民 事 判 决 书

（2015）民二终字第125号

上诉人（原审原告）：中航惠德风电工程有限公司。

法定代表人：孙旭明，该公司董事长。

委托代理人：张志毅，辽宁开宇律师事务所律师。

委托代理人：陈爽，辽宁开宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁高科能源集团有限公司。

法定代表人：张宇强，该公司总经理。

委托代理人：刘方武，北京华京律师事务所律师。

委托代理人：陈炜，北京华京律师事务所律师。

原审第三人：沈阳瑞祥风能设备有限公司。

法定代表人：邱吉顺，该公司总经理。

委托代理人：于海娜，该公司职工。

委托代理人：袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。

上诉人中航惠德风电工程有限公司（以下简称中航公司）与被上诉人辽宁高科能源集团有限公司（以下简称高科公司）、第三人沈阳瑞祥风能设备有限公司（以下简称瑞祥公司）担保合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人中航公司法定代表人孙旭明、委托代理人张志毅、陈爽，被上诉人高科公司委托代理人刘方武、陈炜，原审第三人瑞祥公司委托代理人于海娜、袁晓娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

辽宁省高级人民法院经审理查明：2010年7月23日，中航公司与瑞祥公司签订《100台套2.05MW风力发电机全套散件供货合同》（以下简称《供货合同》）一份，约定中航公司向瑞祥公司提供100台套2.05MW风力发电机组，一台套设备价格为1300万元。合同第十六条约定，因执行本合同发生的争议如果不能达成协议，应将争议提交仲裁，仲裁地在中国沈阳。同日，双方签订一份《100台套2.05MW技术服务合同》，约定了技术服务、买方责任、质保等条款。

2010年12月24日，中航公司与瑞祥公司签订《关于〈100台套2.05MW风力发电机全套散件供货合同〉及〈100台套2.05MW技术服务合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》），主要针对《供货合同》约定的l00台套风力发电机组中的前12台套的供货及付款的相关事宜作出约定。该协议第七条约定，因本协议发生的纠纷，双方提交北京仲裁委员会依据其仲裁规则在北京仲裁。

2011年6月16日，中航公司与瑞祥公司签署《〈100台套2.05MW风力发电机全套散件供货合同〉合同附件——20110616会议纪要》（以下简称《会议纪要》），约定中航公司向瑞祥公司提供的机组增加到20套。关于货款问题约定：1、吕金祥代表瑞祥公司承诺在2011年6月29日前支付2010年12月24日补充协议12套机组拖欠的9480万元，另外2011年7月25日前支付后8套机组的9089.6万元货款。2、瑞祥公司违反付款义务，则已付货款全部归中航公司，另在营口港待发的未付款的风力发电机组所有权归中航公司所有。3、就货款支付保障事宜由高科公司提供付款担保并签订担保协议。同日，高科公司向中航公司出具《担保函》，主要内容是：瑞祥公司提取12套风力发电机组后，再向中航公司提取8套风力发电机组，总计应付款为人民币18569.6万元。高科公司对此笔货款提供连带责任保证，若瑞祥公司未能在2011年7月25日前支付人民币18569.6万元，高科公司承诺在2011年8月5日前代瑞祥公司支付未付货款。

中航公司按照《会议纪要》和《补充协议》交付了20套机组，截止2011年7月25日，瑞祥公司已支付9000万元，剩余9569.6万元的货款未付。2011年7月29日，中航公司向高科公司发送《担保函付款通知书》，载明：“根据贵公司（高科公司）于2011年6月16日向我公司出具的《担保函》…迄于本函件发出之日，瑞祥公司尚欠95696000元（大写：玖仟伍佰陆拾玖万陆仟元整）未支付给我司。现特致函贵公司，请贵司履行在担保函项下之义务：于2011年8月5日前向我公司支付瑞祥公司未付货款。”

2012年3月14日，瑞祥公司向中航公司发出解除合同通知书，提出依法解除《供货合同》、《补充协议》、《会议纪要》，将已交付的20套风机退货，并保留就中航公司履行合同过程中的侵权及违约行为要求中航公司承担法律责任的权利。中航公司在3月19日复函中称于3月16日收到上述通知，因解除合同及退货均无依据，故不同意这两项要求。

中航公司因瑞祥公司未支付剩余货款，向一审法院提起本案诉讼，认为截止2011年7月25日，瑞祥公司尚欠货款9569.6万元。因高科公司向中航公司出具《担保函》，同意为瑞祥公司欠付货款承担连带保证责任。故请求判决高科公司履行其在《担保函》项下的义务，向中航公司支付货款9569.6万元，并承担本案诉讼费。

高科公司答辩称，主合同已于2012年3月16日解除，本案无法依据主合同的约定确定主债务范围。主合同另有仲裁条款，不得在本案中审理主合同、确认主债务范围，保证人的保证责任范围自然无法确定，中航公司要求高科公司承担保证责任，没有事实和法律依据。如在本案中确定主债务范围，必然损害瑞祥公司作为主债务人的诉讼权利和实体权利，违反程序正义原则。请求驳回中航公司的诉讼请求。

原审第三人瑞祥公司称：中航公司在履行与瑞祥公司供货合同过程中，存在根本违约行为，瑞祥公司根据法律规定和合同约定没有支付货款的义务。该公司已于2012年3月11日向中航公司发出解除合同通知书。中航公司与瑞祥公司之间的争议应由仲裁机构仲裁，不属于人民法院管辖范围。在双方争议没有通过协商或者经仲裁机构做出裁决之前，中航公司要求高科公司承担保证责任没有事实和法律依据。

