中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第7号

上诉人（一审原告）：武汉小屏房地产开发有限公司。

法定代表人：王小屏，该公司董事长。

委托代理人：王荣华，该公司副总经理。

委托代理人：黄新，该公司职员。

上诉人（一审被告）：武汉华氏实业集团发展有限公司。

法定代表人：李文华，该公司董事长。

委托代理人：阮文非，湖北文意律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：武汉双龙堂房地产发展有限公司。

法定代表人：王汉祥，该公司董事长。

委托代理人：邵丽荣，湖北文意律师事务所律师。

上诉人武汉小屏房地产开发有限公司（以下简称小屏公司）与上诉人武汉华氏实业集团发展有限公司（以下简称华氏集团）、武汉双龙堂房地产发展有限公司（以下简称双龙堂公司）项目权益转让合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2012）鄂民一初字第00003号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开询问。小屏公司的法定代表人王小屏、委托代理人王荣华、黄新，华氏集团委托代理人阮文非，双龙堂公司的法定代表人王汉祥、委托代理人邵丽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明，2006年12月16日，武汉天丰房地产发展有限公司（以下简称天丰公司）为甲方，小屏公司为乙方签订《合作开发房地产合同》一份，约定：项目名称暂定“中华城”建设项目；项目位于武汉市香港路193号至223号，土地四至为东至建设大道，南至武汉市国税局，西至武汉有线电视台，北至香港路；项目规划用地总面积约为140亩，分二期建设，其中第一期为沿建设大道和香港北路拐角临街处约44亩建设用地，第二期为相邻的高家台“城中村”片96亩土地，本合同项下甲乙双方约定合作开发的为第一期沿建设大道和香港北路拐角临街处约44亩建设用地（以市土地交易中心相关招标、拍卖或挂牌公告文件的描述为准）；合作开发项目预计规划总建筑面积为20万平方米，其中住宅类商品房建筑面积共15万平方米，商铺类商品房建筑面积共1.5万平方米，商住楼类商品房的建筑面积共3.5万平方米（上述规划总建筑面积及种类商品房屋的规划面积总量以规划部门核定的指标为准）；至本合同签订时，甲方已经完成了合作开发项目用地的部分拆迁工作尚未取得合作开发项目土地使用权；甲、乙双方分别以土地使用权、资金作为共同投资。双方按照约定的投资比例分享（分担）合作项目的利润（风险），并参照该比例分配合作开发项目的经营管理权限及相关责任，双方另有约定的除外；合作开发项目的投资总额为3.36亿元，甲方以合作开发项目建设用地土地使用权作为共同投资，预计规划净用地面积44亩，规划总建筑面积20万平方米，作价2.352亿元，占合作开发项目投资总额的70%，乙方以资金1.008亿元作为共同投资，占合作开发项目投资总额的30%；甲乙双方按照建筑面积的数量划分合作开发项目的经营管理权责范围。按照总建筑面积20万平方米计算，甲方负责其中70%的建筑面积（共计14万平方米）的开发建设及经营管理。乙方负责其中30%建筑面积（共计6万平方米）的开发建设及经营管理；在合作开发项目建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证等“四证”办理之前或之后，甲方应协助乙方促成有关政府部门按照规划建筑面积14万平方米：6万平方米的比例，将合作开发项目建设用地分割成便于双方分别组织开发建设的两宗地块；甲乙双方按照前条规定的开发建设和经营管理的地理范围，分别享有或行使开发权、冠名权、融资权、销售权、收益权；乙方分两次将全部投资款划转至合同约定的共管帐户，首期投资款7300万元于本合同签订后三日内付出，2780万元于乙方取得合作开发项目建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，且本合同约定的土地分宗事宜完成后两个月内一次性支付；在本合同被依法解除或者经有权机关依法宣告为无效或者未生效的，甲方应当向乙方全额退还投资款项。《合作开发房地产合同》并对共管帐户的开立与管理、项目联合管理机构、双方当事人的承诺与保证、合作开发项目收益分配、合同的解除、违约责任等事项作出了约定。华氏集团、华氏置业公司作为担保人在《合作开发房地产合同》上盖章，在天丰公司应向小屏公司返还投资款时，向小屏公司提供连带责任保证担保。

2007年2月7日，双龙堂公司与武汉市国土资源管理局签订《国有土地使用权成交确认书》，约定双龙堂公司于2007年1月31日在武汉市土地交易中心二楼大厅以挂牌方式竞得位于武汉市江汉区香港路和江岸区花桥街三眼桥四村260号，编号为p（2006）056号的国有土地使用权，成交土地79587.89平方米（约合119.38亩），成交价款总额为72600万元。

