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易德祥主任代理一起诉司法局行政处罚案一审得胜诉判决

2022-01-04 来源:http://www.chinalawyeryn.com 作者:易德祥主任律师
                易德祥主任律师代理一起诉司法局行政处罚案一审得以胜诉判决
                      案情
       2021年6月16日云南某司法鉴定所接受澜沧县建档立卡户鲍某、魏某的委托,从昆明到澜沧县为当地群众进行亲子鉴定(用于落户使用)。在鉴定过程中,澜沧县司法局的工作人员要求该司法鉴定所停止鉴定工作,并下发了书面的《暂停鉴定工作的通知》。导致该司法鉴定所不得不停止鉴定工作,造成了该司法鉴定所一定的损失。后经多方协调未果,该司法鉴定所想澜沧拉祜族自治县人民法院提起诉讼,要求停止执行《暂停鉴定工作的通知》、撤销《暂停鉴定工作的通知》、要求澜沧县司法局公开道歉,并赔偿各种损失5040元。
                   诉讼过程
      在该司法鉴定所向法院提起诉讼后,该司法鉴定所委托云南尚祥律师事务所易德祥代理该司法鉴定所的诉讼事宜。
在诉讼中,该司法局辩称:1、被告主体资格不适格;2、被告仅仅只是协助上级司法行政机关对原告进行管理,所述的诉求无事实和法律依据,被告也仅仅只是进行调查,该行为不属于行政处罚,不具有可诉性;3、原告所述费用与被告无关。
在诉讼中,虽然被告提供司法部办公厅、云南省司法厅的有关亲子鉴定的文件、普洱市司法局案件协助通知书等相关文件,但原告并没有司法部办公厅文件、云南省司法厅文件中所称的违法进行司法鉴定的行为。而普洱市司法局案件协助通知书,也仅仅只是委托被告于2020年8月21日将调查结果及相关证据材料固定后,书面反馈普洱市司法局公共法律服务管理科。
        作为原告的代理人易德祥主任提出:1、被告作出行政行为称原告进行违规亲子鉴定主要证据不足;2、被告为县级司法局,无权对司法鉴定进行监督和管理,被告作出暂停司法鉴定通知属于超越职权的行为;3、被告作出行政行为没有法律依据,被告所适用的规定为司法部办公厅文件、云南省司法厅文件关于规范亲子鉴定的相关规定,这些规定并没有限制原告接受司法鉴定委托人的委托到外地进行鉴定,而且根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款“经委托人同意,司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行,其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时,应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名”的规定,作为司法鉴定机构的原告,可以在接受委托人的委托后,到委托人司法鉴定机构之外的机构现场提取鉴定的材料;4、被告的行政行为违反了法定的程序,被告在作出具体行政行为时并未听取原告的陈述和申辩、调查是未标明身份、也只有一个执法人员进行调查,违反了《行政处罚法》和云南省的相关规定;5、被告作出行政行为明显不当,我国法律和规章都规定了司法鉴定人员在检查司法鉴定材料时可以到委托人要求的现场进行相关的取样工作,并没有规定取样必须要在司法鉴定机构住所地或者办公场所进行,而且我国中央国家机关都提出“我为群众办实事”要求单位组织党员干部深入基层群众、深入生产一线、深入下属单位、深入工作服务对象,广泛听取意见、了解民生需求。切实把好事办实,把实事办好,办到群众心坎上。原告为了响应党的号召,自己贴着差旅费到澜沧县为困难群众进行司法鉴定,解决了群众到昆明的费用、时间负担;6、被告的行政行为行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据重大且明显违法情形,属于法律规定的应当确认无效的情形,请求人民法院确认无效。
                   判决结果
      经过澜沧拉祜族自治县人民法院审理,作出(2021)云0828行初16号《行政判决书》,判决撤销被告澜沧县司法局向原告云南某司法鉴定所下发的《关于暂停云南某司法鉴定机构在澜沧县妇幼保健院开展司法鉴定工作的通知》,驳回原告的其他诉讼请求。
在笔者发该文时,没有收到双方当事人上诉的信息。
                   点评
      从1989年4月我国制定了《中华人民共和国行政诉讼法》开始,我国确立了行政诉讼制度,俗称“民告官”,行政诉讼案件历来存在立案难、胜诉难的问题。2014年我国修订了《行政诉讼法》,进一步扩大了行政诉讼的受案范围,对于不服政府部门及相关行使行政职权的组织的行为的群众来讲,提起行政诉讼是一个好的方法。而对于立案难得问题,该法第五十一条第一款规定了符合起诉条件的,法院应当立案登记,对于现实中存在的法院不受理也不进行立案登记的问题,该法第五十二条规定:人民法院既不立案,又不作出不予立案裁定的,当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的,应当立案、审理,也可以指定其他下级人民法院立案、审理。有了这些措施,大大地解决了立案难的问题。
