中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2014）行提字第29号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：埃克森美孚公司。住所地：美国德克萨斯州欧文拉斯克里那斯大街5959号。

法定代表人：小s·杰克·巴拉吉尔，该公司副总裁兼法律总顾问。

委托代理人：胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

委托代理人：赵玲，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：耿娟娟，该委员会审查员。

原审第三人：浙江三博聚合物有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省嵊州市经济开发区三博路68号。

法定代表人：周赞斌，该公司董事长。

委托代理人：宋清，该公司企划法务部经理。

委托代理人：戴嘉鹏，北京市君泰律师事务所律师。

再审申请人埃克森美孚公司（以下简称美孚公司）因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人浙江三博聚合物有限公司（以下简称三博公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（以下简称北京市高级人民法院）作出的（2010）高行终字第1466号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年8月13日作出（2013）知行字第112号行政裁定，裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。美孚公司委托代理人胡刚、赵玲，三博公司委托代理人宋清、戴嘉鹏到庭参加了诉讼。商标评审委员会提交了书面意见。本案现已审理终结。

美孚公司和先进弹性体系统有限公司（以下简称先进弹性体公司）不服商标评审委员会作出的商评字（2009）第21760号《关于第3130886号“santoprene”商标异议复审裁定书》（以下简称第21760号裁定），向中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）起诉称：（一）商标评审委员会认定事实不清。首先，被异议商标指定使用的“未加工塑料”商品与引证商标核定使用的商品“热塑弹性体”商品在本质上属于相同商品，二者在原料、性能、用途、加工领域、技术等方面存在高度的重合性，销售渠道亦完全相同，故被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。其次，商标评审委员会对引证商标知名度的认定与事实不符。最后，商标评审委员会对第三人申请被异议商标的主观恶意的认定与事实不符。（二）第21760号裁定的作出违反了法定程序。先进弹性体公司在行政程序中提交的大量证据能够证明“未加工塑料”与“热塑弹性体”构成类似商品，但商标评审委员会对该部分内容完全忽略。综上，商标评审委员会第21760号裁定认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法予以撤销。

商标评审委员会辩称：（一）被异议商标与引证商标指定使用商品不属于相同或类似商品，不会导致混淆误认。（二）美孚公司和先进弹性体公司提交的证据不足以证明在被异议商标注册申请之前于中国大陆范围内，引证商标通过宣传在热塑弹性体商品上已达到驰名的程度，被异议商标未构成《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第十三条所指情形。（三）美孚公司和先进弹性体公司未提交充分的证据证明第三人主观上存在恶意。综上所述，第21760号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院依法予以维持。

原审第三人三博公司述称：（一）引证商标与被异议商标指定使用商品完全不同，分属完全不同的类别，两商标并不构成相同或类似商品上的近似商标。（二）美孚公司和先进弹性体公司在行政程序中并未提供充分证据证明，其引证商标在被异议商标申请日前已在中国在先使用并享有相当的知名度，也无证据证明第三人为恶意抢注。综上所述，美孚公司和先进弹性体公司的诉讼请求并无事实和法律依据，第21760号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。

北京市第一中级人民法院审理查明：第3130886号“santoprene”商标（即被异议商标，见下图）由三博公司于2002年4月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第1类的未加工塑料商品上，商标申请号为3130886。

被异议商标

第255437号“santoprene”商标（即引证商标，见下图）由孟山都公司于1985年8月20日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第17类的热塑弹性体商品上，经续展后的专用期限至2016年7月9日止。1998年10月28日，经商标局核准，引证商标转让给先进弹性体公司。2009年8月27日，先进弹性体公司向商标局提出申请，将引证商标转让给美孚公司。

引证商标

在被异议商标的法定异议期内，先进弹性体公司对被异议商标的申请提出异议。商标局于2007年9月17日作出（2007）商标异字第4863号裁定（以下简称第4863号裁定），该裁定认定：先进弹性体公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。

先进弹性体公司不服第4863号裁定，于2007年10月8日向商标评审委员会提出复审申请，并同时提交了如下证据材料：第一类：引证商标在美国等世界其他国家及地区进行商标注册的情况。第二类：先进弹性体公司及其产品性能的介绍资料、宣传手册、在华联络方式等。第三类：部分媒体对先进弹性体公司及其产品情况的报道及其中文译文。第四类：先进弹性体公司自称系其产品在中国大陆地区的销售发票及提单复印件，经核实，该部分内容中的票据均以英文书写，被标注为“商业发票”的23张票据上均有明显涂改痕迹，多份发票之上标明“销往香港”，所有的票据均无中文译文。第五类：先进弹性体公司通过互联网检索到的三博公司的相关信息及涉及“santoprene”商标的其他行政程序的相关资料。

2009年8月17日，商标评审委员会作出第21760号裁定。该裁定认为：（一）被异议商标指定使用商品为第1类未加工塑料，引证商标核定使用的商品为第17类热塑弹性体。二商标虽皆为英文字母组合，但指定使用商品不属于相同或类似商品，不会导致混淆误认，被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。（二）先进弹性体公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标已经在中国大陆范围内进行使用并达到驰名程度，被异议商标不属于商标法第十三条所指情形。（三）先进弹性体公司主张三博公司存在主观恶意，但未对此提供充分的证据予以证明，故对其相关主张不予支持。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条之规定，裁定对被异议商标予以核准注册。