辽宁省高级人民法院审理认为：根据法律规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案中，中航公司为债权人，高科公司为连带责任保证人，故中航公司作为债权人向保证人高科公司提起诉讼，符合法律规定的起诉条件。案涉《担保函》是基于中航公司与瑞祥公司之间签订的《供货合同》及《补充协议》而出具，依据担保合同的从属性原则，保证人高科公司承担保证责任的范围，不能超过债务人瑞祥公司应当承担的债务范围。故高科公司承担保证责任的前提必须是主债务明确，在此情况下才能确认高科公司承担担保责任的范围。首先，中航公司没有对瑞祥公司提起诉讼，只诉请高科公司承担保证责任。而中航公司与瑞祥公司在《供货合同》及《补充协议》中分别约定了在履行本协议中发生的纠纷在沈阳和北京仲裁委员会仲裁的条款，故本案无法对《供货合同》及《补充协议》的履行情况作出认定和裁判。其次，《会议纪要》中关于货物问题第2项约定，瑞祥公司违反付款义务，已付货款全部归中航公司，在营口港待发的未付款的风力发电机组所有权归中航公司所有。现瑞祥公司作为买方提出中航公司所供货物存在质量问题，不应给付剩余货款。且瑞祥公司已向中航公司发出解除合同通知书，合同是否应当解除亦影响对本案的裁判。综上，主债务的范围无法审理认定，故保证人高科公司的保证责任范围亦无法确定，中航公司要求其承担担保责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。按照双方《供货合同》和《服务合同》的约定，中航公司与瑞祥公司可在双方纠纷经仲裁裁决后再行提起相关诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决驳回中航公司的诉讼请求。案件受理费520280元，由中航公司负担。

中航公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人高科公司承担保证责任，支付货款95696000元，并承担本案全部诉讼费用。主要理由：（一）本案所涉担保债务的范围是确定的。中航公司与瑞祥公司签订《供货合同》后，瑞祥公司未如约履行付款义务，高科公司自愿承担连带保证并出具《担保函》。《担保函》的担保范围非常明确，即应承担的主债务的范围是确定的，最高额185696000元，最少就是瑞祥公司未支付的货款余额。（二）本案高科公司应当承担连带保证责任的期间是确定的。根据高科公司出具的《担保函》，其应承担连带保证责任的期间为2011年7月26日至2011年8月5日。（三）本案高科公司并无法定事由来对抗中航公司行使请求权的权利。本案中高科公司及瑞祥公司提出的质量问题、解除合同的问题，都是没有法律依据的。综上，高科公司在承担连带责任保证的条件及期间成就后，会同原审第三人瑞祥公司以所谓的质量问题、解除合同问题为由对抗上诉人行使法定权利，无事实依据。

被上诉人高科公司答辩称：（一）高科公司是担保人，担保合同是主合同的从合同，担保人承担保证责任应以主债务人应承担的债务责任为限。（二）中航公司与瑞祥公司约定的争议解决方式是仲裁，中航公司起诉要求高科公司承担保证责任时明确表示不主张法院审理其与主债务人之间的供货合同，高科公司是基于对仲裁的认可为瑞祥公司提供了担保，中航公司不按照合同约定通过仲裁向债务人瑞祥公司主张权利，有恶意诉讼之嫌。（三）本案《担保函》是基于中航公司与瑞祥公司签订的供货合同出具的，高科公司享有主债务人瑞祥公司对本案债权是否存在、债权范围等抗辩权。现在瑞祥公司提出产品质量存在问题，不应给付剩余货款，并已函告解除合同。中航公司不主张本案审理其与瑞祥公司之间的买卖合同，而要求依《担保函》判决高科公司承担保证责任，使得法院无法确认主债务人瑞祥公司是否应承担给付剩余货款的责任及应给付多少剩余货款，法院也无法确认高科公司是否承担保证责任及应承担多少保证责任。综上，中航公司诉请高科公司承担保证责任的基础没有发生，其诉讼请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人瑞祥公司的意见与一审时的陈述意见相同。

本院认为：本案各方当事人争议的焦点问题是：主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持。

首先，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中高科公司向中航公司出具的《担保函》中明确表示为瑞祥公司提供连带保证责任，因此，在瑞祥公司未按合同约定支付货款的情况下，中航公司依据《担保函》，起诉高科公司承担保证责任，于法有据。

其次，中航公司的诉讼请求是主张保证人高科公司承担保证责任，代瑞祥公司履行未支付货款的义务，但是，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”高科公司出具的《担保函》虽然承诺在瑞祥公司未支付货款余额时承担保证责任，但是，依照法律规定，该公司依法应享有债务人瑞祥公司的抗辩权。中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》，作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况，包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务，瑞祥公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定，上述问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。

再次，上诉人中航公司主张高科公司承担担保债务范围和期间是确定的，符合高科公司在《担保函》中的承诺，本院予以认可。但是由于中航公司与瑞祥公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中高科公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定。因此，原判决认为中航公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，并驳回中航公司的诉讼请求，于法有据。中航公司可在与瑞祥公司的主合同争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再另行向高科公司主张权利。

综上，上诉人中航公司的上诉理由不成立，对其要求撤销原判决，判令高科公司承担保证责任的上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费520280元，由上诉人中航公司负担。

本判决为终审判决。

审判长虞政平

审判员高珂

审判员董华

二〇一五年十二月八日

法官助理崔福涛

书记员张丹

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