2007年2月9日，天丰公司为甲方，双龙堂公司为乙方，小屏公司为丙方，华氏置业公司为丁方，华氏集团为戊方五方签订《合同转让协议》，约定：甲方将其与丙方于2006年12月26日签订的有关合作开发武汉市香港路“中华城”建设项目的《合作开发房地产合同》项下全部的权利义务一并转让给乙方，甲方向乙方转让的合同权利还应当包括本协议签订前所有甲方已经或将要拥有所有权或其他财产权的与《合作开发房地产合同》及前述武汉市香港路“中华城”建设项目有关的各项资产（包括但不限于资金、土地使用权及有关的权利、利益）；甲方向乙方转让其在《合作开发房地产合同》项下全部权利义务的价款为壹元；丙方同意甲方依照本协议约定的条件将其在《合作开发房地产合同》项下全部的权利义务概括转让给乙方；丁、戊方同意就合同转让后乙方在《合作开发房地产合同》项下对丙方所负的返还投资款项的债务继续提供连带责任保证担保。

2007年3月5日，双龙堂公司就“中华城”项目办取了《建设用地规划许可证》。

2010年4月2日，小屏公司向华氏集团出具《关于﹤律师函﹥回复》的意见称：请华氏集团面对现实，华氏集团已不是双龙堂公司的股东。“中华城”项目是双龙堂公司开发的项目。以“华氏集团”的名义发售“中华会vip会员卡”，侵害了小屏公司权益。如果小屏公司的权益得不到保障或受到侵犯，和相关各方达成不了一致意见，为了维护社会公众的利益和小屏公司的合法权益，小屏公司在适当的时候采取以下措施，一、召开新闻发布会或登报声明，向公众披露双龙堂公司是“中华城”项目的开发商；二、向工商部门投诉华氏集团存在欺骗消费者行为；三、以自身名义，向人民法院提起诉讼。

2010年5月18日，武汉市国土资源和规划局与双龙堂公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定武汉市国土资源和规划局将座落于江汉区香港路，编号为b0030150004，总面积为12295.06平方米的国有建设用地使用权出让给双龙堂公司，出让价款为11215.54万元，双龙堂公司已交纳的定金11215.54万元抵作土地出让价款。2010年5月28日，双龙堂公司就“中华城”项目取得了武汉市人民政府颁发的武国用（2010）第241号《国有土地使用证》。

2010年6月18日，双龙堂公司为甲方，小屏公司为乙方，华氏集团为丙方三方签订《协议书》，约定，鉴于：1、2006年12月16日，为与丙方合作开发位于江汉区香港路“中华城”商业社区项目，乙方与天丰公司签订了《合作开发房地产合同》，乙方于2006年12月26日履行了支付7300万元投资款的合同义务，尚未支付2780万元。2、2007年1月31日，在乙方和天丰公司共同努力下，天丰公司竞得“中华城”商业社区项目的建设用地国有土地使用权。但由于重大客观原因，“中华城”商业社区项目开发主体变更为甲方，并由甲方签订了《国有土地使用权成交确认书》。3、2007年2月9日，鉴于“中华城”商业社区项目的开发商是甲方，为明确乙方投资款的用途，甲乙丙及天丰公司、华氏置业公司五方签订了《合同转让协议》，由甲方受让了天丰公司在《合作开发房地产合同》中的全部权利义务，即双龙堂公司认可小屏公司的投资款全部用于了“中华城”商业社区项目。4、目前“中华城商业社区”一期b1栋、b2栋、b3栋已开发建设，项目规划建筑面积132908.1平方米（以建设工程规划许可证为准）。5、由于客观原因，“中华城”商业社区项目已不能分宗开发，就“中华城商业社区”一期b1栋、b2栋、b3栋（以下称“合作项目”）的开发建设，经甲方、乙方协商一致，甲方享有合作项目72908.1平方米开发权益，乙方享有合作项目60000平方米开发权益。6、本协议所称“开发权益”是指：甲乙双方因共同出资竞得合作开发项目建设用地国有土地使用权，并按开发面积计算的，在合作项目开发中享有的共担风险、共享利润的权利和义务，包括但不限于知情权、投资开发权、经营管理权、收益分配权等。由于客观原因，甲方、乙方、丙方就相关事宜达成意见如下：一、乙方将其在合作项目中的60000平方米开发权益转让给丙方，丙方同意全部承受乙方在合作项目中的60000平方米开发权益的权利、义务及风险。二、甲方同意乙方未付2780万元不再支付，同意乙方依照本协议约定的条件将合作项目中的60000平方米开发权益项下的权利、义务及风险概括转让给丙方。三、按照房地产开发成本估算一般规律和合作项目的未来销售预期，以及考虑到工程风险、市场风险、政策风险、应缴税费等诸多因素，协议各方协商一致，以乙方在合作项目中的出资和投资收益为依据，乙方向丙方转让其在合作项目中的60000平方米开发权益税后转让价款为2.98亿元（含乙方投资款0.73亿元）。四、丙方分期向乙方支付上述转让价款，第一至第四期支付时间和数额，根据合作项目融资到位时间，在每次融资到位之日起15日内，按融资实际到帐金额的30%向乙方支付；无论何种原因，合作项目（三栋之中的任一栋）取得商品房预售许可证之日起90日内，或本协议签订之日起一年内，以先实现条件为支付期限，必须向乙方支付完毕全部转让价款：1、第一期，预计2010年7月31日前，丙方向乙方支付3000万元；2、第二期，预计2010年8月31日前，丙方向乙方支付4500万元；3、第三期，预计2010年10月31日前，丙方向乙方支付6000万元；4、第四期，预计2010年12月31日前，丙方向乙方支付5100万元；5、第五期，丙方应在合作项目（三栋之中的任一栋）取得商品房预售许可证之日起90日内，或本协议签订之日起一年内，以先实现条件为支付期限向乙方支付全部尾款（预计11200万元）。若丙方未按本条的约定向乙方支付款项，甲方承诺代丙方履行付款义务。五、本协议第三条所述转让价款为乙方的税后利润。六、本协议生效后至履行完毕前，乙方仍有权参加合作项目投资人会议，了解合作项目进展。七、本协议履行期间，丙方不得向未经甲方、乙方书面同意的任何第三方转让合作开发权益。八、丙方如未按本协议第四条的规定向乙方支付转让款，按下列方式处理：1、逾期在120天之内的，自本协议规定的应付期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，丙方按照应付未付款的中国人民银行同期同类贷款利率的两倍向乙方支付违约金；2、逾期超过120天之后的，自本协议规定的应付期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，丙方按照应付未付款的中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向乙方支付违约金。九、本协议履行期间丙方保证其股东向乙方提供30%股权作为履行本协议书的担保，自本协议签订之日起三日内，依照有关规定办理股权转让登记。十、甲方就本协议中所约定的丙方向乙方支付的转让价款、违约金和乙方为实现该权利而发生的费用（含诉讼费、财产保全费、强制执行费、乙方律师费等），以及所有其他应付费用，向乙方提供连带责任担保。如因丙方违约，乙方有权依法保全甲方的财产，包括但不限于甲方现有土地使用权、在建项目等。

