【出处】《中国法学》2012年第2期

【摘要】专利授权公告不应具有使公众应知的法律效力。专利侵权赔偿适用一般过错推定说对行为人显失公平，专利侵权纠纷中也不存在特殊过错推定说的法定事由。因此，过错推定责任原则不能作为专利侵权赔偿损失的一般归责原则。专利侵权属于一种特殊侵权，在归责上不应适用过错责任原则。我国应基于无过错责任原则的宗旨、专利权的排他权性及专利侵权判定的复杂性，并借鉴国际公约和国外立法例，区分专利侵权产品首次销售前后的不同侵权行为，分别适用无过错责任原则或过错推定责任原则。

【关键词】专利直接侵权；赔偿损失；无过错责任

【写作年份】2012年

【正文】

（四）《知识产权协议》第45条第2款[1]确认了无过错责任原则

我国学者对第45条第2款的看法争议非常大。有观点认为，该款规定的返还所得利润属于返还不当得利的范畴，不宜解释为侵权赔偿责任。该款规定的支付法定赔偿费用，更多地是出于公平责任原则的考量，并不当然是无过错责任原则的适用。[2]郑成思教授认为该款规定的是无过错责任原则。[3]笔者赞同郑教授的观点。[4]从两种观点的论证中可以看出，二者都承认第45条第2款是针对主观无过错情形规定的救济方式，但由于对返还所得利润或支付法定赔偿两种救济方式的定性不同，得出了肯定和否定无过错责任原则的结论。笔者认为：

1.返还所得利润、支付法定赔偿是两种计算赔偿额的方式

第45条第2款虽然是一个选择性条款，缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。缔约方国内法不采取该归责原则，也不能认为违反协议。但是，该条款的表述确实确认了无过错责任原则。由于第45条的标题是“损害赔偿”，所以，该条从整体框架上看，规定的是侵权人的损害赔偿问题。而损害赔偿又以侵权人有无主观过错为标准区分了两种情况，在两个款项中分别作了规定。因此，第2款只是在侵权人无主观过错情况下，因从事了侵权活动（engage in infringing activity），应如何赔偿的问题。所以，第45条不可能出现赔偿之外的不当得利，也不可能出现基于公平原则的补偿。对于返还所得利润、支付法定赔偿的主体，协议用的术语是“侵权人”（infringer）。因此，第2款与第1款一样，都是在确认知识产权侵权已经成立的前提下，侵权人承担赔偿责任的方式。返还所得利润、支付法定赔偿是在侵权人无主观过错情况下，承担赔偿责任的两种计算赔偿额的方式。我国《专利法》第65条已经明确规定了专利侵权赔偿数额的多种计算方式，其中包括侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿。德国专利法第139条（2）规定了三种赔偿损失额的计算方法：权利人损失、侵权人获利、合理许可费。英国专利法第61条规定了两种赔偿损失额的计算方法：权利人损失、侵权人获利。日本专利法第102条规定的赔偿额计算方法有：权利人损失、侵权人获利、合理许可费，第105条规定了法定赔偿。所以，在《知识产权协议》以及上述国家的现行法律中，侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿只是赔偿额计算的不同方式而已。[5]

2.无过错侵权人应承担侵权责任，而不是返还不当得利

不当得利说的论据之一是，“我国有的法院在审判实践中已经按照不当得利处理无过错侵权纠纷。”[6]笔者认为该论据单从语句表述上就有值得推敲之处。按照民法原理，无过错侵权人应承担民事责任，而不是按照不当得利处理。即使承认有不当得利，也是发生了与侵权责任的竞合。两者竞合后，日本允许当事人择一行使请求权（竞合肯定说）；法国的学说和判例强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用（竞合否定说）。[7]我国民事立法尚未对两者竞合问题做出明确规定。权威学者认为，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使。[8]因此，不当得利与侵权责任竞合后，一种处理方式是由行为人承担侵权责任，一种方式是由受害人择一行使请求权。但不管是哪一种方式，都不能允许由法院依职权根据不当得利的案由处理。否则，就剥夺了受害人的选择权。在专利法领域中，不当得利与专利侵权责任发生竞合时，笔者认为我国应采取的最优方案应是法国立法理念，由行为人承担侵权责任，而不是不当得利返还责任。理由如下：