北京市第一中级人民法院审理认为：（一）关于商标评审委员会是否违反法定程序的问题。商标评审委员会在第21760号裁定中已经对先进弹性体公司在评审程序中提交的证据予以列举并在第21760号裁定中给予了评述，商标评审委员会并不存在遗漏先进弹性体公司所提事实和理由的问题。先进弹性体公司及美孚公司所提因商标评审委员会未对证据给予全面评述从而得出不利于先进弹性体公司及美孚公司结论的主张，系对第21760号裁定的相关认定及结论存在异议，先进弹性体公司及美孚公司亦未能举证证明商标评审委员会漏审的具体内容。据此，先进弹性体公司及美孚公司所提第21760号裁定违反法定程序的理由不能成立。（二）关于被异议商标是否属于商标法第二十八条的问题。被异议商标与引证商标均系英文文字商标，二者的字母组合完全相同，仅存在大小写的差别，被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标核定使用于国际分类第1类的“未加工塑料”商品上，引证商标指定使用于国际分类第17类的“热塑弹性体”商品上，被异议商标与引证商标核定使用的商品无论是在功能、用途，还是生产部门、销售渠道、消费对象等诸方面均存在较大的差异，不属于商标法第二十八条所称的类似商品。商标评审委员会所作被异议商标未违反商标法第二十八条规定的认定正确。（三）关于被异议商标是否违反了商标法第十三条的规定。先进弹性体公司及美孚公司如欲证明被异议商标的注册违反了商标法第十三条的规定，应首先举证证明在被异议商标的申请日之前，引证商标经广泛的使用已经成为中国大陆境内为相关公众广为知晓的驰名商标。从证据形式和内容上看，先进弹性体公司及美孚公司在商标评审程序中提交的第一类证据是引证商标在世界其他国家和地区进行商标注册的情况，第二类和第三类证据虽与先进弹性体公司及美孚公司公司或产品相关，但部分内容来源、发生时间不明，部分媒体报道来源于中国大陆地区以外，故第一、二、三类证据均不足以证明先进弹性体公司及美孚公司在被异议商标申请日之前在中国大陆地区对引证商标进行了实际使用并使之产生了极高的知名度。先进弹性体公司及美孚公司虽自称第四类证据涉及引证商标在中国大陆地区的使用情况，但证据内容均以英文书写，先进弹性体公司及美孚公司在评审程序及本案诉讼过程中均未提交中文译文，不能据此认定引证商标在中国大陆地区进行了实际使用并产生了极高的知名度。第五类证据与先进弹性体公司及美孚公司自身的使用情况无关，也不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。据此，先进弹性体公司及美孚公司在商标评审程序中提交的证据均不足以证明其在被异议商标申请日之前在中国大陆地区因宣传、使用等行为使引证商标获得了极高的知名度，故商标评审委员会所作被异议商标未违反商标法第十三条规定的认定正确。（四）关于先进弹性体公司及美孚公司在诉讼过程中补充提交的部分证据的采纳问题。因上述证据不是商标评审委员会作出具体行政行为时的事实依据，先进弹性体公司及美孚公司亦未对此作出合理解释，故对该部分证据不应予以采信。经对证据的内容进行核实后可见，先进弹性体公司及美孚公司补充提交的证据中亦不涉及在中国大陆地区使用或宣传的情况，故从证据内容上也无法支持先进弹性体公司及美孚公司的诉讼主张。故对先进弹性体公司及美孚公司在诉讼程序中补充提交的证据均不予采信。综上，第21760号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第1120号行政判决，判决维持商标评审委员会第21760号裁定。

先进弹性体公司、美孚公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及商标评审委员会第21760号裁定。其主要理由是：（一）一审法院对被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标认定事实不清。被异议商标指定使用的商品“未加工塑料”与引证商标指定使用的商品“热塑弹性体”实质上属于相同商品。（二）一审法院程序违法。一审法院将上诉人提交的证据进行了分类，其中第五类证据中的证据38、39、40用以证明三博公司的主要业务范围即为生产和经营热塑弹性体，其申请注册被异议商标具有明显恶意。一审法院没有审理该类证据，构成程序违法。（三）一审法院对引证商标驰名的事实认定不清。（四）一审法院及商标评审委员会均忽略审查三博公司的商标使用情况等关键性证据，造成了错误的判断结果。

商标评审委员会、三博公司服从一审判决。

北京市高级人民法院审理认为：（一）关于被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否属于类似商品。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，引证商标核定使用于国际分类第17类的“热塑弹性体”商品上，被异议商标核定使用于国际分类第1类的“未加工塑料”商品上，被异议商标与引证商标核定使用的商品无论是在功能、用途，还是生产部门、销售渠道、消费对象等诸方面均存在一定的差异，相关公众一般不会认为二者之间存在特定联系并造成混淆，应认定被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属类似商品。（二）关于证据是否漏审及补充证据应否采纳的问题。商标评审委员会第21760号裁定及一审判决对先进弹性体公司、美孚公司提交的证据均予以列举并给予了评述，不存在漏审其证据的问题。另外，三博公司是否实际生产、经营热塑弹性体与被异议商标是否具有可注册性没有必然关联。商标评审委员会及一审法院对先进弹性体公司、美孚公司提交的相关证据不予采纳并无不当。（三）关于被异议商标是否违反了商标法第十三条的规定。先进弹性体公司、美孚公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据均不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前在中国大陆地区因宣传、使用等行为已经达到驰名的程度，故商标评审委员会第21760号裁定及一审判决认定被异议商标未违反商标法第十三条规定正确。综上所述，商标评审委员会第21760号裁定及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。先进弹性体公司、美孚公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第1466号行政判决，判决驳回上诉，维持一审判决。