2011年11月4日，双龙堂公司就“中华城商业社区”一期b2栋住宅部分取得了武汉市住房保障和房屋管理局颁发的武房开预售（2011）490号《武汉市商品房预售许可证》。2011年12月13日，双龙堂公司就“中华城商业社区”一期b3栋住宅部分取得了武汉市住房保障和房屋管理局颁发的武房开预售（2011）586号《武汉市商品房预售许可证》。2012年2月21日，双龙堂公司就“中华城商业社区”一期b2、b3栋商业部分取得了武汉市住房保障和房屋管理局颁发的武房开预售（2012）21号《武汉市商品房预售许可证》。

另查明，2007年1月29日，小屏公司向华氏置业公司支付100万元。2007年1月31日，小屏公司代天丰公司支付湖北京华房地产开发有限公司总裁200万元。2007年2月2日，小屏公司代天丰公司交纳地价款33952600元。2007年2月6日，小屏公司代天丰公司交纳土地交易服务费8968300元。2007年2月13日，小屏公司代为向武汉交通发展有限公司支付拆迁款300万元。2007年4月9日，小屏公司向双友堂公司支付拆迁专款1000万元。2007年5月8日，小屏公司向华氏置业公司支付1175000元。2007年8月17日，小屏公司代为支付三眼桥四村272号拆迁款200万元。小屏公司共计支付72670900元。

2010年7月8日，华氏集团向小屏公司支付1000万元。2010年8月10日，华氏集团向小屏公司支付500万元。2010年8月12日，华氏集团向小屏公司支付500万元。2010年10月19日，华氏集团向小屏公司支付500万元。2010年12月2日，华氏集团向小屏公司支付500万元。

《协议书》签订后，华氏集团仅向小屏公司支付3000万元，余款2.68亿元至今未付。

小屏公司请求：1、判令华氏集团依约向小屏公司支付合作开发房地产项目投资权益转让款2.68亿元；2、判令华氏集团依约向小屏公司支付违约金8570.64万元；3、判令双龙堂公司对上述1、2项承担连带责任；4、判令华氏集团、双龙堂公司承担本案全部诉讼费用、保全费及其他因本案诉讼发生的费用。2014年2月20日，小屏公司将第二项诉讼请求变更为：判令华氏集团依约向小屏公司支付违约金8570.64万元，以及从2012年9月25日起至合同权益转让款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍偿付违约金。

华氏集团、双龙堂公司答辩称：小屏公司在民事诉状中将本案案由定性为项目投资权益转让纠纷是错误的，本案应当是借款合同纠纷，小屏公司的诉讼请求均不应得到支持。请求驳回小屏公司的全部诉讼请求。

根据双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳的争议焦点为：1、本案讼争的法律关系的性质；2、小屏公司的诉讼请求是否具有事实和法律依据。

