出处】《法律科学》2012年第2期

【摘要】被多数学者冠以“帝王条款”之名的诚实信用原则，是多个具有不同性质部门法的基本原则，因而受到众多学者的关注与青睐。但是令人遗憾的是，有关诚实信用原则对法官裁判行为的影响却缺乏学者的关注。本文试图在肯定诚实信用原则对法官裁判行为具有硬性的拘束力这一命题的前提下，填补理论上的空白。与此同时，立足于法官裁判行为的视角，从行为意义上的诚实信用原则与实质意义上的诚实信用原则两个方面揭示其对法官裁判行为的具体要求。

【关键词】诚实信用原则；原则的裁判；裁判的原则；司法真诚

【写作年份】2012年

【正文】

一、诚信原则与法律方法论：背景与理由

诚实信用原则，被多数学者冠以“帝王条款”之名，早期是民法的基本原则之一。随着私法公法化的深入发展，这一原则的影响力逐渐深入其他法律领域，民事程序法当然也是被影响的领域之一。然而，在民事诉讼中是否适用作为私法准则的诚实信用原则曾引发过激烈的争论，例如19世纪20、30年代，在德国民事诉讼法学界就有真实义务是否应当法律化的争论（注：读者要了解对这一争论的详细介绍可以阅读下列文献：[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版；唐力：《论民事诉讼中诚实信用原则之确立》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期；包冰锋，陈今玉：《民事诉讼中确立诚实信用原则理论之嬗变》，载《政法学刊》2009年第5期。）。随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，尤其是福利国或社会国思想的影响，如今诚实信用原则已被多数国家的民事诉讼法明文采用。[1]（P40－41）与诚实信用原则在各类立法以及相应的部门法理论中显赫的地位相比，诚实信用原则在法律方法论中的地位显得黯然失色，当然其在英美法中的境遇要优于大陆法。从历史视角来看，这是让人惊奇的。毕竟，在19世纪末至20世纪初，诚实信用原则在大陆法（特别是德国法）的法律漏洞填补领域发挥过重要的功能。而且，诚实信用原则所具有的这种功能刺激了包括法律方法论学研究者在内整个德国法理学界将关注的焦点置于一般条款的功能与解释的分析上。[2]（P282）在法律方法论研究领域，究竟是什么原因使得诚实信用原则隐入到一般条款的法律适用中，而没能像英美法学者那样将其作为直接的研究重点。从一般理论层面来看，这是缘于两大法系对两场产生时间及其相近、追求目的极其相似的法律运动之不同态度所致，即在大陆法系，自由法学的遗产被误解（注：例如在德国，著名的法学家Karl Larenz将自由法运动视为德国法适用传统发展下的例外，而另一位法学家Bernd Rüthers更基于对自由法运动的负面评价，而断言自由法运动对法官意志自由之主张已然过时。参见黄舒芃：《变迁社会中的法学方法》，元照出版公司2009年版。）。在英美法系，法律现实主义的遗产深入到学者们的精神灵魂（注：例如在美国，法律界一句流行的话语是“现在，我们都是现实主义者”。Gregory S．Alexander，Comparing the Two Legal Realisms—American and Scandinavian，50 AM．J．COMP．L．131，131（2002）．）。从具体层面来看，这是缘于大陆法系重客观诚实信用原则、轻主观诚实信用原则的必然结果。

