代六枝佳顺公司垫付了32，500元利息。

另查明，贵阳长城公司于2015年1月20日向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉前财产保全申请，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年1月21日作出（2015）南民保字第19号民事裁定书：查封、扣押贵州长城酒店价值130，000，000元的财产。贵阳长城公司交纳了5，000元诉请财产保全费。同日，贵州省贵阳市南明区人民法院对贵州长城酒店所有的房产采取了保全措施。

再查明，2015年1月20日，贵阳长城公司与贵州中孚律师事务所签订了《委托代理合同》，约定：贵州中孚律师事务所接受委托人的委托，专项办理原告诉被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣合同纠纷一案的法律事务，贵阳长城公司向贵州中孚律师事务所按《贵州省律师服务收费暂行规定》收费标准，一次性支付人民币600，000元整。贵州中孚律师事务所于2015年3月26日向贵阳长城公司出具了发票。

上述事实有《借款合同》、《业务合作协议》、《财务顾问服务协议》、《债务重组协议》、《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》、《股权出质设立登记通知书》、他项权证、中国人民银行支付系统专用凭证、收款收据、电子银行交易回单、《委托代理合同》、律师代理费发票以及贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民保字第19号民事裁定书等证据证实。

2015年1月23日，因贵州路鑫公司未按照合同约定支付利息，贵阳长城公司诉至原审法院，请求：1、判令被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同偿还原告重组债务本金人民币100，000，000元及至本金还清时的债务重组收益（即利息、罚息、复利。截止2015年2月1日，被告所欠债务重组收益为人民币2，892，118.89元）；2、判令被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向原告支付至欠款全部清偿时的违约金（截止2015年2月1日，违约金为人民币约205，760元）；3、判令被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向原告偿还垫付的利息32，500元；4、判令被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向原告支付增信期财务顾问费违约金200，000元；5、判令被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向原告支付财务顾问费5，000，000元及逾期违约金500，000元；6、判令被告六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向原告支付原告为实现债权所支付的律师代理费人民币600，000元；7、判令被告六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司公司、路鑫矿业公司公司、溢鑫科技公司分别用抵押的土地使用权优先偿还原告上述债权；8、判令被告山西路鑫公司用质押的六枝佳顺公司90%的股权优先偿还原告上述债权；9、判令被告张泽斌用质押的六枝佳顺公司10%的股权优先偿还原告上述债权；10、判令被告朱其诚王荣荣、张泽斌、郑一群、山西路鑫公司对上述债务承担连带清偿责任。11、本案诉讼费用由十一被告共同承担。

原审法院认为，本案系债权转让及担保合同关系，在审理过程中，各被告对上述事实均予以认可，但请求对利息、罚息、复利以及顾问服务费、违约金请求减免。

关于六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店是否应当归还的本金、利息、罚息、复利的问题。该院认为，贵阳长城公司按照《债务重组协议》的约定向恒丰银行烟台建设路支行支付了100，000，000元债权受让款，成为六枝佳顺公司的债权人，同时贵州路鑫公司、贵州长城酒店自愿加入债务重组，与六枝佳顺公司成为共同债务人。《债务重组协议》约定的借款期限在贵阳长城公司起诉前虽未届满，但因六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店在2014年12月21日未按时支付约定的利息，存在违约行为，贵阳长城公司按照合同“逾期超过30日或累计逾期超过90日的”约定，有权宣布还款期限提前到期，收回借款本金及利息、罚息及复利，各方当事人对合同约定的本金、利息、罚息、复利均无异议，该院予以确认。六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店应支付贵阳长城公司本金100，000，000元。2014年10月21日至2015年1月20日贵阳长城公司向贵州省贵阳市南明区人民法院提出诉请财产保全之日，共计92天，利息按照合同约定11.52%／年计算，日息应为11.52%÷360=0.00032。利息总计为100，000，000元×0.00032×92=2，944，000元。罚息应从2015年1月21日起以100，000，000元本金为基数按14.976%／年计算（日利率：14.976%÷360=0.000416）计算至该判决确定的履行期限届满之日止。截止2015年1月20日应付利息为2，944，000元，复利应以2，944，000元为基数从2015年1月21日起按14.976%／年（日利率：14.976%÷360=0.000416）计算至该判决确定的履行期限届满之日止。