一审法院认为，2006年12月16日天丰公司与小屏公司及华氏集团、华氏置业公司作为担保人签订的《合作开发房地产合同》约定，天丰公司提供位于武汉市香港路193号至223号的44亩建设用地，作价2.352亿元，占合作开发项目投资总额的70%，小屏公司提供现金1.008亿元，占合作开发项目投资总额的30%，双方共同开发建设“中华城”项目建筑面积20万平方米房屋，天丰公司负责其中70%的建筑面积（共计14万平方米）的开发建设及经营管理。小屏公司负责其中30%建筑面积（共计6万平方米）的开发建设及经营管理，双方按照约定的投资比例分享（分担）合作项目的利润（风险），上述约定符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，该合同的性质为合作开发房地产合同。《合作开发房地产合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且合作双方均具有房地产开发资质，该合同合法有效。

其后，天丰公司、双龙堂公司、小屏公司、华氏置业公司、华氏集团五方于2007年2月9日签订《合同转让协议》，天丰公司将其在《合作开发房地产合同》中的全部权利义务转让给双龙堂公司。《合同转让协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。

在《合作开发房地产合同》及《合同转让协议》签订后，小屏公司依约向“中华城”项目投入资金72670900元。因《合作开发房地产合同》约定的“中华城”项目土地分宗开发无法实现，双龙堂公司、小屏公司、华氏集团三方于2010年6月18日签订《协议书》，约定小屏公司将其在“中华城商业社区”一期b1栋、b2栋、b3栋中的60000平方米开发权益以税后价2.98亿元转让给华氏集团，双龙堂公司对华氏集团的付款义务承担代偿责任及连带保证责任，该协议的性质为项目权益转让合同。《协议书》系三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。尽管华氏集团、双龙堂公司主张协议书约定的转让价款过高，但并未举证证明该协议存在显失公平的情形，亦未在法定期限内行使撤销权，该协议内容对华氏集团、双龙堂公司具有约束力。虽然小屏公司投入资金尚不足合同约定的7300万元，但华氏集团在《协议书》中认可小屏公司付足7300万元，属于对自己权利的处分，予以照准。从上述事实看，小屏公司通过签订并履行《合作开发房地产合同》，取得了“中华城商业社区”一期b1栋、b2栋、b3栋中的60000平方米开发权益，其后小屏公司与华氏集团签订《协议书》将其享有的开发权益转让给华氏集团，在华氏集团、双龙堂公司未依约支付转让价款时，小屏公司所提起的本案诉讼，其法律关系性质为项目权益转让合同纠纷。华氏集团、双龙堂公司答辩称本案讼争的法律关系的性质为借款合同纠纷，因《合作开发房地产合同》、《合同转让协议》、《协议书》中均无华氏集团或双龙堂公司向小屏公司借款的约定，且从《合作开发房地产合同》的内容看，也不存在小屏公司不承担经营风险，只收取固定数额货币的约定，该合同不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定情形，故华氏集团、双龙堂公司的答辩意见缺乏事实依据，不予支持。

《协议书》约定合作项目（三栋之中的任一栋）取得商品房预售许可证之日起90日内，或本协议签订之日起一年内，以先实现条件为支付期限，华氏集团必须向小屏公司支付完毕全部转让价款，因双龙堂公司就“中华城商业社区”一期b2栋住宅部分办取商品房预售许可证的时间为2011年11月4日，而协议签订时间为2010年6月18日，一年后的时间为2011年6月18日，故华氏集团应在2011年6月18日前向小屏公司支付转让款2.98亿元，但华氏集团在2010年12月2日总计支付小屏公司3000万元后，未再另行支付任何款项，其行为已构成违约，小屏公司诉请华氏集团向其支付剩余转让款2.68亿元，并支付违约金具有事实依据。虽然《协议书》约定华氏集团逾期付款在120天内的，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍标准支付违约金，逾期付款超过120天的，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准支付违约金，但是华氏集团、双龙堂公司已明确提出该违约金标准过高，而小屏公司对其遭受的损失未提交证据证明，在通常的情况下小屏公司仅存在上述款项的利息损失，但考虑到小屏公司作为房地产开发企业，其运用资金进行开发的利润率较高，而华氏集团占用资金亦用于房地产开发，华氏集团行为将导致其单方获取较大的利益，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七、第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益的综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法将违约金标准调整为按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的二倍标准计算。因《协议书》约定双龙堂公司对华氏集团的付款义务承担代偿责任及连带保证责任，故双龙堂公司对华氏集团应向小屏公司支付的上述款项承担连带清偿责任。小屏公司的诉讼请求除违约金过高部分不予支持外，其余诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七、二十九条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、华氏集团公司于判决生效之日起十五日内向小屏公司支付转让款2.68亿元及违约金（违约金以2.68亿元为本金，从2011年6月19日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的二倍标准计算）；二、双龙堂公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回小屏公司的其他诉讼请求。案件受理费1810332元，由小屏公司负担181033.2元，由华氏集团公司负担1629298.8元。保全费5000元，由华氏集团公司负担。