在本文中，我们试图在法律方法论领域对诚实信用原则做更深入的研究，将研究的视野引向诚实信用原则与法官裁判行为之间关系层面上。之所以选择这种视角，首先是理论上的原因，具体而言体现在两个方面：一是国内法律方法论学者在研究诚实信用原则时对此领域问题的不重视，甚至在某种程度上可以说是忽视。实际上此问题早已经引起两大法系的法律方法论学者的注意，并最终在英美法系获得了系统的讨论与论证。在英美法系20世纪早期，美国著名学者KarlLlewellyn教授就在《一种现实主义法理学》一文中指出两种法律规则（书面上规则与行动中的规则）的差别，从而揭示出法官在判决中援引书面规则的行为所具有的欺骗性。[3]这无疑为诚实信用原则对法官裁判行为的规制提供了理论上的支持。进入20世纪80年代，许多英美法学者直接着手讨论诚实对法官裁判行为的约束问题。二是缘于我们近些年来试图构建的法律方法论宏大图景。该理论图景的构建主要意图在于解决法律方法论中所面临的一系列基础性难题，例如文本论传统（关注法律规则与法律原则的具体适用之方法论）（注：在英文文献中，此传统被称之为法律模式（The Legal Model）。Jeffrey A．Segal and Harold J．Spaeth，The Supreme Court and the Attitudi-nal Model Revisited，Cambridge University Press，2002．）所面对的法律方法论元原则（多种方法之间的位阶）的问题，行为论传统（以实证经验为基础，对法官实际裁判行为作出规范性推论）（注：在英文文献中，此传统被称之为态度与理性选择模式（The Attitudinal and Rational Choice Models）。Jeffrey A．Segal and Harold J．Spaeth，The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited，CambridgeUniversity Press，2002．）所面对的法律方法论规范性证立的问题。我们初步的设想是在吸取文本论传统与行为论传统各自优点的基础上构建一个以法治、司法独立、司法平等、诚实信用等裁判原则为指导的法律方法论体系，并借助此体系以解决前述基础性难题。而诚实信用原则就是该裁判原则体系的一个核心组成部分。

其次，是实践上的原因，具体而言就是着手于解决困惑着众多的理论研究者与司法实践者的一些裁判实践难题。以“司法虚饰”问题——法官在书写判决理由是在撒谎吗？[4]——为例：在法律不确定的情形下，如果法官在书写判决理由时，像某些学者所主张的他是在陈述谎言，可以想象这一现象会给司法权威带来多大的损害，会给法治的实现带来多大的障碍。如果法官不是在陈述谎言，那么我们应该如何解释当法律不确定时，法官是如何获取判决理由的呢？如果法官在正式判决作出之前，内心持有多个裁判理由，而其最终书写判决时只陈述了其中一个理由，法官在此情形下有没有撒谎？这些都是有待于解决的实践难题。

二、法律领域内对适用于法官的诚实信用原则研究的质疑与反思

（一）论争之一：诚实信用原则是否适用于法官的裁判行为

就诚实信用原则是否适用于法官的裁判行为，两大法系的理论学说存在巨大的差异。在英美法系，学者们基本上都赞成诚实信用原则应当适用于法官的裁判行为。因为虽然英美法系的学者就诚实信用原则对法官裁判行为约束力的强度存在分歧，但是他们都毫无疑义地肯定诚实信用应当是一个优秀法官所具有的品质。[5]（P1－21）而在大陆法系，学者们就此问题曾经存在着基本分歧。以日本的理论学说为例，其主要表现为两种对立的学说：第一种学说可以简称为否定说，在具体的理论建构中，其又可以细分为一般排斥说与特别排斥说。持一般排斥说的学者认为基于民事诉讼程序的基本性质，应该拒斥诚实信用原则适用于民事诉讼中。此种学说是日本民事诉讼理论的早期主流学说，现已鲜有学者主张。[6]（P137－138）持特别排斥说学者认为，虽然诚实信用原则可以适用于民事诉讼程序，但是其只能约束当事人之间的诉讼关系，而不能约束当事人与法官间的诉讼关系。即便在当事人与法官的诉讼关系中也存在诚实信用原则适用的问题，但那仅限于当事人的诚实信用的问题，即在诉讼资料收集方面当事人需要承担真实义务，在诉讼程序的进行方面当事人需要承担的诉讼促进义务。[7]该观点在日本民事诉讼理论中现属于少数说，其主要代表学者是日本的竹下守夫教授与中野贞一郎教授。以竹下守夫教授观点为例，其在《诉讼行为与信义原则》一文中基于法院与当事人关系之间的支配性质以及由法官承担伦理性义务的风险两个视角论述了他的主张。他认为，法院与当事人之间的关系是作为权力主体的法院和服从于这种权力的当事人的关系。在这种关系中，要求负有司法任务的法院与当事人之间发生以相互信赖为前提的遵守信义关系显得不自然，在当事人与作为国家机关的法院的关系上，让法院承担具有浓厚伦理色彩的义务时应该特别慎重。[6]第二种学说可以简称为肯定说。持该观点的学者认为诚实信用原则不但可约束当事人之间的诉讼关系，而且能约束当事人与法官间的诉讼关系。在具体的诉讼中，与法院期待当事人遵守信义一样，当事人也能够期待法院遵守信义，这是一种相互关系。因而，无论从何种角度来把握，诉讼受信义原则的支配是没有问题的。[7]该观点的主要代表学者是日本的松浦馨和新堂幸司教授。以松浦馨教授的观点为例，其在《作为当事人行为规制原理的信义原则》一文中基于法院所承担的法定义务的视角论述了他的观点。他指出民事诉讼要追求公平、公正、迅速和经济四大理想，而在这四大理想的实现过程中，显然不能将重担仅置于当事人身上，法院也要承担相应的义务。因而从当事人的视角考察，我们就要考虑到当事人对法院裁判的可接受性与信任问题，这就不可避免的将诚实信用原则的要求引入到了法院与当事人之间的诉讼关系中。