2014年10月22日，贵阳长城公司代六枝佳顺公司向恒丰银行烟台建设路支行垫付了32，500元利息，该笔利息属于恒丰银行烟台建设路支行与六枝佳顺公司《借款合同》中六枝佳顺公司应承担的义务，应由六枝佳顺公司返还给贵阳长城公司。因贵州路鑫公司、贵州长城酒店不是《借款合同》的义务人，贵州路鑫公司、贵州长城酒店不承担该笔垫付款项的还款责任。贵阳长城公司请求贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同偿还32，500元利息的请求，该院不予支持。

关于六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店是否应贵阳长城公司支付违约金的问题。首先，关于《债务重组协议》约定的违约金。本院认为《债务重组协议》约定“如六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌未按本协议约定办理完毕抵押、质押登记手续的，自逾期之日起，按重组债务本金的日万分之二向贵阳长城公司支付违约金。”本案中各抵押人、质押人已按照合同约定办理了抵押、质押手续，并不存在违约的情形，贵阳长城公司请求205，760元欠款违约金，合同并未约定，该院不予支持。其次，关于六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店是否承担2，000，000元财务顾问费的违约金200，000元的问题。本院认为，根据2014年4月24日《财务顾问服务协议》以及《业务合作协议》的约定，贵阳长城公司已向六枝佳顺公司提供了财务顾问服务，六枝佳顺公司应“在《业务合作协议》签署之日起3个工作日内且不晚于贷款发放当日一次性支付。”但六枝佳顺公司于2014年8月29日才向贵阳长城公司支付了2，000，000元财务顾问费，已构成违约，应按2，000，000元的10%向贵阳长城公司支付违约金200，000元。因贵州路鑫公司、贵州长城酒店不是2014年4月24日《财务顾问服务协议》合同当事人，且《业务合作协议》对2，000，000元财务顾问费亦未进行约定，故贵阳长城公司请求贵州路鑫公司、贵州长城酒店与六枝佳顺公司共同承担200，000元违约金的主张，该院不予支持。

关于六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店是否承担财务顾问费5，000，000元及违约金500，000元的问题。该院认为，2014年4月24日《业务合作协议》已明确约定：“贵阳长城公司为六枝佳顺公司提供中小企业财务顾问及不良资产收购综合服务……贵阳长城公司有义务受让主合同项下债权。”贵阳长城公司受让恒丰银行烟台建设路支行对六枝佳顺公司的100，000，000元债权的行为，属于《业务合作协议》约定的贵阳长城公司的合同义务。贵阳长城公司与六枝佳顺公司虽于2014年10月19日签订《财务顾问服务协议》，但贵阳长城公司系因自已受让债权而与六枝佳顺公司签订该《财务顾问服务协议》，并未向六枝佳顺公司提供债权受让之外的其他服务，故贵阳长城公司关于六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店支付5，000，000元财务顾问费及违约金500，000元的请求，该院不予支持。

关于各担保人如何承担担保责任的问题。贵阳长城公司与六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司签订了《抵押合同》，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，本案抵押权已经设立。贵阳长城公司与山西路鑫公司、张泽斌签订了《质押合同》，且办理了质押登记，根据《物权法》第二百二十六条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”之规定，本案质押权亦已经设立。贵阳长城公司与山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣签订了《连带保证合同》明确对共同债务人六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店在《债务重组协议》中的主债务提供连带保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”之规定，山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣应在保证范围内承担连带清偿责任。

关于担保权实现的顺序问题，本案债权既有债务人六枝佳顺公司自己提供物的担保，又有第三人提供的物的担保和保证人提供的连带保证责任，根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》并未明约定实现担保权的顺序，应属约定不明的情形，根据《物权法》的上述规定，债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿；如仍不足以完全实现债权时，山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣才对不足部分承担连带保证责任。源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣在承担保证责任后，有权向债务人六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店追偿。