一审判决后、小屏公司、华氏集团和双龙堂公司均不服，提起上诉。

小屏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于违约金的判决，改判华氏集团支付其违约金（违约金以2.68亿元为本金，从2011年6月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率的四倍标准计算）；2、维持一审判决第一项关于华氏集团向小屏公司支付转让款2.68亿元以及第二项关于双龙堂公司对上述款项承担连带清偿责任的判决；3、一审、二审诉讼费用由华氏集团和双龙堂公司承担。事实和理由：

（一）一审法院调减违约金数额，适用法律错误。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”华氏集团和双龙堂公司在一审程序中未以抗辩形式或反诉形式明确请求一审法院对小屏公司诉请的违约金依法予以减少，一审法院不得依职权主动调减合同明确约定的违约金数额。

华氏集团和双龙堂公司虽然主张合同约定的转让价款过高，但并未提供证据证明违约金过高。一审判决在华氏集团和双龙堂公司未承担举证责任的情形下，错误地将举证责任倒置，认为守约方小屏公司有完全的举证责任，实质上让小屏公司承担了举证不能的后果。

（二）《协议书》约定逾期付款超过120日按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，该违约金标准低于小屏公司因华氏集团和双龙堂公司逾期付款造成的实际损失，一审法院本应依法支持小屏公司的该项诉讼请求却予以调减，认定事实错误。

依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，认定违约金是否过分高于造成的损失，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《协议书》关于转让价款及违约金的约定，是当时在综合考虑了各种因素并相应计算应给予小屏公司实际产生损失补偿额后反复商定的。依据小屏公司与华氏集团的约定，华氏集团应当在2011年6月18日前向小屏公司支付转让款2.98亿元，但未按期履约。由于华氏集团和双龙堂公司严重违约，小屏公司作为房地产开发企业，为了满足经营活动资金需求，被迫向亲友个人借贷资金，其借款利息达到甚至超过了银行同期贷款利率的四倍。依据我国相关司法解释的规定，民间借贷利率以银行同期贷款利率四倍为限受法律保护。因此，小屏公司因华氏集团和双龙堂公司严重违约所遭受的实际损失，依银行同期贷款利率四倍为标准计算具有合理性，主张按照双方约定的银行同期贷款利率的四倍支付违约金，合法有据。

华氏集团和双龙堂公司答辩称，1、华氏公司和双龙堂公司在一审庭审与书面代理意见中，均明确指出2010年6月28日《协议书》中约定的违约金无效以及小屏公司主张的违约金过高，不存在小屏公司上诉所称“未以任何口头或书面形式明确要求一审法院按照合同法的相关规定减少违约金”等。2、小屏公司在上诉中声称其所谓的“损失”要由华氏公司和双龙堂公司举证证明或应该由一审法院予以释明，是错误的。根据“谁主张谁举证”的原则，小屏公司就应当对其所谓的“实际损失”承担举证责任，只有在小屏公司举证证明其“实际损失”之后，主张违约金过高的一方才可能承担举证责任。对此，一审法院对举证责任分配符合法律规定，也无须向小屏公司释明。3、小屏公司主张的违约金实际上存在着重复计算的问题，是在本金7300万元的基数上，先将本息合计为2.98亿元中就已经计算了违约金；之后更是错误的以2.68亿元为基数，再次主张所谓的银行同期贷款利率四倍的违约金。小屏公司在未提供一份证据证明自己的实际损失到底是多少的情况下，提出了以2.68亿元为基数的违约金，这既不具有合理性，更不具有合法性。

华氏集团和双龙堂公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一、第二项，依法驳回小屏公司的诉讼请求；（二）判令小屏公司承担全部诉讼费用。

（一）一审认定2006年12月16日签订的《合作开发房地产合同》合法有效，是错误的。1、《合作开发房地产合同》实质上是借款合同，该合同名称上虽称之为《合作开发房地产合同》，但不符合该类合同的构成要件。其一，当事人一方天丰公司当时并没有取得开发地块的土地使用权，根本不存在以土地使用权作为出资；其二，小屏公司共享利润在形式上主要是土地分宗，6万平方米建筑面积的开发建设与经营管理权两项，实际上一项都未履行；其三，小屏公司在该合同中并未承担任何风险。2、《合作开发房地产合同》中部分土地使用权转让给小屏公司是违法的；该部分土地使用权的转让实际上成为借款的“利息”，有关约定不受法律保护。天丰公司签约时连土地使用权都未拿到，约定的分宗开发谈不上达到项目转让的法定条件，据此，应确认此《合作开发房地产合同》无效；合同中约定的款项的返还和担保条款进一步证明此合同实为借款合同。

（二）一审认定2007年2月9日天丰公司、双龙堂公司、小屏公司、华氏置业、华氏集团签订的《合同转让协议》有效，是错误的。

首先，基于2006年12月16日《合作开发房地产合同》无效，为承接此合同而于2007年2月9日签订的《合同转让协议》自然也无效。其次，《合同转让协议》的实质仍然是借款合同。从此份《合同转让协议》的履行情况并结合2006年《合作开发房地产合同》的内容看，华氏集团、双龙堂公司与小屏公司之间的有关合同或协议实质上仍然是借款合同。