美孚公司不服一、二审判决，向本院申请再审称：（一）被异议商标的指定商品“未加工塑料”与引证商标核定商品“热塑弹性体”在实际使用中密切相关，应当判定为类似商品。热塑性弹性体是一类在常温下显示橡胶弹性、受热时呈可塑性的高分子材料，既具有热塑性塑料的加工性能，又具有硫化橡胶的物理性能，可用一般的热塑性塑料成型机加工。“热塑弹性体”与“未加工塑料”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，构成类似商品。热塑性弹性体不属于《类似商品和服务区分表》中的标准商品名称，引证商标于1985年申请注册时中国尚未采取国际分类，当时属于国内分类第30类“树脂、合成树脂、塑料等”，1988年采用尼斯国际分类时商标局将引证商标转换到第17类。但经查询将“热塑弹性体”划分在“未加工塑料”所在的0108类似群组的情况更多，亦可证明二者应为类似商品。第21760号裁定和一、二审判决认定被异议商标指定商品“未加工塑料”与引证商标核定商品“热塑弹性体”不构成类似商品，认定事实错误。（二）在被异议商标申请日之前，引证商标已经通过长期持续的使用获得了较高的知名度，为相关公众所知晓。引证商标“santoprene”早在1976年12月29日便投入使用，发展成为工程热塑性弹性体（tpe）领域的世界知名品牌。引证商标在60多个不同国家和地区申请注册为商标，指定商品均包括热塑性弹性体。从1999年以来，“santoprene”品牌热塑性弹性体产品每年都大批量地销售到中国大陆、香港地区和台湾地区。“santoprene”品牌热塑性弹性体被业内网站及期刊广泛报道。（三）被异议商标是对引证商标的恶意复制和抄袭。引证商标并不是英文中具有明确字典含义的词汇，而是原创的字母组合。“santoprene”中的“santo”来自于引证商标原所有人孟山都公司的英文商号“monsanto”的后半部分，“prene”则是标识二烯类弹性体的英文后缀。被异议商标由完全相同的英文字母以完全相同的排列方式组成，不可能是偶然的重合。被异议商标的原注册人三博高分子合金（宁波）有限公司（以下简称三博高分子公司）与现注册人三博公司的法定代表人同为周赞斌。三博高分子公司网站宣传其是专业从事热塑性弹性体研究和生产的企业，但其所申请的商标均在“未加工塑料”上注册。显然三博公司对于“未加工塑料”与“热塑弹性体”之间的密切关联性是应知的，其申请被异议商标具有恶意。综上，被异议商标若投入市场使用，必然会对相关公众造成混淆，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一、二审判决及第21760号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会坚持其在第21760号裁定中的意见。

三博公司答辩称：第21760号裁定和一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回再审申请。其主要理由为：（一）被异议商标指定使用的“未加工塑料”与引证商标核定使用的“热塑弹性体”不构成类似商品。热塑性弹性体与未加工塑料是否属于相同或者类似商品，既是法律问题又是科学问题，应以科学技术为基础，依据该商品所在行业的产品标准及科技界的观点，同时正确考虑两种商品的流通渠道及消费者的区分能力。国家标准明确将热塑性弹性体归入橡胶类，属于合成橡胶。高等学校教材、行业书籍等权威出版物均将热塑性弹性体归入橡胶类。未加工塑料与作为橡胶的热塑性弹性体在制作原料、生产装置、物理特性、用途、产品形态等方面均不同，在生产部门、市场流通和消费环节上有巨大差异，属于完全不同的两种商品。（二）引证商标在被异议商标申请日之前并不具有较高的知名度。美孚公司提供的销售证据不具有真实性、合法性；即使按照美孚公司提供的销售数据，也无法认定引证商标具有知名度。综合考虑引证商标在被异议商标申请日之前的市场销售、广告宣传、作为知名商品被保护等因素，引证商标根本无法达到知名的程度。（三）三博公司没有抢注引证商标的恶意。三博公司使用被异议商标有自己独特的创意。由于引证商标在被异议商标申请日之前在中国大陆无知名度，并且三博公司的经营范围一直是未加工塑料，而不是热塑性弹性体，三博公司根本不知道引证商标的存在。（四）美孚公司在再审阶段提交的证据不是新的证据，不应采信。