就此问题而言，我们赞成肯定说。针对一般排斥说所提供论证理由之批判，在此我们不欲进行详细的论证，其主要理由是：对于民事诉讼中是否应该承认诚实信用原则的可适用性问题，我国民事诉讼学者已经对大陆法系有关此问题的争议做了详细的介绍并结合中国的实际情况做了自我评价。从既有的文献来看，当下鲜有学者否定诚实信用原则于民事诉讼程序中的可适用性。就本文详细介绍的日本民事诉讼理论而言，谷口安平教授在《民事诉讼中的诚实信用原则》一文中给出了如下结论：在今天，无论是学说或者判例都不再怀疑在民事诉讼中信义原则的可能性了。[6]（P139）针对特别排斥说所提供论证理由之批判，除了前述持赞成肯定说学者提供的理由（主要是法官与当事人之间存在着协同关系之理由），我们还给出以下两个理由：第一个理由是对肯定说所提供的批判性主张的深化。肯定说在法官所负担的实现民事诉讼所追求的四大理想基础上，经由裁判可接受性的媒介，论证了诚实信用原则能够适用于法官与当事人之间的诉讼关系。此种论证有一定的道理，但是恐怕难以打消特别排斥说所忧虑的“法官承担伦理性义务之风险”（注：当然，消除特别排斥说所宣称的“法官承担伦理性义务之风险”的担忧，二战后各国追求个案正义的司法实践，特别值得关注的是大陆法系宪法法院或宪法委员会保障基本权利的宪法审查实践，已经提供了坚硬的事实基础。Kenneth M．Holland，Judicial Activism in Com-parative Perspective，St．Martin’s Pess，1991．）。事实上，肯定论者忽视了一个为其命题辩护的且为众多法学者所熟知的论点，即诚实信用原则与法官所承担的依法裁判义务之间所存在着密切关联。法学界对此种关联的权威论述，当属美国的Steven J．Burton教授。他对此种关联的论述体现在其所著的《诚信信用下的裁判》一书中。在此书中，他从分析性的角度明确提出了著名的裁判诚实信用命题（Good Faith Thesis），他一针见血地指出：“诚实信用命题关注的是法官依法裁判的法律义务。简而言之，法官依法裁判的义务要求法官依据法律所提供的理据实施裁判行为，而不能将裁判行为建立在由司法义务或者法律标准所排斥的理据上。”[8]（P35－36）如果正如Steven J．Burton教授所揭示的，即诚实信用原则的履行要求法官承担依法裁判的实在法义务，那么特别排斥说所忧虑的“法官承担伦理性义务之风险”将自动化解。事实上，借助于Steven J．Bur-ton教授主张的裁判诚实信用命题的论述，我们能够更清晰地理解日本学者新堂幸司教授对肯定论所作出的如下辩护：法院不遵守先例的裁判态度，对于根据先例努力进行诉讼的当事人来说甚至是一种侮辱。[7]第二个理由是赞成否定说，将破坏诉讼共同体的整体关系，使其出现不自然、不协调的状况。依据诉讼原理，我们知道诉讼是由双方当事人与法院这三极共同构成的三角关系。在这种三角关系中，任何一角针对第三角所实施的某种行为，不可避免地会对另一角产生关系。再加上民事诉讼目的的引导和调整性作用（如果民事诉讼目的涉及的公益化程度越高，此种作用力就越强），这就会使得双方当事人之间对立的私人争议，会标上一体化的印记。从作为一体化的诉讼过程来看，诚实信用原则并不仅仅规范当事人之间的诉讼关系，当事人与法院之间的诉讼关系也应当适用诚实信用原则。这正如唐力教授所指出的那样：“自当事人提起诉讼以后所形成的当事人之间、当事人与法院之间的两种法律关系，并不能截然分开，特别是诚实信用原则只在当事人之间认可的话，而同样的行为在当事人与法院之间又不涉及诚实信用的问题，这显然不协调。因而，承担诚实信用义务不仅涉及当事人之间的关系问题，法院也同样有必要考虑诚实信用义务的余地。”[7]