（三）一审认定2010年6月18日的《协议书》有效，是错误的。

1、2010年6月18日《协议书》实质上是本息结算后的分期还款合同。该《协议书》中的主要约定内容来源于前述的《合作开发房地产合同》、《合同转让协议》。前已述，《合作开发房地产合同》以及《合同转让协议》名为合作开发房地产合同、实为借款合同，但均系无效合同。2、2010年6月18日《协议书》虽表面上表现为项目权益转让合同，但不符合项目权益转让合同的实质要件。实际上从2006年的《合作开发房地产合同》签订至此《协议书》签订，小屏公司对其合同或协议约定名下的60000平方米项目从未进行过投资开发。按《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，2010年6月18日《协议书》既不成立也不生效。3、即使该2010年6月18日《协议书》是以项目转让的名义实施土地使用权的转让，也法定无效。首先，小屏公司并不具有法定的转让主体资格。其次，即便其具有主体资格，该《协议书》也法定无效。

（四）2010年6月18日《协议书》是对之前双方的上述合同、协议的承继，实质仍为企业间的借款协议，一审认定其为项目权益转让，使其约定的总回报2.98亿元合法化，是错误的。

2010年6月18日《协议书》签订前，小屏公司根本没有投资开发行为，也根本没有投资风险，一审判决认定错误，应依《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，认定2010年6月18日《协议书》实为企业间借款合同。

（五）华氏集团、双龙堂公司向小屏公司支付2.98亿元的条款即使有约定，也是虚假的，实为企业间的高利贷，违反了国家金融管理秩序，应确认无效。双龙堂公司不应为本案所涉2.68亿元本金及利息的支付承担连带清偿责任。如前所述，双龙堂公司虽为华氏集团的关联企业，且为华氏集团控股，但因前述的有关各方签订的合同及协议为无效协议，故双龙堂公司不应为其承担连带清偿责任。

小屏公司答辩称，一审判决认定讼争的三份合同合法有效是正确的。华氏集团和双龙堂公司的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。

（一）作为小屏公司主张华氏集团和双龙堂公司支付2.98亿元项目权益转让款并承担违约金依据的《协议书》，是三方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定，形式和内容合法有效。首先，小屏公司具有转让项目权益资格。其次，《协议书》转让的标的是房地产项目开发权益，而不是转让房地产开发项目。最后，《协议书》是三方在平等自愿的基础上协商一致签订的，华氏集团和双龙堂公司主张受到小屏公司的胁迫是不成立的。

（二）一审认定《合作开发房产合同》合法有效正确。1、小屏公司与天丰公司签订的《合作开发房地产合同》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定的“合作开发房地产合同”的构成要件，不是借款合同。华氏集团和双龙堂公司主张《合作开发房地产合同》实质上是借款合同，没有事实依据。首先，《合作开发房地产合同》没有载明借款合同主体及其他与借款合同条款有关的借款金额、期限、用途、利率等基本内容。其次，《合作开发房地产合同》中约定的返还投资款和担保条款，是合同无效或被解除后的补救措施，不是收回借款本金，更不能证明小屏公司对合作开发不承担任何风险、只收取固定回报。最后，《合作开发房地产合同》第七条第2款约定：如果合同实际履行中，小屏公司实际开发的土地面积发生变化，需要合作双方根据实际情况调整投资款的金额，按照1680元／平米的标准多退少补。如果《合作开发房地产合同》是借款合同，根本不会在合同中约定根据开发的实际情况调整投资款的金额。2、小屏公司与天丰公司签订《合作开发房地产合同》时，天丰公司尚未取得中华城项目建筑用地使用权不影响《合作开发房地产合同》的效力。小屏公司与天丰公司签订《合作开发房地产合同》时，天丰公司虽然尚未取得中华城项目建设用地使用权，但这不影响双方先签订合作协议，固定交易机会和合作合同的实质性条款。这种做法不违反法律、行政法规的强制性规定，符合房地产开发行业惯例，当然有效。签订《合同转让协议》后，双龙堂公司与政府土地主管机关签订了《国有土地使用权成交确认书》，实际取得了土地使用权，三个月后也顺利办理了项目土地使用权证书。根据《合同法》第五十一条和《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人只要在向人民法院起诉前，对签订时欠缺生效条件的合同采取了补救性的措施，符合法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，合同有效。双龙堂公司合法取得土地使用权后，与小屏公司按照《合作开发房地产合同》实施了合作开发行为，所以《合作开发房地产合同》合法有效。3、《合作开发房地产合同》约定的土地分宗开发不是双龙堂公司向小屏公司转让土地使用权，而是在双龙堂公司享有土地使用权前提下，统一设计、统一规划、统一质量标准、分别施工，然后以双龙堂公司名义统一销售、分配利益，这与开发商将一宗土地分为几期进行开发本质相同。土地分宗开发不影响《合作开发房地产合同》的效力。4、小屏公司在《合作开发房地产合同》的签订和履行过程中，一直承担着开发建设和经营管理等各类风险。首先，华氏集团和双龙堂公司承认《合作开发房地产合同》中对小屏公司应承担的风险作出了明确的约定，合同中没有任何关于风险由一方承担或排除小屏公司承担风险的内容。其次，小屏公司对各类风险的承担现实贯穿于整个合作开发过程中。5、小屏公司在与天丰公司和双龙堂公司合作开发中华城项目的过程中，积极参与了项目的运作、管理和经营，双方共同组建了合作开发项目联合管理机构中华城第一期联合管理办公室，并开展了包括项目前期准备，规划设计考查的工作；参与了项目的竞投标，华氏集团和双龙堂公司与小屏公司所签《协议书》明确肯定：在小屏公司和天丰公司的共同努力下，天丰公司竞得“中华城”商业社区项目的建设用地国有土地使用权；双方共同开立了项目资金共管帐户，共同管理了前期投入的资金；小屏公司加入项目公司董事会，参与了项目开发过程中所发生的大量的重大事项的讨论决定，重要协议的商议签订。