       虽然上述规定对于作为行政行为相对人的群众来讲,是好事,但该法规定了行政诉讼的期限为6个月,应当自知道或者应当知道提出,如果超过了该期限,法院就不会受理或者驳回起诉。同时,最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十四条第一款“ 行政机关作出行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”的规定,在行政机关未告知行政相对人起诉期限时,从行政相对人知道或者应当知道起诉期限之日起计算1年的期限。改变了原来二年的期限的规定。同时,对于对行政裁判文书申请再审的期限为6个月,不再是原来的2年的期限。以上这些关于行政诉讼期限的规定,作为行政相对人来讲,如果不服需要起诉,必须在这些期限内提出,如果超过了这些期限,法院不会受理或者驳回起诉,也就是说有理也打不赢官司。
       对于专业的行政诉讼代理律师,应当熟练地掌握哪些行政行为属于法律规定应当撤销?哪些属于判决履行法定职责及法定义务?哪些属于确认违法?哪些属于无效的行政行为?哪些属于判决变更?哪些属于判决履行行政协议?也就是《行政诉讼法》第70条至78条规定的内容。本案中,易德祥主任律师正是对于被告作出的行政行为存在多方面应当撤销的情况逐一论述,最终法院才能被告违反法定程序、没有行政法定行政职权(超越职权),一审判决撤销了被告作出的行政行为。当然,一审如此公正的判决结果,还得感谢党和国家依法治国的大力推进和一审法院、法官的担当精神。

               以下是澜沧拉祜族自治县人民法院
(2021)云0828行初16号《行政判决书》的内容,供大家学习、研究和参考
 












         以下是易德祥主任律师作为本案中原告云南某司法鉴定所诉澜沧拉祜族自治县司法局的代理意见,可供需要的朋友学习、研究和参考(注:本代理词著作权归易德祥主任律师,未经授权不得应用于商业目的)

                                                 代 理 词
 
 尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
       因被告澜沧拉祜族自治县司法局做出对原告云南某司法鉴定所暂停在澜沧县妇幼保健院进行现场提取鉴定材料的行为,云南某司法鉴定所为维护自己合法权益,特向澜沧县人民法院提起诉讼。原告为此委托了云南尚祥律师事务所代理其诉讼,云南尚祥律师事务所指派易德祥律师作为原告的代理人参与诉讼。本代理人查阅原告和被告提供的材料,询问了原告,参加了本案的庭审。根据本案的事实、证据及我国的现行法律规定,代理人认为被告系本案的适格主体,行政行为系无作出该行政行为的主体资格,原告并无违法违规行为,被告做出的行政行为证据不足,被告作出的行政行为程序违法,没有法律依据,适用法律错误,明显不当,依法应当确定该行为为无效行政行为或者依法应该被予以撤销,请求人民法院依法予以采纳,具体理由如下:
     一、本案中被告具有适格的被告主体资格,被告的答辩称自己系受普洱市司法局的委托进行调查,这不符合事实和法律,也没有任何证据予以证实。
      在本案中,从被告所作出的《关于暂停云南某司法鉴定机构在澜沧县妇幼保健院开展司法鉴定工作的通知》形式要件来看,该通知系以被告的名义作出,并且加盖了被告的印章,对原告的权利义务产生了实质上的影响和损害。被告的行政行为系以自己的名义独立作出和完成,按照谁作出行政行为谁作为被告的行政诉讼基本原理,应该认定为被告具有适格的主体身份。
     被告的行政行为从法律上来讲,系一种限制原告生产经营活动的具体行政行为,属于《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修正版)第八条第四项“责令停产停业”的行政处罚种类,更为准确一点被告的行为属于《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)(2021年修正版)第九条第四项“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”中的行政处罚种类(虽然被告作出被诉行政行为之时2021年版《行政处罚法》尚未生效,但就法律的立法宗旨和目的来理解,被告作出的行政行为符合新法所规定的行政处罚种类)。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第十二条第一款第一项“对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;”的规定,属于人民法院受理行政诉讼案件的范围;再根据《行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。”的规定,被告系作出本案行政行为的行政机关,因此属于适格的被告。