（二）论争之二：诚实信用原则对法官裁判行为约束的性质

从比较法的视角来看，大陆法系对论争之二所涉及问题缺乏关注。依我们的意见这是大陆法系重文本、轻行为，具体到本文论述的主题则是重客观诚实信用原则、轻主观诚实信用原则的必然结果。因而，就本节涉及问题的讨论，我们将注意力集中在英美法系相关文献的考证上。英美法系就诚实信用原则对法官裁判行为约束的性质问题的讨论，萌芽于上个世纪法律现实主义者对法官裁判宣示理论的批判，典型的代表有Bingham，Clark，Cook，Frank，Llewellyn，Oliphant，Moore，Patterson，Radin and Yntema等（注：有关法律现实主义的传记可以参考：Llewellyn，Some Realismabout Realism，44 HARV．L．REV．1222，1257－1259，（1931）．）。当然，中国学者现今最熟悉的莫过于Jerome Frank法官在《初审法院》一书中开篇对流行于美国司法实践中的裁判神话之去神化批判。[9]令人遗憾的是，法律现实主义或者因为落入了回避问题解决的怀疑论深渊（典型代表是Jerome Frank法官），或者因为缓和了对裁判神话的批判而出现了某种程度上的回归（典型代表是Karl Llew-ellyn教授），他们最终未能透过对法官裁判宣示理论的批判，而深入到论争之二所涉及的问题。直到上个世纪70年代末，美国法学界才回归此问题的关注。当然，这次回归再也没有像先前那样，借助于他种媒介旁及本节主题，而是直接以肯定性的态度辩护论争主题。典型的代表是哈佛大学的David L．Shapiro教授。到了上个世纪90年代，本节论述主题的争论达到了高潮，越来越多的学者加入到论争中来，而且更多的是以消极的态度批判早期的肯定论者，其典型代表有Martin Shapiro教授，Scott C．Idleman副教授和Nicholas S．Zeppos副教授。当然，这场争论的结果以新加入者为优。到了本世纪，一批新生代的年轻学者接下了肯定论者的大旗，典型的代表是弗吉尼亚州大学的MicahSchwartzman副教授和颇具才气的Mathilde Cohen博士。他（她）们不但以新的视角和分析工具重述了本节论争主题，而且把本节论争主题带入争论的白热化阶段。