关于律师代理费的承担问题。贵阳长城公司与贵州中孚律师事务所签订了《委托代理合同》，且按照《贵州省律师服务收费暂行规定》的收费标准，向贵州中孚律师事务所支付600，000元律师代理费，贵州中孚律师事务所于2015年3月26日向长城贵阳办事处出具了600，000元代理费的发票。根据《债务重组协议》“除法律或法院判决另有规定外，败诉方应承担全部诉讼费用及对方合理的律师费。”的约定，贵阳长城公司关于本案600，000元律师代理费由六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣属共同承担的诉请，该院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百二十六条之规定，该院判决：一、六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店自该判决生效之日起十日内偿还贵阳长城公司借款本金100，000，000元及利息2，944，000元；罚息从2015年1月21日起以100，000，000元本金为基数按14.976%／年（日利率：14.976%÷360=0.000416）计算至该判决确定的履行期限届满之日止；复利以2，944，000元为基数从2015年1月21日起按14.976%／年（日利率：14.976%÷360=0.000416）计算至本判决确定的履行期限届满之日止。二、六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店自该判决生效之日起十日内支付贵阳长城公司为实现债权所支付的律师代理费600，000元。三、贵阳长城公司在前述第一、二判项范围内，对六特他项（土抵）第20140024号他项权证项下六枝佳顺公司所有的位于六枝特区新窑乡新河村面积为327872.38平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130268号）在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。四、贵阳长城公司在前述第一、二判项范围内，在六枝佳顺公司的抵押物清偿之后的不足部分，对1、六特他项（土抵）第20140025号他项权证项下六枝特区源鑫洗煤有限公司所有的位于六枝特区新窑乡新河村面积为99212.66平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130269号）；2、六特他项（土抵）第20140026号他项权证项下六枝特区溢鑫科技公司所有的位于六枝特区新窑乡上云盘村面积为173808.23平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130270号）；3、六特他项（土抵）第20140027号他项权证项下路鑫矿业公司所有的位于六枝特区新窑乡新河村面积为20000.96平方米的工业用地土地使用权（权利证书编号：六土国用（籍）第20130271号）；4、山西路鑫公司质押的六枝佳顺公司90%、张泽斌质押的六枝佳顺公司10%的股权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司、山西路鑫公司、张泽斌在承担担保责任后有权向六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店追偿。五、贵阳长城公司在前述第一、二判项范围内，山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣在上述抵押物、质押物清偿之后的不足部分承担连带保证责任。山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣在承担保证责任后，有权向债务人六枝佳顺焦化公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店追偿。六、六枝佳顺公司自该判决生效之日起十日内偿还贵阳长城公司垫付款32，500元。七、六枝佳顺公司自该判决生效之日起十日内支付贵阳长城公司违约金200，000元。八、驳回贵阳长城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费588，951.89元，保全费5，000元，由六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店、源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣共同负担。