在本院再审审查及再审阶段，再审申请人美孚公司和原审第三人三博公司均提交了大量证据。美孚公司在本院再审审查阶段和再审阶段提交了如下证据：第一组证据（共11份），用以证明被异议商标指定使用的“未加工塑料”与引证商标核定使用的“热塑弹性体”构成类似商品。其中，证据1-1为热塑性弹性体网上经销商信息及其网页链接公证件（含3份公证书）；证据1-2为从互联网搜索的“热塑性弹性体”和“未加工塑料”的图片网页公证件；证据1-3为《化工辞典》（化学工业出版社，2000年8月第4版）；证据1-4为百度百科对“热塑性弹性体”和“未加工塑料”的定义和解释；证据1-5为“热塑性弹性体”划分在第1类获得注册的商标注册及公告信息；证据1-6为“santoprene”商标异议案商标法律论证意见书；证据1-7为国家图书馆以“热塑性弹性体”作为检索词在塑料行业期刊库的检索报告；证据1-8为三博公司网站页面公证件；证据1-9为三博公司名下商标信息；证据1-10为三博高分子公司的营业执照和三博公司登记信息；证据1-11为三博公司介绍册。第二组证据（共7份），用以证明引证商标具有较高知名度。其中，证据2-1为“santoprene”品牌热塑性弹性体在台湾的经销商帛众股份有限公司出具的证明书；证据2-2为上海和氏璧化工有限公司出具的证明书、经销产品介绍、外包装图片、经销合同等材料；证据2-3为普汇化工新材料（香港）有限公司出具的证明书、商业发票、经销产品介绍、外包装图片、经销合同等材料；证据2-4为有关销售发票；证据2-5为有关销售合同；证据2-6为先进弹性体公司“santoprene”热塑性弹性体产品销往中国的提单三份；证据2-7为先进弹性体公司“santoprene”热塑性弹性体产品销售发票12份。第三组证据（共3份），用以证明“未加工塑料”和“热塑性弹性体”构成类似商品。其中，证据3-1为三博公司申请和注册的商标清单；证据3-2为中国科学院院士、塑料成型及模具技术专家申长雨撰写的有关“热塑性弹性体”的文章四篇；证据3-3为塑料报价网上有关“塑料”和“热塑性弹性体”的报价信息。第四组证据（共8份），用以证明“未加工塑料”和“热塑性弹性体”构成类似商品，两者的类似性和关联性是学术界的公知常识，三博公司对此亦充分知晓。其中证据4-1为美孚公司的官网信息公证书；证据4-2为埃克森美孚化工商务（上海）有限公司出具的关于2004至2013年期间在中国大陆地区销售聚乙烯（pe）和聚丙烯（pp）产品销售数量统计说明；证据4-3为2010－2014年期间，埃克森美孚化工商务（上海）有限公司销售聚乙烯和聚丙烯等塑料产品的9份合同及6份发票；证据4-4为埃克森美孚化工聚乙烯材料宣传手册1份；证据4-5为中国农业生产资料集团公司的官网信息公证书；证据4-6为关于中国农业生产资料集团公司是我国最早经营塑料原料的国有企业的报道的公证书；证据4-7为申长雨的个人简历公证网页；证据4-8为三博公司法定代表人周赞斌发表的两篇论文。

对于美孚公司提交的上述证据，三博公司质证认为：首先，美孚公司提交的上述证据不属于审判监督程序的“新的证据”，不应采信。上述证据多数难以核实其真实性，且多个证据并非被异议商标申请日之前的证据，缺乏证明力。其次，针对具体证据的质证意见。证据1-1的网站数据缺乏权威性，不能保证其真实性、不能反映被异议商标申请时的真实情况，不能实现美孚公司的证明目的。证据1-2权威性不足，数量有限，不足以实现美孚公司的证明目的。证据1-3不能证明“热塑性弹性体”和“未加工塑料”的功能和用途等特性近似。证据1-4可以作为参考，但缺乏权威性，不能实现美孚公司的证明目的。证据1-5与本案没有关联性。证据1-6的法律论证意见书缺乏基本的法律逻辑，不应采信。证据1-7缺乏权威性，不能实现美孚公司的证明目的。证据1-8至证据1-11与本案缺乏关联性。证据2-1和证据2-3形成在中国大陆之外，没有经过公证认证程序，真实性不予认可，亦不足以证明引证商标在中国大陆的知名度。证据2-2缺乏被异议商标申请日前的数据，且其中的照片存在造假。证据2-4和2-5形成时间均晚于被异议商标的申请日，缺乏证明力。证据2-6和2-7在商标评审阶段已经提交过，不属于新证据；未办理公证认证手续，不具合法性；发票中有大量的涂抹修改，不具有真实性。证据3-1与本案无关联性。证据3-2不能证明“未加工塑料”和“热塑弹性体”构成类似商品。证据3-3的网页信息未经公证，其真实性不予认可，亦不能证明“未加工塑料”和“热塑弹性体”市场售价接近，销售渠道相同。证据4-1至4-4不能实现美孚公司的证明目的，反而证明美孚公司塑料产品和热塑性弹性体产品在中国大陆的销售渠道不同。证据4-5和4-6不能实现美孚公司的证明目的，反而证明“未加工塑料”和“热塑弹性体”的生产部门和消费者均不同。证据4-8不能证明塑料与热塑性弹性体之间的可替代性。

三博公司在本院再审审查阶段和再审阶段提交了如下24份证据，用于证明“热塑弹性体”和“未加工塑料”不构成类似商品。其中证据1为《高分子材料》（化学工业出版社2011年5月第2版）；证据2和3为当当网网页打印件；证据4为《合成橡胶工业手册》（化学工业出版社2006年9月第2版）；证据5为《材料科学技术名词》（2010）；证据6为《中华人民共和国国家标准·橡胶·术语》（gb／t9881-2008）；证据7为《中华人民共和国国家标准·热塑性弹性体·命名和缩略语》（gb／t22027-2008）；证据8为《中华人民共和国国家标准·热塑性弹性体·低烟无卤阻燃材料规范》（gb／t26526-2011）；证据9为《中华人民共和国国家标准·多环芳烃的测定·气相色谱-质谱法》（gb／t29616-2013）；证据10为全国橡胶与橡胶制品标准化技术委员会《关于“热塑性弹性体”的说明》；证据11和12分别为百度百科对“tpe”（热塑性弹性体）和“tpv”（热塑性硫化橡胶）的解释；证据13为美孚公司列举的10家经销商基本信息网页打印件；证据14为埃克森美孚化工商务（上海）有限公司企业基本信息网页打印件；证据15为百度搜索引擎以“橡胶注塑机”为关键词的搜索结果页面打印件；证据16为中国期刊网全文数据库以“热塑性弹性体”为检索词的相关检索结果；证据17为埃克森美孚化工公司网页打印件；证据18为热塑性弹性体实物；证据19-22分别为美孚公司的4份注册商标信息；证据23为全国橡胶与橡胶制品标准化技术委员会《关于“热塑性弹性体”与“未加工塑料”的说明》；证据24为韩丙勇《关于“热塑性弹性体”与“未加工塑料”区别的意见》。此外，三博公司还申请专家证人周某出庭，就“热塑性弹性体”与“未加工塑料”的区别发表了意见。