从现有的学术文献来看，英美法系学者之间的争论还没有定论。我们认为此场论争主要表现为以下两种学说：第一种学说可简称为柔性说，在具体的理论建构中，其又可以细分为工具论与本质论。持工具论的学者认为法官在法律裁决中，纯粹地强调诚实的需要会忽视多种制度性考量，而这些制度性考量是法官在履行其承担的审慎（prudential）性司法功能所必须平衡的因素。因此，为僵硬地遵循真诚规范而论辩被认为是天真、愚笨的，甚至是一个危险的乌托邦。与此相反，法官在实施裁判行为时应当承担柔性的司法真诚的义务，因为司法真诚必定因维护如下目标或者价值而牺牲：维持司法机关的制度正当性；获取正义裁判的公共服从；为确保较优的结果，在多人组成的法庭中实施策略行为；促进法律原理的清晰性、融贯性和连续性；避免因公开承认在冲突的道德价值之间做出策略选择而导致的破坏性结果；保护法院的联合决策机制（collegiality）与文明。此种学说的典型代表是Scott C．Idleman副教授，其在《司法真诚的一种审慎理论》一文中详细论述了他的主张。其论证的基本策略是从正面指出支持司法真诚的九种因素——法官问责、权力、裁判品质、权威、正当化的判决理由、听审权、情感净化（catharsis）、进步和道德义务——都不充分（注：以正当化的判决理由这种理论基础为例，他指出此种因素仅要求向诉讼当事人告知法官自认为为真的判决理由，那么在那些涉及到公法问题且与诉讼当事人没有关联的裁判问题中，法官就不再负担真诚义务。Scott C．Idleman，A Prudential Theory of Judicial Candor，73Tex．L．Rev．1994－1995，pp．1357－1358．），从而削弱支持司法真诚的理论基础；从反面指出司法真诚面对着的有限预见性、效率的相对缺乏性和判决的共识性等实践限制（Practical Constraints）（注：以有限预见性限制为例，他指出在对影响法律本质与需要之将来环境缺乏充分信息的情形下，法官履行司法真诚之义务不但会创造恶规则，还会妨碍法官矫正恶规则的能力。更有甚者会带来法律的不确定性。Scott C．Idleman，A Prudential Theory of Judicial Candor，73Tex．L．Rev．1994－1995，pp．1382－1383．）与道德困境、制度正当性和法律专业用语等规范性限制（NormativeConstraints）（注：以道德困境之限制为例，他指出在有可能会对社会带来极具破坏性后果的道德困境存在情形下，法官隐藏此种困境之存在，是能够获得正当化的。Scott C．Idleman，A Prudential Theory of Judicial Candor，73 Tex．L．Rev．1994－1995，pp．1386－1387．）。最终其结合了正反两面的论证，提出了一种审慎的司法真诚理论。持本质论的学者认为：在需要实施司法立法的案件裁判中，三权分立下对裁判宣示功能的预设决定了法官必然借助于司法撒谎以掩盖其对立法权之篡夺。此种学说的典型代表是美国加州大学伯克利分校的Martin Shapiro教授，其在《作为撒谎者的法官》一文中详细论述了他的主张。简单地概括一下，他在该文提供的主要观点是：法官适用法律的驳论——在法官适用法律的过程中，其必然会创造法律，但是在判决书中其却宣称这是在适用法律——必定导致法官撒谎。由此，他主张撒谎是司法活动的本质。[10]（P155－156）第二种学说可以简称为硬性说，在具体的理论建构中，其又可以细分为裁判理由择一说与裁判理由完全说。考虑到与本节所涉及到的主题关联性，这两种学说之间的对立要比硬性说和柔性说之间对立低。在此，我们将暂时忽视两种学说之间的差异，以其共性作为分析重点。持这两种学说观点的学者通常都主张法官在实施裁判行为时，应当承担硬性的司法真诚义务。因为司法真诚不但是法律伦理的典型特征，也是民主法律体系的典型特征。在法律传统上，包含着公开性原则的法治价值就要求某种司法真诚。从功能性视角来看，要获得对法律和司法裁判的信任、发挥法律和判例的指引功能都客观上要求法官在裁判时承担司法忠诚的义务（注：Mathilde Cohen，Sincerity and Reason Giving：When May LegalDecision－Makers Lie，DePaul Law Review，Vol．59，No．4，2010；MicahSchwartzman，Judicial Sincerity，94 Va．L．Rev．987（2008）．）。此种学说的典型代表是美国哈佛大学的David L．Shapiro教授和弗吉尼亚州大学的Micah Schwartzman副教授。以Micah Schwartzman副教授的观点为例，他在《司法真诚》一文中详细论述了他的主张。简单地概括一下，其主要是从义务论的规范性视角论证其主张。他认为那些对司法真诚实施攻击的学说主要是从功利论或者实用主义论展开论述，忽视了司法真诚的规范性力量。在现代的主权国家中就法官的裁决而言，它必然受到政治社会强制力的支撑。考虑到权力实施正当化的要求，法官的裁判就必然需要提供正当的理由（justifications）。由此，他必须保证那些受其支配的主体原则上至少能够理解和接受他的裁决。为了确保裁决需提供正当化理由的要求，法官必须使其法律裁决的法律根据公开。因此，那些无法提供真诚法律证立的法官将违背裁决正当化的条件。在极其异常的案件中，法官虽能够为超越他们权威限制的裁决提供正当化理由，但是这种可能性仅确定了一些非常狭小的例外。在一般的情形下，法官在他们的裁决中仍承担着遵从裁决真诚原则的一般义务。[11]（P991－992）