（三）一审认定关于《合同转让协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的裁判是正确的。依据上述的事实和理由，《合作开发房地产合同》合法有效，承接其权利义务的《合同转让协议》是对各方权益的关注是公正公平的，内容主要涉及合同权利与义务转让，并确保不损害他人利益，同样合法有效。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

根据当事人的上诉请求和答辩，本案争议的焦点为：如何认定本案讼争的《合作开发房地产合同》、《合同转让协议》、《协议书》的性质和法律效力；如何认定华氏集团和双龙堂公司向小屏公司支付违约金的计算标准问题。

关于《合作开发房地产合同》的性质和法律效力问题

本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，当事人约定分别以提供出让土地使用权和资金的方式进行房地产合作开发，必须具备共同投资、共享利润、共担风险的三个要件。本案查明的事实表明，2006年12月16日，天丰公司与小屏公司在签订《合作开发房地产合同》时明确约定，双方分别以土地使用权、资金作为共同投资，共同开发“中华城”项目；按照约定的投资比例分享（分担）合作项目的利润（风险），并参照该比例分配合作开发项目的经营管理权限及相关责任。具体为，合作开发项目的投资总额为3.36亿元，天丰公司以合作开发项目建设用地土地使用权作为共同投资，预计规划净用地面积44亩，规划总建筑面积20万平方米，作价2.352亿元，占合作开发项目投资总额的70%，小屏公司以资金1.008亿元作为共同投资，占合作开发项目投资总额的30%；双方按照建筑面积的数量划分合作开发项目的经营管理权责范围。此外，双方还对共管帐户的开立与管理、项目联合管理机构、双方当事人的承诺与保证、合作开发项目收益分配、合同的解除、违约责任等事项作出了约定。从合同内容看，双方不仅约定了要共同投资、共享利润和共担风险，并明确了相应的比例。完全符合合作开发房地产的法定构成要件，一审判决认定该合同的性质为合作开发房地产合同合法正确。

华氏集团和双龙堂公司在上诉中提出的在该合同中小屏公司订立了保底条款，小屏公司在该合作项目中不存在共享利润和共担风险的实质要件，双方之间是名为合作开发房地产实为企业借款关系的主张，没有事实和法律依据，不予支持。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。从查明的案件事实看，天丰公司和小屏公司双方均为具有房地产开发资质的企业，符合法定条件。华氏集团、华氏置业公司作为担保人在合同上盖章提供连带责任保证符合法律规定。一审法院作出的《合作开发房地产合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且合作双方均具有房地产开发资质，该合同为有效的判决合法正确。华氏集团和双龙堂公司上诉提出该合同属于名为合作开发实为企业间违法借款合同，应确认合同无效的主张，没有事实和法律依据，不予支持。

关于天丰公司、双龙堂公司、小屏公司、华氏置业公司、华氏集团五方签订的《合同转让协议》法律效力问题

本院认为，从协议签订的过程和约定的内容看，2007年2月9日，天丰公司、双龙堂公司、小屏公司、华氏置业公司、华氏集团五方签订《合同转让协议》，约定天丰公司将其与小屏公司签订的《合作开发房地产合同》项下的全部权利义务一并转让给双龙堂公司；小屏公司同意天丰公司依照本协议约定的条件将其在《合作开发房地产合同》项下全部的权利义务概括转让给双龙堂公司；华氏置业公司、华氏集团同意就合同转让后双龙堂公司在《合作开发房地产合同》项下对小屏公司所负的返还投资款项的债务继续提供连带责任保证担保。由此可见，该协议是《合作开发房地产合同》的各方当事人在协商一致的基础上，就《合作开发房地产合同》开发主体变更而签订的，是各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定《合同转让协议》合法有效正确。