贵阳长城公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律不当。一、六枝佳顺公司应按照《财务顾问服务协议》的约定向贵阳长城公司支付500万元财务顾问费以及违约金50万元。在2014年9月六枝佳顺公司贷款出现违约后，贵阳长城公司按照与六枝佳顺公司的约定，为顺利收购恒丰银行对六枝佳顺焦化的债权，在国家政策范围内，运用资产管理公司收购不良资产的程序和政策规定，对该笔拟重组债务进行了详尽的尽职调查和收购重组可行性分析等工作。聘请了专业机构开展相关调查、评估工作并支付了全部费用，此后，律师出具了《关于六枝特区佳顺焦化有限公司融资之法律尽职调查报告及法律意见书》、评估机构出具了抵押资产的《评估咨询报告》。同时贵阳长城公司派出专门团队与资金方、委贷银行进行了多次协调沟通，避免了各方对六枝佳顺公司作出不利事项；并就该公司不能够及时偿还债务、需要进行重组的风险情况，向有关投资者提供了全面的分析、对策及建议。由此，协调、说服了包括上诉人贵阳长城公司总部的相关法律、评估、业务管理及审核部门，回答了数十份质询报告，避免了当时的六枝佳顺公司的违约风险。在贵阳长城公司为六枝佳顺焦化积极提供并完成对其的财务顾问服务工作后，形成了正式的《收购重组实施方案》，使六枝佳顺公司能够顺利解除同恒丰银行的债务关系。贵阳长城公司的总部于2014年10月同意收购了原债权人恒丰银行所持有的六枝佳顺公司债权1亿元并作了2年期重组，缓解了企业2014年第四季度资金压力。2014年10月19日，贵阳长城公司与六枝佳顺公司签订《财务顾问服务协议》，双方同日签署的《财务顾问服务确认书》作为附件附于《财务顾问服务协议后》，确认了贵阳长城公司已按协议约定完成了全部义务。但六枝佳顺公司一直未向贵阳长城公司支付财务顾问费。二、六枝佳顺公司逾期还款应承担违约责任，向贵阳长城公司支付违约金。六枝佳顺公司违反《债务重组协议》的约定，损害了贵阳长城公司的合法权益，应承担违约责任，应自逾期之日起，依据约定按照重组债务本金的日万分之二向贵阳长城公司支付违约金。三、一审法院适用法律不当，损害了贵阳长城公司的合法权益，剥夺了贵阳长城公司对第三人提供的物上担保和保证人担保的债权实现选择权。根据贵阳长城公司与源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司分别签订的《抵押合同》的第7.4条的约定，贵阳长城公司与被上诉人路鑫能源、张泽斌分别签订的《股权质押合同》的第5.3条的约定，贵阳长城公司与路鑫能源公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣分别签订的《连带保证合同》的第7.2.4条的约定，贵阳长城公司对六特他项（土抵）第20140025号他项权证下源鑫洗煤公司所有的位于六枝特区新窑乡新河村面积为99212.66平方米的工业用地土地使用权、六特他项（土抵）第20140026号他项权证下溢鑫科技公司所有的位于六枝特区新窑乡上云盘村面积为173808.23平方米的工业用地土地使用权、六特他项（土抵）第20140027号他项权证下路鑫矿业公司所有的位于六枝特区新窑乡新河村面积为20000.96平方米的工业用地土地使用权、路鑫能源公司质押的六枝佳顺公司90%股权、张泽斌质押的六枝佳顺公司10%的股权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；路鑫能源公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣对全部债务承担连带保证责任。根据《物权法》的相关规定，贵阳长城公司在实现债权时，同时有第三人提供的物的担保和保证人时，且对担保顺序没有约定或者约定不明确，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。然而，一审判决主文却判决山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣在抵押物、质押物清偿之后的不足部分承担连带保证责任，明显违反了《物权法》的规定，损害了贵阳长城公司的合法权益，变相免除了保证人的保证责任。综上，请求依法撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第8号《民事判决书》中的第四项、第五项、第八项，并改判：1、六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向贵阳长城公司支付财务顾问费5000000元及逾期违约金500000元；2、六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店共同向贵阳长城公司支付至欠款全部清偿时的违约金（截止2015年2月1日，违约金为人民币约205760元）；3、六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司分别用抵押的土地使用权优先偿还贵阳长城公司的债权；4、山西路鑫公司用质押的六枝佳顺焦化90%的股权优先偿还贵阳长城公司的债权；5、张泽斌用质押的六枝佳顺公司10%的股权优先偿还贵阳长城公司的债权；6、朱其诚、王荣荣、张泽斌、郑一群、山西路鑫公司对全部债务承担连带清偿责任；7、一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。