就此问题而言，我们赞成硬性说。针对本质论所提供论证理由之批判，我们的主要理由是：赞成柔性说的学者一般都从法官应当承担着以解释、适用法律为特性的依法裁判功能来论证其主张。实际上，无论是在大陆法系还是英美法系理论界与实务界，此种观点都受到了猛烈的批判（注：Matthias Klatt，Making the Law Explicit：The Normativity of LegalArgumentation，Hart Publishing，2008，pp．1－14；E．Carolan，The NewSeparation of Powers：A Theory for the Modern State，Oxford UniversityPress，2009，pp．18－45．）。以大陆法系为例，其理论上所存在的利益法学、自由法学、评价法学以及法律诠释学等学说都抛弃了柔性说所依赖的过于简化的依法裁判功能论。他们主张法官除了承担依法裁判的功能外，还承担着发展法律的功能或补充法律的功能。[12]（P7－81）其实践中也存在的许多具有最高权威的判决与理论上的学说相互映衬。例如德国联邦宪法法院在其著名的“Princess Soraya”案件的判决中明确指出：“正义并不等同于成文法律的集合。在某些情形下，法律能够以超越国家所颁布的实在法规范而存在……法官的任务并不是限定于识别并执行立法决定。他（她）可能必须做出价值判断（一种必然拥有意志性要素）；也就是说，在他（她）的判决中，他（她）要阐释和执行内在于宪政秩序中，且没有或没有充分地表达于成文法律之语言中的价值概念……在成文法律存在漏洞的地方，法官的判决需借助于共同体所确认的常识和一般正义的概念来填补存在的漏洞。”[13]（P125）因而，如果我们在理论上已经正当化了法官需要承担法律发展或法律补充的功能，同时在实践中也能够合理地贯彻并正当地施行法律发展或法律补充的功能，那么法官还需要借助于法律适用的虚饰或谎言正当化其判决吗？显然是没有必要的。相反，在需要法官发展法律的情形中，只有其公开心证过程（包括事实与法律心证），真诚地揭示其裁决的理由，才能抑制法官的任意与非法的裁判。而简单化的裁判宣示理论或概念法学，实际上为法官任意裁判提供了伪装的空间。正如自由法学者Ernst Fuchs所揭露，在依法审判的外表下，概念法学所崇尚的法律解释理论其实根本是一种（法官的）恣意支配。籍由将各种不同的生活事实规整到一个形式上统一的解决模式中，概念法学才真正造就了最大的司法恣意。[14]针对工具论所提供论证理由之批判，我们所提供的理由除了前述赞成硬性说学者提供的理由外，还包括以下两个理由：第一个理由是，将诚实信用原则对法官裁判行为约束力工具化之危险是忽视了诚实信用原则所具有的内在价值。法律裁判过程中的真诚性是普遍实践商谈程序的必备要件。这点无论是从Robert Alexy教授所提出的普遍实践商谈规则还是从Aulis Aarnio教授建构的论辩理性规则中都可以获得证实（注：参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证原理——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第366页；Eveline T．Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation，Kluwer Aca-demic Publishers，1999，p．128．）。虽然两位教授所构建的商谈规则体系都具有一定的理想色彩，然而这种理想的商谈规则体系无疑是法官裁决宣称正确性的正当化保证，也为法官不合理的裁判行为提供了批判性的促动力。偏离了这类商谈规则体系的要求，无疑会给法官裁判的正当化带来的瑕疵，从而影响法官裁判的可接受性。即便在那些唯实论者对商谈规则理想性强烈的质疑下，从司法实践的视角出发，法官活动的重要性也要求法官承担行为主观真诚、客观合理的义务，诚如美国的Andrei Marmor教授指出的那样，“法院承担着适用法律和在疑难案件中决定法律是什么的重要任务。因而，为了履行前述任务，法院必须承担受信托式的职责，这种职责是他们在裁判中要以竭尽所能的、诚实信用的方式执行任务。”[15]第二个理由是，赞成柔性说的学者一般都从撒谎或者欺骗能够带来较大的利益这一视角展开论证。然而这种论证路线的困境是其包含了明显的“认知家父主义”（Episte-mic Paternalism），而这种家父主义明显与要求公共机构提供理据的基本目的以及提高公民积极性自由的国家义务相冲突。公共机构被要求提供理据，主要是作为确保他们获得公众信任的方式。考虑到理据是作为能够确保普通公民确证公共官员是否适当地实施了他们的权力，而不是做出任意的决定的重要因素。因而借助于虚假或者人为化的理据而证立的裁决不能够使公民以个体或集体的方式决定是否接受或拒绝法官的裁判。由此，剥夺了任何人接近裁决者做出裁决的真实理据，公众有可能不能有效地批驳法官的裁决。[16]在某种程度上，这也会削弱公众保护自己权利与合理规划未来的能力。