对于三博公司提交的上述证据和专家证言，美孚公司质证认为：对证据1-23的真实性、合法性无异议，但认为上述证据均不能支持三博公司的主张，不能证明热塑性弹性体与未加工塑料不构成商标法意义上的类似商品。证据24即韩丙勇的书面证言因缺乏证人身份信息，其真实性和合法性不予确认。专家证人周某的证言缺乏客观性和全面性，其相关意见不能作为定案的依据。

结合当事人质证意见，本院认为，美孚公司提交的证据部分系二审庭审结束后新发现或者新形成的证据，部分系补强行政程序或者行政诉讼程序中已提交的证据，本院将结合具体证据视情予以考虑。对于作为被异议商标申请人的三博公司而言，如果不允许其提交证据，则其可能就本案被异议商标丧失救济机会，本院对三博公司提交的证据亦将视情予以考虑。对美孚公司和三博公司提交的具体证据，本院分别认证如下：（一）关于美孚公司的证据。证据1-1和1-2均为以公证方式固定的网页内容，无相反证据否定其真实性，予以采纳。证据1-3为公开出版物，有原件可供核对，其真实性可以确认，予以采纳。证据1-4为百度百科网页打印件，通过公开渠道可以查询，真实性可以确认，与本案有关联性，予以采纳。证据1-5为中国商标网网页打印件，通过公开渠道可以查询，其真实性可以确认，与本案有关联性，予以采纳。证据1-6实为相关专家就本案法律问题出具的意见，并非涉及本案事实问题的证据，且对法律问题作出评判系法院的职责，故对证据1-6不予采纳。证据1-7为国家图书馆科技查新中心出具的检索报告，有原件可查，与本案有关联性，予以采纳。证据1-8为以公证方式固定的三博公司网页，其真实性可以确认，予以采纳。证据1-9为三博公司名下其他商标信息，与本案缺乏关联性，不予采纳。证据1-10和1-11分别为三博公司及其关联公司的企业信息和宣传资料，其中企业信息来源于本案二审卷宗及工商行政管理部门，宣传资料有原件可查，与本案具有关联性，予以采纳。证据2-1实为台湾帛众股份有限公司出具的证言，该证言系在大陆境外形成但未办理公证转递手续，且无其他途径可以确认其真实性，不予采纳。证据2-2实为上海和氏璧化工有限公司的证言，其证言反映的内容均系本案被异议商标申请日后“santoprene”品牌热塑性弹性体的销售情况，与本案无关联性，不予采纳。证据2-3为普汇化工新材料（香港）有限公司证言及商业发票等材料，其证言系在大陆境外形成但未办理公证转递手续，有关本案被异议商标申请日前“santoprene”品牌热塑性弹性体销售情况的内容亦无其他证据佐证，不予采纳。有关商业发票的日期为本案被异议商标申请日之后，与本案不具有关联性，不予采纳。证据2-4和2-5的日期均为本案被异议商标申请日之后，与本案不具有关联性，不予采纳。证据2-6和2-7系在商标行政程序中提交的证据，美孚公司此次补充提交了翻译件。其中证据2-6的3份提单签发日期均在本案被异议商标申请日前，交货地址和收货单位均位于中国大陆。虽然该3份提单均为复印件，但是提单内容详尽，其中有与本案无利害关系的承运人、交货地址、通知方或者收货方等具体信息，可以核实其真实性，三博公司未提供足以否认其真实性的证据，予以采纳。证据2-7的12份发票中只有3份的发票日期涉及本案被异议商标申请日前。该3份发票中有两份涉及在中国大陆的销售情况，但是该两份发票均为复印件，其中的信息较为简单，缺乏据以核实其真实性足够信息，不予采纳。证据3-1为三博公司申请和注册的商标清单，与本案无关联性，不予采纳。证据3-2为申长雨作为作者之一的有关期刊文章，有公开渠道可以核实，涉及“热塑性弹性体”的理化性能的认识，与本案有相关性，予以采纳。证据3-3为塑料报价网上有关“塑料”和“热塑性弹性体”的报价信息，有公开渠道可供查询，与本案具有关联性，予以采纳。证据4-1至4-4系美孚公司及其关联公司的有关产品或者经营信息，与本案具有关联性，予以采纳。证据4-5和证据4-6中国农业生产资料集团公司的官网信息及相关报道，与本案不具有关联性，不予采纳。证据4-7为证据3-2中文章作者之一申长雨的简历网页打印件，有公开渠道可以查询，与本案有关联性，予以采纳。证据4-8为三博公司法定代表人周赞斌发表的两篇论文，有公开渠道可以查询，与本案有关联性，予以采纳。（二）关于三博公司的证据。证据1至证据5均为公开出版物，虽然部分内容系网页打印件，但有公开渠道可以核实或者查询，当事人对其真实性无异议，与本案具有关联性，予以采纳。证据6至证据9为相关国际标准，有公开渠道可以核实，当事人对其真实性无异议，与本案具有关联性，予以采纳。证据10和证据23实为全国橡胶与橡胶制品标准化技术委员会关于“热塑性弹性体”和“未加工塑料”的专家意见，本院将其作为参考。证据11和证据12分别为百度百科对“tpe”（热塑性弹性体）和“tpv”（热塑性硫化橡胶）的解释，有公开渠道可以查询，当事人对其真实性无异议，予以采纳。证据13系三博公司针对美孚公司列举的10家经销商所补充的企业基本信息，有公开渠道可以查询，当事人对其真实性无异议，予以采纳。证据14为埃克森美孚化工商务（上海）有限公司企业基本信息，与本案无关联性，不予采纳。证据15为百度搜索引擎以“橡胶注塑机”为关键词的搜索结果，与本案无关联性，不予采纳。证据16为中国期刊网全文数据库以“热塑性弹性体”为检索词的相关检索结果，当事人对其真实性无异议，与本案具有关联性，予以采纳。证据17为埃克森美孚化工公司关于热塑性弹性体的介绍，当事人对其真实性无异议，予以采纳。证据18为热塑性弹性体实物，当事人对其真实性无异议，与本案具有关联性，予以采纳。证据19-22分别为美孚公司的4份注册商标信息，与本案无关联性，不予采纳。证据24为韩丙勇提供的专家意见，三博公司未提供该专家的详细身份信息，其身份难以确认，不予采纳。关于专家证人周某的证言，周某出庭发表专家意见并接受了当事人质询，美孚公司针对周某的证言提供了3份证据予以反驳，本院将结合周某证言的内容和美孚公司反驳证据的情况以及本案其他证据，对周某的证言予以综合评判。