       对于被告在举证时提供的普洱市司法局(2020)276《普洱市司法局案件协查通知书》,认为自己属于普洱市司法局的委托进行调查。但该委托调查的内容是认为原告的工作人员违反了《云南省司法鉴定机构设立工作站行业管理规范(试行)》(该规范为云南省司法鉴定协会制定,因该协会并非法律、法规所授权的具有进行行业管理的组织,其制定任何文件没有普遍约束力,本身没有任何法律约束力)的相关规定,要求被告进行调查(并未要求被告作出有损原告任何权利义务的行为),而且调查的截止时间为2020年8月21日,即便如被告所述本次被诉具体行政行为系其委托,但接受委托调查的截止时间也只是2020年8月21日,之后的调查就不属于接受委托的行为。被告借此认为其对原告作出的行政行为系委托的行政行为而认为不属于本案适格的被告,完全系推卸法律责任的一种行为。
      本代理人认为,虽然我国法律并没有专门针对何为适格的被告作出明确具体的规定,但就《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》(最高人民法院行政审判庭编著,人民法院出版社,2018年4月第一版),第153页至154页部分中采用了何海波著《行政诉讼法》、法律出版社2016年版、第204页中的学理解释部分,原文为“被告适格的条件大致可归纳为三条:第一,被告应该是机构而非个人;第二,被告应当是依法成立、具有行政主体资格的机构;第三,原则上,对外作出行政行为的机构是被告”因此,本案中被告具备适格的被告三条要求,系适格的被告毋庸置疑。 
       二、被告作出被诉具体行政行为无主体资格属于超越职权的行为,依法应该被予以撤销。
     本案中,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条、第十三条第一款的规定,对司法鉴定机构的管理、处罚,由省级人民政府司法行政部门,又根据《云南省司法鉴定管理条例》第五条、第四十条第二款的规定,只有设区的市、自治州司法行政部门负责该地区的司法鉴定监督管理工作。也就是说只有设区的市、自治州以上的司法行政部门才有权对司法鉴定进行相关的监督和管理,被告为区县司法行政部门,无权对原告做出相关的影响原告权利的相关行政行为和措施。
     从本案的证据来讲,被告提供了由普洱市司法局2020年7月29日的《协查通知书》,认为原告的工作人员被群众举报涉嫌违规司法鉴定行为,要求被告于2020年8月21日前将调查结果及相关证据材料调查固定后,书面反馈至该局公共法律服务管理科,也就是说被告接受普洱市司法局委托对原告进行调查的截止期限仅仅为2020年8月21日,超过该期限的被告所进行的调查、处罚为无效的行政行为。而2021年6月16日被告未取得任何单位的调查委托,便作出要求原告暂停在澜沧县妇幼保健院进行司法鉴定工作 ,属于超越职权的违法行为。被告的该行为违反了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条投诉管辖规定即“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的,可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉:(一)司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的;(二)超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的;(三)司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的;(四)司法鉴定人私自接受司法鉴定委托的;(五)违反司法鉴定收费管理规定的;(六)违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的;(七)支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的;(八)因不负责任给当事人合法权益造成损失的;(九)司法鉴定人经人民法院通知,无正当理由拒绝出庭作证的;(十)司法鉴定人故意做虚假鉴定的;(十一)其他违反司法鉴定管理规定的行为。”的规定,原告并没有该条规定中所规定的进行司法鉴定活动的违法违规行为。同时被告也违反了该办法第十八条第一款的规定即“调查工作不得妨碍被投诉人正常的司法鉴定执业活动。”被告的行为,首先其并无对司法鉴定活动进行监督的权力,在原告接受群众的委托到现场进行提取鉴定材料的行为并无违法违规的司法鉴定行为,而被告认为可以进行调查但其调查过程中便做出违法的被诉行政行为,妨碍了原告正常的司法鉴定执业活动。属于超越法定权限的违法行为。