第一，为了保证专利法、侵权责任法的统一适用，减少法律解释的繁琐性，提高诉讼效率，保证执法统一性，应尽量减少竞合后的选择权。据司法统计数据显示，我国法院近年来不当得利案件数量逐年上升，甚至已呈现泛滥化趋势。[9]不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围。以不当得利案由处理纠纷掩盖了真实存在的基础法律事实，否认了原因性法律关系。违反了不当得利制度的固有功能和立法本意。不当得利制度的功能在于填补其他制度所遗留的空白，而不是凌驾于其他民法制度之上。法院不应鼓励当事人脱离基础法律关系而直接以不当得利起诉，否则将造成不当得利的滥诉，对既有的物权、合同、侵权领域造成侵犯，对现有的民法体系造成破坏。[10]法院应在具体的基础法律关系中解决纠纷，而不是动辄以不当得利为由掩盖真实的法律关系，改变法律事实。

第二，侵害专利权是一种违法行为，具有可归责性，行为人应承担侵权责任。侵权责任具有教育和惩戒作用。而不当得利淡化了法律对专利侵权行为的否定评价。不当得利返还请求权的构成要件并不包括“违法”或“过错”，只要行为人“吐出”不当得利即可。由此会使行为人存在侥幸心理：侵权行为被发现了，只需返还不当得利；没有被发现，就可获利。这不利于对专利权的保护。

第三，未经许可实施专利的行为本质上侵犯了法律赋予专利权人的排他权，侵入了本该专利权人独占的市场，而不是行为人没有法律依据获得了不当得利。专利侵权与不当得利的行为在本质上有很大区别。

第四，将侵权人的非法获利作为专利侵权赔偿损失额的一种计算方法具有合理性。专利权保护的是非物质性的技术方案和设计方案，专利权人因其发明创造对社会做出了贡献而换取了由发明创造实施所形成的垄断市场。由于上述特点，使得侵害专利权与侵害物权和人身权的结果有很大不同，前者的损失主要表现为消极损失，即专利权人应该独占市场获得而没有获得的利益；后者的损失则主要表现为积极损失，即现有财产的减少。因此，侵权人非法闯入了本应由专利权人垄断的市场份额，侵权人的非法获利可以推定为专利权人的损失。

综上，返还非法获利的赔偿损失与返还不当得利在实际效果上都具有返还“利益”的功能，但是两者具有本质区别。不能以不当得利代替侵权赔偿损失，并混淆两种制度的界限，造成不当得利的滥用。

3.法定赔偿与公平分担损失无关

在《侵权责任法》出台前，学术论著一般使用“公平责任”的术语，并且，关于公平责任的含义以及它是否是一项独立的归责原则，学者之间争议很大。[11]《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条文表述与《民法通则》第132条相比，将“分担民事责任”修改为“分担损失”。《侵权责任法》出台后，多数论著认为第24条的规定不是一个独立的归责原则，该条文不解决民事责任承担问题，只是在损害发生后无法适用归责原则处理问题时，如何在双方当事人之间公平分担损失的一个规则。该规则自成体系：（1）适用条件：一是须有损害事实；二是双方当事人均无过错。（2）适用范围：法律只是原则性规定了适用情形：受害人和行为人对损害的发生均无过错的情况，而没有具体规定适用的案件类型。学者把具体的适用情形归纳有：《侵权责任法》的第31条（紧急避险）、第32条（监护人责任）、第33条（暂时丧失心智的损害赔偿责任）、第76条（擅自进入高度危险区域的损害赔偿责任）、第87条（抛掷物、坠落物的损害赔偿责任）等。（3）考量因素：主要是被侵权人的损害程度和当事人的经济状况，即侵权人的经济负担能力以及被侵权人对财产损失的承受能力。（4）适用结果：只是适当给受害人以补偿，分担受害人的一部分损失，而不是填补受害人的全部损失。[12]上述规范完全不同于专利侵权的法定赔偿。依据《专利法》第65条第2款的规定：（1）法定赔偿只是计算赔偿额的一种方法，在权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费难以确定的情况下，即可适用，并不问当事人的主观状态。因此，在侵权人过错侵权时也可适用法定赔偿。但是，在行为人有过错时，不能适用公平分担损失规则。（2）法定赔偿额计算时应考量的因素是：专利权的类型、侵权行为的性质和情节等。与公平分担损失时需要考量的因素不同，特别是无需考虑当事人的经济状况。（3）法定赔偿有责任限度，一万元以上一百万元以下。公平分担损失没有最高、最低额限制。（4）法定赔偿适用的结果是要填补专利权人的全部损失，并且是由行为人单方承担责任。而公平分担是由受害人和行为人双方分担受害人的损失。综上，法定赔偿完全不同于公平分担损失，它不适用后者的构成要件。不能把法定赔偿定性为公平分担损失。