结合上述证据以及当事人在行政程序中提交的证据，本院查明如下事实：

“热塑性弹性体”（tpe）又称“热塑性橡胶”，是一类在常温下显示橡胶弹性、受热时呈可塑性的高分子材料。它是一类既具有类似橡胶的力学性能及使用性能，又能按热塑性塑料进行加工和回收的材料，在塑料和橡胶之间架起了一座桥梁。分子结构中都具有刚性链段（硬段）和柔性链段（软段）。例如热塑性聚苯乙烯-聚丁二烯-聚苯乙烯嵌段共聚物（sbs），硬段为s，即塑料段；软段为b，即橡胶段。tpe具有与普通硫化胶类似的物性，硬段能形成轻度的化学和物理交联，不需硫化。与热塑性树脂一样，可用普通塑料加工方法成型，是一种节能省力的新型材料。热塑性弹性体产品既具备传统交联硫化橡胶的高弹性、耐老化、耐油性各项优异性能，同时又具备普通塑料加工方便、加工方式广的特点。可采用注塑、挤出、吹塑等加工方式生产，水口边角粉碎后100%直接二次使用。由于不需再像橡胶那样经过热硫化，因而使用简单的塑料加工机械即可很容易地制成最终产品。作为介于橡胶和树脂之间的一种新型高分子材料，热塑性弹性体不仅可以取代橡胶，还能使塑料得到改性。目前已在电线、电缆、制鞋、涂料、胶粘剂、电器零件方面得到应用。热塑性弹性体的制造方法大致可以分为化学聚合和机械共混两大类型。前者是以聚合物的形态单独出现的，有主链共聚、接枝共聚和离子聚合之分。后者主要是橡胶与树脂的共混物，其中还有以交联硫化出现的动态硫化胶和互穿网络的聚合物。

在高分子领域教科书、行业手册、相关国家标准中，热塑性弹性体被归类为橡胶。《中华人民共和国国家标准·热塑性弹性体·命名和缩略语》（gb／t22027-2008）引言部分指出：“热塑性弹性体兼有硫化热固性橡胶和热塑性材料的多种特性和性能。因此，橡胶和塑料工业对当今快速发展的聚合物的分类和命名体系的认可是很重要的。现行橡胶命名与标准（iso1629）和塑料缩略语标准（iso1043-1）均不能适合目前聚合物的分类和命名体系。建立本标准是为避免利益冲突或定义不明确，允许在热塑性弹性体的缩略语解释中使用现存缩略语，也允许将来发展和扩充。”

塑料是合成的高分子化合物，又可称为高分子或者巨分子，俗称塑料或者树脂。热塑性弹性体和未加工塑料在实践中均可以加工成各种颗粒状。

在塑料报价网等网站上，既有热塑性弹性体的报价，又有abs（丙烯腈-丁二烯-苯乙烯）、pvc（聚氯乙烯）等塑料原料产品的报价。实践中，多个塑料原料经销商同时也经销热塑性弹性体。

国家图书馆科技查新中心以“热塑性弹性体”为检索词，在《中国期刊全文数据库》的塑料工业期刊、报纸数据库的篇名字段检出相关文献181篇；在《中国期刊全文数据库》的塑料工业期刊、报纸数据库的主题字段中检出相关文献681篇。《工程塑料应用》杂志2005年第4期和2010年第4期分别发表了题为“2004年我国热塑性工程塑料进展”、“2009年我国热塑性工程塑料进展”的文章。在该两篇文章的摘要部分均记载：“……以及聚乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯、聚苯乙烯、热塑性弹性体等通用塑料的工程化研究进展，展望今后热塑性工程塑料的发展趋势。”《国外塑料》2002年12期的题为“k2001展示塑料树脂最新发展趋势”一文在介绍德国杜塞尔多夫举办的k2001国际塑展上展出的塑料树脂新品种时，特别介绍了先进弹性体公司的“santoprene”品牌“热塑性弹性体”，并将之与聚烯烃树脂、透明苯乙烯类共聚物、新型尼龙树脂系列、聚甲醛与热塑性聚酯、工程塑料树脂、导热型塑料等并列，作为塑料树脂新品种。