       就原告提供的第一组证据证明了被告确实无权对原告的司法鉴定工作进行监督和管理,更无权做出对原告的任何调查措施和行政处罚行为。
     因此,根据《行政诉讼法》第七十条第四项的规定,被告所作出的被诉行政行为依法应当予以被撤销。
      三、被告作出被诉具体行政行为程序违法,依法应当予以撤销。
     本案中,被告做出具体行政行为前的进行相关调查时并没有两名以上执法人员,被告出庭负责人也陈述了当时只有自己一个人到现场进行调查,也没出示执法证件,违反了《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修订版)第三十七条第一款的规定,“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”及《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十九条第三款“调查应当由两名以上工作人员进行。”及《云南省行政处罚程序规范》第十五条 “执法人员在调查、检查时,应当遵守下列规定:(一)执法人员不得少于两人,并向当事人或者有关人员出示执法证件;(二)询问当事人、证人或者其他有关人员时,应当告知其依法享有的权利和义务;”规定,属于调查程序违法。
被告在做出行政处罚时,未听取原告的陈述和申辩,违反了《行政处罚法》(2017年修订版)第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”的规定,属于程序违法。
      从本案的证据来讲,原告提供的第一组证据足以证明行政机关进行行政处罚时应当有两名以上的执法人员进行调查,同时应当做出相关的笔录并听取原告的陈诉和申辩并报相关部门提出处理意见,被告做出被诉具体行政行为时并没有按照法定的程序进行。
因此,根据《行政诉讼法》第七十条第三项的规定,被告所作出的被诉行政行为应当被撤销。
      四、被告做出行政行为无证据予以证明,原告并没有实施违法违规行为,依法应当予以撤销。
      在本案中,被告做出行政行为的理由为原告在澜沧县妇幼保健院招揽业务、设立了取样点,而原告并没有在该医院设立取样点,目前为止,国家司法部以及云南省司法厅均没有对“采样点”做出过任何定义或界定,原告只是接受了司法鉴定委托人的委托到澜沧,为司法鉴定委托人提供司法鉴定服务的前期工作(接受委托和采集样本),为委托人节省时间和开支。而该项程序完全按照《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款“经委托人同意,司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行,其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时,应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名”的规定,系符合司法鉴定程序规定和要求。实际上按照司法鉴定程序规定凡是有委托人请求,原告可以在委托人要求的任何地方接受委托和采集样本,并非也一直在某个固定的地方,原告仅仅在不确定的时间内利用该医院场所的便利条件为需要进行DNA亲子鉴定的人员抽取血样而已,本身没有任何固定的场所、固定的时间、固定的人员在该医院进行提取司法鉴定材料行为,更没有进行任何利用该医院及人员进行宣传介绍行为,该行为系合法行为,并非被告所称的利用医院招揽业务、设置取样点。因此,被告所认为的原告在该医院招揽业务、设立取样点,不符合客观事实,没有相关的证据予以证实。
      因此,根据《行政诉讼法》第七十条第一项的规定,被告所作出的被诉行政行为依法应当被撤销。
      五、被告作出被诉行政行为没有法律依据,适用法律、法规错误,依法应当予以撤销。
      原告系经过云南省司法厅批准的司法鉴定机构,具有法医物证类鉴定资质(人员,实验室,设备),DNA亲子鉴定属于法医物证鉴定范畴。被告除了如本代理词二所述的属于无权对原告进行调查和行政处罚的机关之外,被告的行政行为侵害了原告的合法权益,属于违法干涉原告开展司法鉴定活动,限制原告执业范围的违法行政行为。被告以《云南省司法鉴定机构设立工作站行业管理规范(试行)》、司法部办公厅下发的通知,认为原告在澜沧县妇幼保健院设立采样点,而作出要求原告暂停在该医院开展司法鉴定工作的行政行为,属于适用法律依据错误。如本代理词四所述,原告根本就没有在该医院设立采样点,只是按照委托人的请求、为委托人节省费用和时间,临时与委托人约定到该医院的房屋内接受委托人委托和为其采集血样的合法的行为,不应该受到被告非法的干涉。