三、我国《专利法》现行规定的分析及立法建议

（一）我国《专利法》采用的归责原则

我国《专利法》第60条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，……管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，……可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。”从法条的表述看，在停止侵权、赔偿损失之前，没有任何主观方面的要求。因此，只要未经许可，实施了专利技术，就构成专利侵权；构成专利侵权，就应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。可见，该条对停止侵权、赔偿损失责任的承担都不要求主观要件，采用的是无过错责任原则。《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”使用、许诺销售、销售侵权产品的侵权人可以产品有合法来源，来证明自己主观上不存在过错，因而不承担赔偿责任。综合分析以上专利法条文，可以得出结论：我国现行专利法对侵权人承担停止侵权民事责任的归责原则采用了无过错责任原则；对侵权人承担赔偿损失民事责任的归责原则因侵权行为方式不同而不同：使用、许诺销售等的侵权人采过错推定归责原则；其余的侵权人采无过错归责原则。

（二）对现行法修改的立法建议

在我国现行法律中，《民法通则》及《侵权责任法》关注的重点是传统民法领域的侵权责任问题，没有针对专利侵权赔偿责任归责原则的规定。《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”但是，《专利法》作为直接规范专利侵权赔偿责任的法律，并没有一个系统的明确规定。因此，笔者建议我国《专利法》应针对不同侵权行为，明确规定赔偿损失责任所适用的归责原则。

1.对专利侵权行为进行分类

为避免归责原则问题上的不必要争论，我们必须针对具体的侵权行为类型来研究归责原则。因此，在确定赔偿损失的归责原则之前，应该对专利侵权行为进行分类。结合《专利法》第11条的规定以及侵权行为之间事实上的联系，专利侵权行为在第一个层面上可以分为首次销售的侵权和首次销售后的侵权。[13]前者是指第一次将专利侵权产品投放市场以及之前的行为，具体包括：（1）针对产品的发明或实用新型专利权的侵权行为有：制造、制造加使用、制造加许诺销售、制造加销售。（2）针对方法的发明专利权的侵权行为有：使用专利方法、使用专利方法加使用依专利方法直接获得的产品、使用专利方法加许诺销售依专利方法直接获得的产品、使用专利方法加销售依专利方法直接获得的产品。（3）针对外观设计专利权的侵权行为有：制造、制造加许诺销售、制造加销售。后者是指从违法制造侵权人处获得专利侵权产品后的行为，具体包括：（1）针对产品的发明或实用新型专利权的侵权行为有：使用、许诺销售、销售、进口。（2）针对方法的发明专利权的侵权行为有：使用、许诺销售、销售、进口依专利方法直接获得的产品。（3）针对外观设计专利权的侵权行为有：许诺销售、销售、进口。

2.首次销售的侵权人适用无过错责任原则

第一层面上的侵权行为人实质上是违法利用专利技术方案和设计方案，制造专利产品、使用专利方法的人。依其是否侵入专利权人的独占市场，决定其是否承担赔偿责任。单纯的制造专利产品、制造并许诺销售专利产品、使用专利方法、许诺销售依专利方法直接获得的产品的行为还没有使专利产品进入市场，没有分享专利权人的市场份额，无需承担赔偿责任；制造并使用专利产品、使用专利方法并使用依专利方法直接获得的产品的侵权人应承担赔偿责任。此时，专利产品虽然没有真正进入市场，但实际上与进入市场相同。使用专利产品的人本应在市场上购买专利产品，由此使专利权人获得收益。但在上述情况下，使用人自己制造专利产品替代了购买行为，没有支付专利产品的对价，使专利权人丧失了本应获得的利益，侵权人应填补专利权人的损失；制造并销售专利产品、使用专利方法并销售依专利方法直接获得的产品的侵权人直接侵入了专利权人的市场，因此应承担赔偿责任。上述应承担赔偿责任的侵权人适用无过错责任原则。专利权人获得权利的本质在于独占专利产品的市场，而上述侵权人分享了专利权人的市场利益。因此，只要认定行为人利用了专利技术方案或设计方案，即构成了专利侵权，就应当承担赔偿责任，而不问其主观状态。专利权人在侵权诉讼中无需对侵权人的主观过错承担举证责任，只需证明行为人侵入了专利保护范围，即可请求其承担赔偿责任。侵权人的主观过错程度只对赔偿数额的大小有影响，而不是决定承担赔偿责任的问题。