“热塑弹性体”并非《类似商品与服务区分表》中的规范商品名称，引证商标申请注册时我国尚未采用国际分类，当时指定使用在国内分类第30类“树脂、合成树脂、塑料”等商品上，1988年转为国际分类时商标局将其转换为第17类。从商标局的实践来看，许多已注册商标核定使用的热塑性弹性体商品被划分在第1类上。

最晚自2001年开始，先进弹性体系统有限公司的“santoprene”热塑性弹性体产品就已经在中国大陆销售。签发日期分别为2001年8月30日、2002年1月9日和2002年1月20日、收货方为中国大陆公司的3份提单显示，其货名为“santoprene”热塑性弹性体，数量分别为11850千克、2080千克和12375千克。

在本案被异议商标申请日前，我国相关专业期刊对于“santoprene”（又称“山都平”）品牌的热塑性弹性体已有广泛介绍。例如《中国制笔》1998年第1期“新一代aes热塑性弹性体——山都平（santoprene）”一文介绍了santoprene品牌热塑性弹性体产品的应用领域，包括汽车部件、建筑工程、器具及管道工具、动力装置及手动工具、办公设备、电机应用、文体用品等。《弹性体》1998年第8卷“热塑性弹性体新品种”一文对santoprene品牌热塑性弹性体的性能和应用作了详细介绍。《中国塑料》2000年10月的“epdm／pp共混型热塑性弹性体的研制”一文开篇即提到：“80年代初，美国monsanto公司率先推出商品名为santoprene的epdm／pp共混型热塑性弹性体材料（tpv），从此tpv在热塑性弹性体（tpe）中发展速度占据首位，并在许多方面逐步替代传统橡胶。”

美孚公司作为化工产品的供应商，既生产聚乙烯、聚丙烯等塑料原料，又生产热塑性弹性体。

三博公司网页介绍，“三博是一家专业从事热塑性弹性体（tpe）研究和生产的国家高新技术企业（前身为浙江泛亚弹性体公司）”，“形成了一系列具有三博特色的高性能产品：sanpopre，sanpolymer，sanpopr，及sanpoflex四大品牌四十多个系列三百多种tpe／tpr及tpv胶粒产品。用途涵盖医疗、电子、汽车、建筑、轻工等众多领域。今天，三博已成为中国tpe（热塑性弹性体）改性胶料最大的供货商”，其企业目标是“使sanpo成为世界上tpe／tpr主导品牌之一”。三博公司宣传册记载，三博品牌“塑就今天的tpe／tpr行业的领导地位”，“倾力热塑性弹性体（tpe／tpr）的应用研究，实现无数首创，成为行业的技术先驱和引擎”。三博公司、三博高分子合金（宁波）有限公司、宁波欧瑞特聚合物有限公司的法定代表人均为周赞斌。周赞斌曾在《化工新材料》、《化工管理》等专业期刊上发表过与热塑性弹性体有关的专业文章。其中述及，“高性能的阻燃热塑性弹性体电缆料正逐渐代替常规的pvc电缆料”。

专家证人周某出庭就“热塑性弹性体”与“未加工塑料”的区别发表了意见。周某认为，在学术定义上橡胶和塑料有严格的区分，一般来说对于玻璃化转变温度高于通常使用环境（-20—60°c）的聚合物材料称为塑料，对于玻璃化转变温度低于通常使用环境（-20—60°c）的聚合物材料称为橡胶。塑料在通常使用环境（-20—60°c）下是具有一定硬度和刚性的物质，橡胶在该环境下则表现出明显的柔软性和回弹性。热塑性弹性体是一种合成橡胶，与未加工塑料有本质区别，不具有类似性。“热塑性弹性体”与“未加工塑料”无论是在生产装置规模，还是在物理性质、功能、用途、消费领域等方面均有明显不同。二者均不能相互替代使用。

《高分子材料科学与工程》2014年第8期发表了“聚酰胺热塑性弹性体的热致转变”一文，其中记载：“聚酰胺弹性团体（tpae）是一种由聚醚和聚酰胺两者所组成的嵌段共聚物，是新型的工程塑料及热塑性弹性体。”本案专家证人周某是该文的署名作者之一。

苯乙烯系弹性体网题为“宁波欧瑞特sebs打破日本技术垄断”（2013-01-09）的新闻报道记载：“‘这种热塑性弹性体材料的研发成功并投入量产，可以说是国内橡胶工业的又一次材料和工业革命，它可以用来做医用输液管、薄膜、服装膜、低烟无卤产品的原料，是橡胶、塑料最后的替代品。’昨天，高分子材料工程国家重点实验室周某博士告诉记者。欧瑞特公司总部位于宁波镇海，是一家成立才五年的高新技术企业，专业从事热塑性弹性体研究和生产。在该公司董事长周赞斌的办公桌上，记者看到一份由浙江省科技厅出具的有关这种新材料的科技成果鉴定证书。……这种材料可以用于生产电线的绝缘皮。一般的电线绝缘皮用火烧后有黑烟，气味刺激难闻，严重时让人窒息。原因在于它是聚氯乙烯（pvc）制成的，聚氯乙烯在生产时需要添加塑化剂。而用这种新材料生产的电线等产品，低烟、无毒、阻燃、环保，符合欧盟rohs指令和美国ul安全法规。苹果手机的白色电源线，就采用了这种材料。”

本院认为，根据美孚公司的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审阶段的争议焦点为：本案被异议商标是否属于商标法第二十八条规定的情形而不应当被核准注册。对此，本院分析如下：