被上诉人六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店、源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣共同答辩称：一、贵阳长城公司上诉请求判令六枝佳顺焦化、贵州路鑫公司、贵州长城酒店向其支付财务顾问费5000000元及逾期违约金500000元，无事实基础和合同依据，不应予以支持。贵阳长城公司提出的财务顾问服务，对形成正式《收购重组实施方案》、缓解佳顺焦化当期资金压力有一定的促进作用。但2014年4月24日《业务合作协议》已明确约定：“贵阳长城公司为六枝佳顺焦化提供中小企业财务顾问及不良资产收购综合服务……贵阳长城公司有义务受让这合同项下债权”。贵阳长城公司实施的上述财务顾问服务，都是为了顺利受让其他金融机构对六枝佳顺公司债权，完全属于《业务合作协议》约定的贵阳长城公司的合同义务。其次，贵阳长城公司虽与六枝佳顺公司签订了2014年10月19日《财务顾问服务协议》，但在合同期内并未向六枝佳顺公司提供债权受让之外的独立性财务顾问服务，贵阳长城公司要求六枝佳顺公司等答辩人为从未享受过的服务支付费用，不合法也不合理。再次，贵阳长城公司等金融机构在提供债权受让或收购重组等金融服务过程中另外签订《财务顾问服务协议》、但不提供另外的财务顾问服务，这种变相收取利息的行为，在多数地方性法规、规范及中国人民银行、各级银监会、财务部门（金融办）所出台的法规和政策中，都是禁止收取和严格限制的，且会增加本就水深火热的实体企业的财务压力，请求不予支持。二、贵阳长城公司请求判令佳顺焦化、路鑫喜义、长城酒店向其支付因逾期还款而产生的205760元违约金，无合同依据，应不予支持。首先，《债务重组协议》中有关违约金的约定，是关于各答辩人办理抵押、质押登记手续的约定，且各答辩人已按照合同约定办理了抵押、质押手续，不存在违约情形。其次，《债务重组协议》中对答辩人逾期还款约定了罚息、复利等惩罚性措施，未约定违约条款。贵阳长城公司要求被答辩人在承担罚息、复利等合同约定的惩罚性措施的基础之上，还要求被答辩人承担合同约定之外的费用，是完全为了提高己方收益、随意增添企业压力的不合理行为，请求不予支持。三、关于担保权实现顺序的约定中出现大量不确定信息，应属《物权法》一百七十六条中约定不明确的情形。在各答辩人与贵阳长城公司签订的协议中都约定：“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供；乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议，”答辩人认为，在上述关于担保实现顺序的约定中，出现“不论”四次、“是否”五次、“或”两次、“何时”一次，具有大量不可预测信息，应属约定不明确情形。根据《物权法》第一百七十六条之规定，贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及路鑫能源公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权并优先受偿；如仍不足以完全实现债权时，路鑫能源公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣对不足部分承担连带保证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院除对原审法院查明的事实予以确认以外，还查明：贵阳长城公司与源鑫洗煤公司、路鑫矿业公司、溢鑫科技公司分别签订的《抵押合同》的第7.4条的约定，贵阳长城公司与被上诉人路鑫能源、张泽斌分别签订的《股权质押合同》的第5.3条的约定，贵阳长城公司与路鑫能源公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣分别签订的《连带保证合同》第7.2.4条的约定：无论贵阳长城公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、贵阳长城公司是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否有由上述各担保人自己提供，贵阳长城公司在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司均可直接要求各担保人分别依照合同的约定在其担保范围内承担担保责任，各担保人将不提出任何异议。

本院认为，本案二审争议焦点为，《财务顾问服务协议》约定的5000000元财务顾问费及500000元违约金的给付问题；2014年10月19日《债务重组协议》项下的违约金的给付问题；贵阳长城公司实现本案担保债权的顺序问题。