      根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条第一款“各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制。”及《云南省司法鉴定管理条例》第二十二条第一款“司法鉴定机构之间没有隶属关系,司法鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务不受地域范围的限制。”的规定,原告作为专业的司法鉴定机构,从事司法鉴定业务不受地域范围的限制,被告适用司法部办公厅的通知,属于适用法律错误。同时,根据《云南省司法鉴定管理条例》第六条第三款“司法鉴定机构和司法鉴定人依法独立开展司法鉴定活动,受法律保护,任何组织和个人不得干涉。”的规定,被告的行为属于违法干涉原告及工作人员独立开展司法鉴定活动的行为。
       在此,本代理人认为既然被告所作出的行政行为系《行政诉讼法》第九条第四项“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”所规定的行政处罚行为,现根据《行政处罚法》(2017年修正版)第十二条第一款“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”第二款“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”第十四条“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。”的规定,司法部办公厅在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条第二款所规定的四种行为时可以作出具体的规定,或者可以设定警告或者一定数额的罚款的行政处罚。被告根据司法部办公厅《司法部办公厅关于规范司法鉴定机构开展亲子鉴定业务有关工作的通知》相关规定便对原告作出要求暂停司法鉴定工作的行政处罚,属于没有法律依据。
      此外,《云南省司法鉴定机构设立工作站行业管理规范(试行)》中所规定的司法鉴定工作站所设立相关程序系因没有任何法律、法规规定,该管理规范中关于司法鉴定工作站的规定属于变相的设定行政许可的行为,根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条“除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。”的规定,上述规范中关于司法鉴定工作站设立的规定因属于云南省司法鉴定协会规定的,因此该协会根本无权设立行政许可,关于司法鉴定工作站设立的规范依法属于无效,依法不可以作为被告对原告实施行政行为的依据。
       因此,根据《行政诉讼法》第七十条第二项的规定,被告所作出的被诉行政行为应当被撤销。
      六、被告做出被诉具体行政行为属于明显不当的行政行为,依法应当予以被撤销。
      我国法律和规章都规定了司法鉴定人员在检查司法鉴定材料时可以到委托人要求的现场进行相关的取样工作,并没有规定取样必须要在司法鉴定机构住所地或者办公场所进行。在本案中,即便如被告所述不能在澜沧县妇幼保健院的场所内进行取样,原告同样可以应委托人的要求在澜沧县的其他场所进行委托和取样,不能如被告所述的只有在该医院或者其他场所进行取样,就认为设立了取样点。如果如被告所述的理由成立的话,那么在中国所有的不在司法鉴定机构或者办公场所进行的检查司法鉴定所需材料的行为均被认为属于在取样的地方设立取样点或者招揽业务的行为,那么所有的到司法鉴定机构住所地或者办公场所之外的司法鉴定工作基本上都无法开展,司法鉴定委托人的合法权益难以得到维护,我国司法为民,司法鉴定服务下沉基层,司法鉴定机构紧密联系群众的根本宗旨难以实现。目前,国家党史学习教育领导小组于2021年4月所印发《关于〈“我为群众办实事”实践活动工作方案〉的通知》要求,“要求党员干部要从最困难的群众入手,从最突出的问题抓起,从最现实的利益出发,用心用情用力解决基层的困难事、群众的烦心事,增强人民群众的获得感幸福感安全感,激励全党全国各族人民以昂扬姿态奋力开启全面建设社会主义现代化国家新征程。倡导所有的单位组织党员干部深入基层群众、深入生产一线、深入下属单位、深入工作服务对象,广泛听取意见、了解民生需求。切实把好事办实,把实事办好,办到群众心坎上。”原告正是积极响应党中央号召,解决澜沧困难群众的实际困难,为群众减少往返昆明的交通费用和时间,并且为建档立卡户减免鉴定费用,按照需要作亲子鉴定的群众的委托到澜沧实地接受委托和提取司法鉴定所需的材料,为党和国家分忧,为澜沧做贡献,是紧密联系最基础的群众的工作路线、为社会主义经济建设贡献一份自己的力量,该行为不但合理合法而且也为国家政策所鼓励。
      被告做出的被诉具体行政行为与我国现行的司法行政方针和群众路线相冲突,背离了我国现阶段的客观实际情况,更违背了澜沧的实际情况,不仅违法,而且明显不当。按照我国行政法的基本原理,对于行政机关而言“法无明文规定即为禁止”、而对于公民或者市场主体而言“法无明文规定即为自由”,因此被告在法无明文规定的情况下作出损害原告合法权益的行为,属于明显不当的行政行为。