第一，本案被异议商标与引证商标构成相同商标。本案被异议商标与引证商标均为纯英文字母组合商标，两者组成字母及字母排列顺序完全相同，其差异仅在于被异议商标首字母为大写，而引证商标组成字母全部为大写。两者在视觉上基本无差别，属于相同商标。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似商标，一、二审判决予以维持，认定事实和适用法律有误。

第二，本案被异议商标指定使用的商品“未加工塑料”与引证商标核定使用的商品“热塑弹性体”构成类似商品。判断商品是否类似，应当考虑商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者具有较大的关联性。本案中，被异议商标指定使用的商品为“未加工塑料”，引证商标核定使用的商品为“热塑弹性体”。首先，从功能用途来看，未加工塑料和热塑性弹性体均具有绝缘性、易加工等特性，均广泛用于电器零件、电线被覆、包装材料、容器等领域。尤其在电线被覆等领域，热塑性弹性体已经成为塑料的替代品之一。根据本院查明的事实，三博公司的关联公司宁波欧瑞特聚合物有限公司所生产的热塑性弹性体材料（sebs）的用途之一就是用于生产电线的绝缘皮，用以替代属于塑料的聚氯乙烯（pvc）。可见，未加工塑料和热塑性弹性体在功能用途方面具有一定程度的相同性。其次，从生产部门来看，由于热塑性弹性体系介于橡胶和树脂之间的一种新型高分子材料，两者在生产原料等方面存在一定的关联性，在生产部门上存在一定的重合性，多家生产塑料原料的厂商同时也生产热塑性弹性体。再次，从销售渠道上看，许多未加工塑料的经销商同时也经销热塑性弹性体，多家经销塑料的专业网站也同时经销热塑性弹性体，两者的经销渠道存在部分重合。最后，从消费群体来看，由于热塑性弹性体具有塑料的易加工性能，使用简单的塑料加工机械即可很容易地制成最终产品，其与塑料的消费群体具有一定的重合性。尤其在电线被覆等领域，两者面对的消费群体具有较大的重合性。可见，未加工塑料和热塑性弹性体在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大的关联性，构成类似商品。

三博公司及其专家证人周某均主张，热塑性弹性体在学术及国家标准中均被归类为橡胶，与未加工塑料在物理性质、功能用途等方面均有明显不同，不构成类似商品。本院认为，首先，商品是否类似的判断并非纯粹事实认定，更非科学上的物质分类，而是法律判断问题。商品类似的判断以商品的物理化学属性为基础，主要关注商品的社会属性方面的关联性，即商品之间在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否相同或者存在关联性，其核心是判断相关公众是否容易产生混淆。因此，热塑性弹性体在学术及国家标准中被归类为橡胶，并不影响其在具体案件中与未加工塑料构成类似商品。其次，作为一种介于橡胶和树脂之间的新型高分子材料，热塑性弹性体虽然在本领域的教科书和国家标准中被划为橡胶，但是由于热塑性弹性体的多样性，该领域的学术研究中仍有将其划为工程塑料的作法。例如，专家证人周某作为作者之一发表的文章曾称，聚酰胺弹性团体（tpae）是一种新型的工程塑料及热塑性弹性体。《工程塑料应用》等杂志所发表的部分文章也将热塑性弹性体作为热塑性工程塑料的新品种。可见，热塑性弹性体与未加工塑料具有相当程度的关联性，相关公众容易认为两者之间存在特定关联。对于三博公司及其专家证人周某的上述意见，本院不予采纳。

第三，判断被异议商标是否属于商标法第二十八条规定的情形，需要综合考虑商标相同或者近似程度、商品相同或者类似程度、引证商标的知名度等因素。首先，本案被异议商标与引证商标构成相同商标。其次，在被异议商标申请日前，引证商标已经在我国大陆境内使用并具有了一定知名度。根据本案查明的事实，最晚自2001年开始，使用引证商标的热塑性弹性体产品就已经在中国大陆销售，自2001年8月至2002年1月不到半年的时间其销售量已达26吨多，形成了一定规模。同时，在本案被异议商标申请日前，我国相关专业期刊对于引证商标所使用的热塑性弹性体已有广泛介绍。应当认为，在被异议商标申请日前，引证商标已经在我国大陆境内的相关公众中已经具有一定知名度。最后，三博公司对被异议商标的注册缺乏正当性。前已述及，在被异议商标申请日前，引证商标在我国大陆境内已经具有了一定知名度。三博公司系从事热塑性弹性体生产的专业公司，其法定代表人系从事热塑性弹性体研发的专业人士。有理由认为，三博公司及其法定代表人不仅应当了解热塑性弹性体与未加工塑料商品之间的密切联系，亦应当知晓核定使用在热塑性弹性体上的引证商标。三博公司将与引证商标几乎完全相同的被异议商标申请注册在第1类的未加工塑料上，难谓具有正当理由。

综上，本院认为，被异议商标指定使用的商品“未加工塑料”与引证商标核定使用的商品“热塑弹性体”构成类似商品，被异议商标与引证商标构成类似商品上的相同商标。商标评审委员会及一、二审法院认为被异议商标不属于商标法第二十八条规定的情形，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。美孚公司的申请再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2010）高行终字第1466号行政判决和北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1120号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2009）第21760号《关于第3130886号“santoprene”商标异议复审裁定》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就先进弹性体系统有限公司提出的关于第3130886号“santoprene”商标的异议复审申请重新作出裁定。

本案一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长王艳芳

代理审判员朱理

代理审判员何鹏

二〇一四年十二月三十一日

书记员周睿隽

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