本文作者：杨海，单位为南京师范大学法学院。胡亚球，苏州大学教授。

【注释】

[1][韩]孙汉琦．韩国民事诉讼法导论[M]．陈刚，审译．北京：中国法制出版社，2010．

[2]Marietta Auer.Good Faith：A Semiotic Approach[J]．European Review of Private Law 2：279－301，2002．

[3]Karl Llewellyn.A Realistic Jurisprudence—The Next Step[J]．30 Colum．L．Rev．431，449－50（1930）．

[4]Charles Yablon.Are Judges Liars？A Wittgensteinian Critique of Law’s Empire[M]．in Dennis M．Patterson（ed．），Wittgensteinian and legal Theory，Westview Press，1990．

[5]Jonathan Soeharno，.The Integrity of the Judge：a philosophical inquiry[M]．Ashgate Publishing Limited，2009．

[6][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，等译．北京：中国政法大学出版社，2002．

[7]唐力．论民事诉讼中诚实信用原则之确立[J]．首都师范大学学报（社科版）．2006，（6）：30－36．

[8]Steven J．Burton.Judging in Good Faith[M]．Cambridge University Press，1992．

[9][美]杰罗姆·弗兰克．初审法院[M]．赵承寿，译．北京：中国政法大学出版社，2007．

[10]Martin Shapiro.Judges as Liars[J]．Harvard Journal of Law and Public Policy 17（1992）．

[11]Micah Schwartzman.Judicial Sincerity[J]．94 Va．L．Rev．987（2008）．

[12]黄舒芃．变迁社会中的法学方法[M]．台北：元照出版公司，2009．

[13]BVerfGE 34，269（Soraya）at 287．Cf DP Kommers[J]．The Constitutional Jurisprudenceof the Federal Republic of Germany 2ndedn，Durham NC，1997．

[14]Ernst Fuchs.Die Gemeinsch？dlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz[Z]．Kalsruhe，1909．（130）．

[15]Andrei Marmor.Theories of Statutory Interpretation：the Immorality of Textualism[J]．38 Loy．L．A．L．Rev，December，2005．

[16]Mathilde Cohen.Sincerity and Reason Giving：When May Legal Decision－Makers Lie[J]．