一、关于财务顾问费的给付问题

2014年10月19日《债务重组协议》第三条财务顾问服务条款约定，“由各自双方另行签署《财务顾问协议》。”2014年10月19日，贵阳长城公司与六枝佳顺焦化签订了《财务顾问服务协议》。同日该双方当事人签署了《财务顾问服务确认书》，附于《财务顾问服务协议》之后。首先，关于《财务顾问服务协议》的效力问题。国务院第297号令《金融资产管理公司条例》第十条规定：“金融资产管理公司在其收购的国有银行不良贷款范围内，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产时，可以从事下列业务活动：……（六）财务及法律咨询，资产及项目评估”，据此，贵阳长城公司具有提供财务顾问服务的业务范围。2014年10月19日《财务顾问服务协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、行政法规的规定，应认定为合法有效。其次，关于实际履行情况。《财务顾问服务协议》第二条约定财务顾问服务的内容包括债务重组顾问、企业投资顾问、企业融资顾问。2014年9月22日，贵阳长城公司出具了《收购重组实施方案》。2014年9月27日，贵州佳合律师事务所出具了《法律尽职调查报告及法律意见书》。六枝佳顺公司亦书面确认了贵阳长城公司提供的上述顾问服务，故应认定贵阳长城公司已按协议约定完成了合同义务。同时，六枝佳顺公司在《财务顾问服务协议》第4.3款中还确认：“本条约定的财务顾问服务费是六枝桂顺公司自愿承担和履行的确定性义务，不可撤销地放弃对财务顾问服务费的依据、效力、金额、可撤销及其他可能存在的瑕疵进行抗辩的权利。乙方清楚地知晓服务内容及收费要求，自愿承担相关风险和成本，确认服务履行完毕且不以任何理由要求退还”，依此约定，六枝佳顺公司应当信守承诺，按照《财务顾问服务协议》的约定向贵阳长城公司支付5000000元的服务费。因其逾期支付，已构成违约，应依据违约责任条款支付5000000元的10%计500000元违约金。

原审法院认为贵阳长城公司系因在《业务合作协议》中约定项下的自己受让债权而与六枝佳顺公司签订《财务顾问服务协议》，并未向六枝佳顺公司提供受让债权之外的其他服务，故不支持贵阳长城公司对财务顾问费的请求。然而，贵阳长城公司提供财务顾问服务系根据六枝佳顺公司的需求而提供并完成，该项服务使得六枝佳顺公司获得债务展期，延缓了六枝佳顺公司的资金压力，服务工作亦得到了六枝佳顺公司的认可。因此，原审判决未予保护该项收费不当，本院予以纠正。

二、关于违约金的给付问题

本院认为，《债务重组协议》中有关违约金的约定，是关于各被上诉人办理抵押、质押登记手续的约定，且各被上诉人已按照合同约定办理了抵押、质押手续，不存在违约情形。同时，六枝佳顺公司因逾期还款，已依照《债务重组协议》约定的罚息、复利等惩罚性措施承担了相应的逾期还款责任。故贵阳长城公司提出的再行承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。

三、关于担保实现顺序是否存在明确约定问题

在贵阳长城公司与本案各抵押人、出质人、连带责任保证人签订的相关合同中均约定：“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供；乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议”。依此条款，贵阳长城公司认为其对第三人提供的物上担保和保证人担保的债权实现享有选择权。本院认为，合同中上述条款所约定的关于“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”不能认定为是对本案担保债权实现顺序的约定，无法推导出贵阳长城公司对此担保债权的实现顺序享有选择权。根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，应认定本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》未明确约定实现担保权的顺序的情况下，根据《物权法》的上述规定，债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿；如仍不足以完全实现债权时，山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣才对不足部分承担连带保证责任。源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司、山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣在承担保证责任后，有权向债务人六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店追偿。原审法院对此判处并无不当，应于维持。贵阳长城公司上诉主张其对于抵押人、出质人、连带保证人对案涉债务承担责任的顺序享有选择权，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院（2015）黔高民商初字第8号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；

二、六枝特区佳顺焦化有限公司向贵阳长城公司支付财务顾问费5000000元及违约金500000元。

本案一审案件受理费588951.89元，保全费5000元，按照一审判决执行；二审案件受理费588951.89元，由上诉人中国长城资产管理公司贵阳办事处承担50%计294475.95元，由贵州路鑫喜义工矿股份有限公司、贵州长城酒店投资有限公司、六枝特区源鑫洗煤有限公司、六枝特区路鑫矿业有限公司、六枝特区溢鑫科技有限公司、山西路鑫能源集团有限公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣共同承担50%计294475.95元。

本判决为终审判决。

审判长星月

审判员沙玲

代理审判员郑勇

二〇一五年十一月十四日

书记员侯佳明

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