因此,根据《行政诉讼法》第七十条第六项的规定,被告所作出的被诉行政行为应当被撤销。
      七、被告被诉具体行政行为属于无效的行政行为,请求人民法院依法确认被诉具体行政行为无效。
      在本文中,本代理人认为被告所作出的具体行政行为存在五项法定撤销的依据,同时按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《云南省司法鉴定管理条例》的相关规定,被告并没有实施对被诉具体行政行为的主体资格、也没有做出被诉具体行政行为的任何依据的重大而且明显违法的情形,对于没有证据和法律依据的理由,本代理词也在第四、五部分予以阐述。被告所作出的具体行政行为除了没有实施行政行为的主体资格之外,还属于违法减损原告的权利或者增加原告法律义务的行为(要求原告暂停所依法进行的司法鉴定活动的行政行为,如前所述该行政行为没有任何法律依据),同时该项行政行为客观上不能实现的行政行为(如本文所述的即便被告不允许原告在澜沧县妇幼保健医院取样,原告同样也可以依法在其他地方进行取样),而且被告违法对原告进行调查时没有两人以上人员进行、调查人员没有任何证件、调查时便让原告停止司法鉴定活动、没有听取原告申辩等重大明显违法的情形。
      因此,被诉具体行政行为属于法律规定的应当依法确认为无效的情形,请求人民法院根据《行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条 有下列情形之一的,属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’:(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形。依法判决被告所作出的被诉具体行政行为无效。”的规定,对本案被诉具体行政行为作出无效的判决。
      八、对于本案适用法律问题,应该以国家法律、行政法规、地方性法规为依据,如果没有上述更高效力未阶时可以参照规章,而本案中被告提供的相关规范性文件因与法律法规、规章规定的并不适用于本案的情形,法院依法不应该予以采纳。
      根据《行政诉讼法》第六十三条第一款“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”的规定,以《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《云南省司法鉴定管理条例》作为依据、在其他规章(《司法鉴定程序规定》、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》)符合该法律文件及地方性法规的前提下,可以予以参照。对于被告所提出的为支持其行政行为的法律依据的规范性文件,如前所述系无权设立行政处罚和违法增设行政许可的抽象行政行为,依法不应予以采纳。
       综上所述,被告所作出的被诉具体行政行为是以减损权益和增加义务的方式予以原告的行政处罚行为,该行政处罚行为没有任何法律依据,同时被告不具有实施该行政处罚行为的行政主体资格,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第七十六条,请人民法院判决确认无效,同时判决被告给原告造成的损失承担赔偿责任。如果人民法院认为被告所作出的被诉行政行为不属于法律规定的无效的情形,请求人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第70条的相关规定,撤销被告作出的行政行为并判决赔偿给原告造成的损失,以维护原告的合法权益。
         此 致
云南省澜沧拉祜族自治县人民法院
                                  
                                 代理人:云南尚祥律师事务所易德祥律师
                                  2021年9月15日                      
 
     附:《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》(最高人民法院行政审判庭编著,人民法院出版社,2018年4月第一版)第153-154页复印件一份。


       本文作者(案件承办律师):易德祥律师,昆明律师,连续两次通过国家司法考试,中国政法大学在职博士研究生,2015年7月独资创办了云南尚祥律师事务所,系该所主任,被聘为昆明仲裁委员会、昭通仲裁委员会仲裁员。易德祥律师从业15年,办理过上千起刑事、民事、经济纠纷、经济仲裁案件,法律功底深厚,业务能力强,深受当事人的一致好评。有需要法律帮助的朋友,可以以以下方式联系:
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