关于双龙堂公司、小屏公司、华氏集团三方签订的《协议书》的效力问题

本院认为，从《协议书》签订的过程和内容看，2010年6月18日，由于客观原因，《合作开发房地产合同》约定的“中华城”商业社区项目已不能分宗开发，双龙堂公司、小屏公司、华氏集团经协商，约定就小屏公司在合作项目中享有的“中华城商业社区”一期b1栋、b2栋、b3栋中的60000平方米开发权益以税后价2.98亿元转让给华氏集团，双龙堂公司对华氏集团的付款义务承担代偿责任及连带保证责任。在该协议中，各方当事人均再次确认以下事实：1、小屏公司与天丰公司合作开发“中华城”项目；2、小屏公司与天丰公司共同努力下竞得“中华城”商业社区项目的建设用地国有土地使用权；3、“中华城”项目开发主体变更为双龙堂公司，受让天丰公司在《合作开发房地产合同》中的全部权利义务；4、小屏公司履行了支付7300万元投资款的合同义务，尚欠2780万元；5、双龙堂公司享有合作项目72908.1平方米开发权益，小屏公司享有合作项目60000平方米开发权益；6、本协议所称“开发权益”是指双龙堂公司与小屏公司双方因共同出资竞得合作开发项目建设用地国有土地使用权，并按开发面积计算的，在合作项目开发中享有的共担风险、共享利润的权利和义务，包括但不限于知情权、投资开发权、经营管理权、收益分配权等；7、由于客观原因，双龙堂公司、小屏公司、华氏集团协商约定，小屏公司将其在合作项目中的60000平方米开发权益转让给华氏集团，华氏集团同意全部承受小屏公司在合作项目中的60000平方米开发权益的权利、义务及风险；8、双龙堂公司同意小屏公司未付2780万元不再支付，同意小屏公司依照本协议约定的条件将合作项目中的60000平方米开发权益项下的权利、义务及风险概括转让给华氏集团；9、按照房地产开发成本估算一般规律和合作项目的未来销售预期，以及考虑到工程风险、市场风险、政策风险、应缴税费等诸多因素，协议各方协商一致，以小屏公司在合作项目中的出资和投资收益为依据，小屏公司向华氏集团转让其在合作项目中的60000平方米开发权益税后转让价款为2.98亿元（含乙方投资款0.73亿元）；10、双龙堂公司就本协议中所约定的华氏集团向小屏公司支付的转让价款、违约金和小屏公司为实现该权利而发生的费用以及所有其他应付费用，向小屏公司提供连带责任担保，如因华氏集团违约，小屏公司有权依法保全双龙堂公司的财产，包括但不限于双龙堂公司现有土地使用权、在建项目等。上述事实进一步表明，小屏公司与天丰公司、双龙堂公司之间是合作开发房地产的法律关系，而非借款关系。本协议中，小屏公司与华氏集团是项目权益转让受让的合同双方当事人，双龙堂公司是连带责任的担保人。一审审理期间，尽管华氏集团、双龙堂公司主张协议书约定的转让价款过高，但并未举证证明该协议存在显失公平的情形。一审法院认定，该协议的性质为项目权益转让合同，系三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当。华氏集团和双龙堂公司的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。

关于华氏集团和双龙堂公司向小屏公司支付违约金的计算标准问题

本院认为，根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人以约定的违约金过分高于造成的损失，可以通过反诉或者抗辩的形式请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。按照双龙堂公司、小屏公司、华氏集团三方签订的《协议书》，华氏集团逾期付款在120天内的，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍标准支付违约金，逾期付款超过120天的，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准支付违约金。对该约定，在一审诉讼过程中，华氏集团和双龙堂公司通过代理词以书面形式明确提出《协议书》约定的违约金及小屏公司主张的违约金过高，且小屏公司未提供任何实际损失的证明，不应得到支持的抗辩。一审法院根据本案当事人合同履行的实际状况，在小屏公司就华氏集团和双龙堂公司提起违约金过高的抗辩后，未对其遭受的实际损失数额提交证据证明的情况下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七、第二十九条的规定，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，以公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金标准调整为按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的二倍标准计算，并无不当。对小屏公司的上诉主张不予支持。按照《协议书》所约定的双龙堂公司对华氏集团的付款义务承担连带担保责任的内容，一审判决双龙堂公司对华氏集团应向小屏公司支付的款项承担连带清偿责任正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，小屏公司、华氏集团和双龙堂公司的上诉主张事实依据和法律依据均不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、保全费按照一审判决执行。二审案件受理费由武汉华氏实业集团发展有限公司和武汉双龙堂房地产发展有限公司负担1811000元，武汉小屏房地产开发有限公司负担500000元。

审判长韩延斌

代理审判员王林清

代理审判员高榉

二〇一五年十月十九日

书记员柳凝

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