3.首次销售后的侵权人适用过错推定责任原则

我国《专利法》第70条对使用、许诺销售、销售专利产品的侵权人承担的赔偿责任规定了过错推定原则。该规定具有合理性。在市场上流通的专利产品即可能是专利权人自己生产或经其许可生产投放到市场的合法产品，也有可能是未经许可生产投放到市场的侵权产品。由此，他人出于使用或经销专利产品的目的，在市场上购买专利产品时，就存在着两种可能性：一种是主观有过错地购买了专利侵权产品，一种是主观无过错地购买了专利侵权产品。如果要求后者也承担赔偿责任，将有违公平正义。其结果会导致人们不敢购买专利产品，阻碍了专利产品的正常流通和发明创造的推广应用。

《专利法》第70条的规定具有合理性。但是，该法条没有涵盖进口侵权人。进口侵权人因此只能适用第60条的无过错归责原则。而此种做法对进口侵权人不公平。因为，进口就是在国外购买专利产品后输入到我国。而国外市场中的专利产品既有合法的专利产品，也有侵权的专利产品。与在国内购买存在同样的情况。但在国内购买后销售的，适用的是过错推定原则。与《专利法》第69条第1项的专利权用尽规则不呼应。《专利法》第三次修改对专利权用尽规则进行了完善。现行法律的表述是：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”修改前的表述是：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。”对比两个表述，可以看出，进口行为由原来的经专利权人许可，变为了适用专利权用尽规则，不再需要经过专利权人的许可。根据权威解读，修改后的法律允许平行进口。[14]由此，进口与使用、许诺销售或者销售行为同样都适用专利权用尽规则。基于以上分析，笔者建议，进口行为也应适用第70条的过错推定原则。

结语

专利侵权赔偿损失的归责原则不是一个“意义不大”的问题，而是解决专利侵权人是否承担赔偿责任的前提，是一个基础性问题。因而专利法必须予以明确规定。由于我国现行《专利法》只在第70条规定了善意侵权的归责原则，由此导致学界及实务界长期存在争议。笔者认为，由于种种原因，在侵权责任归责原则的立法技术上，《专利法》比《侵权责任法》要落后许多。《侵权责任法》针对不同的侵权行为，规定了不同的责任形式以及相应的归责原则。《专利法》亦应如此，根据专利侵权行为的特点，进行细致分类。在此基础上，对不同种类的侵权行为规定不同的责任方式及归责原则。

本文作者：张玲，南开大学法学院教授。

【注释】

[1]“在适当场合，即使侵权人不知道，或没有充分理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门责令其返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处。”

[2]吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期；吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期；张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，载《法律适用》2000年第10期。

[3]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第271页。

[4]关于具体论证，参见张玲：《专利法理论与实务研究》，天津人民出版社2002年版，第405－411页。

[5]我国有学者撰文分析了“利润剥夺”请求权的构成要件及其在整个救济权体系中的定位，尤其通过比较其与侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权，论证了“利润剥夺”请求权的特殊性和独立性。主张此种新型请求权不应仅局限于知识产权和侵权责任法第20条规定的“人身权益”，而应当推广适用于侵权责任法所保护的所有民事权益。朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》，载《法商研究》2011年第3期。

[6]前引[2]，张玉敏文。

[7]关于不当得利返还责任与侵权责任竞合的学说有：竞合否定说、竞合肯定说、竞合限制说。前两种学说有国外的立法例支撑；最后一种学说，学者未列明具体国家的立法例。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第102页。

[8] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第680页。

[9]参见钟学彬：《不当得利的泛滥与规制》，载《人民法院报》2010年7月22日第7版。

[10]参见郁临清：《以不当得利为由二次起诉的法院不予支持》，载《人民法院报》2011年8月25日第6版。

[11]参见前引[8]，王利明书，第273页。

[12]参见前引[8]，王利明文；王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第101－103页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第181－187页；杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第135－141页。

[13]两种侵权都应满足的共同条件是：不属于法律规定的例外情形；未经许可，以生产经营目的实施专利。为语言简练期间，文中不再重复上述条件。

[14]参见国家知识产权局条法司编：《专利法第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版，第87页。