【内容提要】公安、司法机关对“醉驾是否一律入罪”存在较大的分歧。最高人民法院张军副院长提出的“醉驾不必一律入罪”论，从实体上消除了刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素，更加符合刑法正义的要求，具有合理性。从刑法教义学的角度看，我国刑法规定的危险驾驶罪既属于抽象危险犯，也属于“司法上的情节犯”。醉驾可以当然解释为“饮酒后驾驶”。对于不入罪的醉驾，除适用2011年修正的《中华人民共和国道路交通安全法》中规定的“吊销机动车驾驶证”的处罚外，还同时适用该法关于“饮酒后驾驶”机动车的处拘留、罚款的规定。最高人民法院有权根据1997年《中华人民共和国刑法》总则第13条但书的规定，对醉驾作出“情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪”的司法解释。

【关键词】醉驾 抽象危险犯 司法上的情节犯 刑法教义学

一、问题的提出

2011年5月10日，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，各地人民法院应当慎重稳妥地追究醉驾的刑事责任，不能仅从字面来理解《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]的规定，即不能认为只要达到醉酒标准驾驶机动车就一律构成刑事犯罪，而要与修正后的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）相衔接，情节轻微的可以不入罪。“醉驾不必一律入罪”⑴论一提出，立即引发公众的广泛质疑，有网友甚至戏称最高人民法院为“醉高院”。⑵在随后进行的针对“醉酒不必一律入罪”论的大讨论中，公安部发言人指出：“公安机关对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”。⑶最高人民检察院有关负责人在接受媒体采访时也表示：“醉驾案件只要事实清楚、证据充分，检察院一律起诉”。⑷至此，公、检、法三机关对醉驾的态度已基本明确：公安部、最高人民检察院持“醉驾一律入罪”的立场，而最高人民法院持“醉驾不必一律入罪”的立场。

其实，对于究竟应当如何看待醉驾入罪问题，学术界也存在认识上的分歧。有人认为公安部、最高人民检察院所谓“醉驾一律刑事立案”、“醉驾一律起诉”的表态与最高人民法院所谓“醉驾不必一律入罪”的表态并不矛盾，因为刑事立案、起诉不等于必判有罪，“一律刑事立案”、“一律起诉”与“一律入罪”并非等同概念，二者并不矛盾，而是各司其职。⑸也有人认为，检察机关作为法律监督机关，无疑要首先确立“醉驾一律入罪”的理念。⑹还有人认为：“80mg／100ml的醉驾标准本身已是客观标准，已经把饮酒仅达50mg、60mg／100ml等情节显著轻微的情形排除在外了……醉驾即犯罪”。⑺当然，也有很多刑法学者从不同的层面来论证“醉驾不必一律入罪”论的成立。例如，高铭暄、赵秉志、陈泽宪、龙宗智等教授均认为，在现实生活中，醉驾的情况非常复杂，对于醉驾具体的危险性，需要交由司法人员进行判定。如果驾驶者的酒精含量超标就认为其是犯罪，那么未免太简单化。“醉驾不必一律入罪”论不仅在法理上没有问题，而且对正确适用醉驾条款具有很好的提示作用。主张“醉驾不必一律入罪”并不是否定“醉驾入罪”，也不是重新解释相关法律条款，而是根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）总则第13条但书——“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——的规定，对一部分不必动用刑事处罚的醉驾代之以行政处罚，这体现了刑法总则与刑法分则之间的关系以及刑法与《道路交通安全法》等其他法律的关系。⑻

由上可见，无论是实务界还是学术界，对“醉驾不必一律入罪”论的确存在争议。也正因如此，很有必要讨论一下“醉驾不必一律入罪”论能否成立。

二、“醉驾不必一律入罪”论的合理性分析

晚近以来，由于发生多起严重的醉驾导致多人伤亡的悲剧，因此民众强烈要求将醉驾入罪，以达到预防、遏制醉驾以保护公民生命、财产安全的效果。但是，刑事立法应当是一种讲究科学性、合理性的活动，盲目的受民众情绪影响的所谓“民生立法”即使动机良好，也可能是“好心办坏事”。实际上，醉驾入罪的效果是否真像人们预想中的那么好还有待观察，而将未造成严重事故的醉驾入罪的合理性也值得我们认真反思。

首先，仅靠将醉驾入罪并不能产生比采用行政处罚措施预防、遏制醉驾更好的效果。公安部的统计数据显示，2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后的半个月内，全国共查处醉驾案件2038起，较2010年同期下降35％，全国因醉驾引发交通事故导致的死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8％和11.1％。⑼这一期间绝大多数地方报道的酒驾事故率下降幅度基本在30％—40％的区间波动。这与醉驾没有入罪之前，全国开始采取严查酒驾专项治理行动导致的酒驾事故率下降的幅度大体持平。当然，也有个别地方是例外，如北京市查处酒驾的力度可能是最严厉的，这一期间酒驾较2010年同期下降了82.2％。⑽不过，在将醉驾入罪之前（2010年），也有个别地方（如湖北省襄阳市）采取严查酒驾等措施来预防交通事故，这一年该市因酒驾引发的交通事故为3起，死亡1人，受伤3人，与2009年同比分别下降62.5％、83.33％、66.67％。⑾上述数据表明，酒驾大幅减少并不能完全归功于将醉驾入罪，而应当归功于查处酒驾的行政执法力度。

其次，将醉驾入罪后的行政、司法成本成倍增加，选择性执法成为必然趋势，从长远看其效果反而有可能不利于预防、遏制醉驾。据笔者估算，如果以公安机关原来处理一起酒驾案的时间、人力、物力资源成本为基数进行核算，那么将醉驾入罪后投入的治理成本将增加10倍左右。⑿虽然我国可以在10天或半个月内集中主要的行政、司法资源来查处酒驾，但不可能像某些地方的公安、司法机关宣称的那样始终投入如此高昂的行政、司法资源保持对酒驾的“零容忍、高压线”执法、司法力度。大部分行政、司法资源必然会被重新分配到其他的重案、要案中去。事实上，《刑法修正案（八）》生效一个月后，随着对醉驾关注度的降低和执法力度的减弱，醉驾已经开始呈现出报复性反弹趋势。⒀从外国看，美国等西方发达国家的司法资源比我国丰富得多，⒁其将醉驾入罪或许有一定的道理，尤其是对于醉驾这种轻罪或者违警罪，他们有比较完善的庭审前的认罪协商机制、刑事和解制度或者简易审判程序来减少司法资源的程序性投入和实体投入，⒂在保证对醉驾的高查处率以及较好的遏制效果的同时，能够将宝贵的司法资源分配到其他重案、要案中去。其实，意大利刑法学家贝卡里亚早就指出：“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。⒃就醉驾而言，对其最强有力的约束力不是刑罚力度，而是惩罚的必定性。在行政、司法资源不变的前提下，低成本的行政处罚显然要比高成本的刑事处罚的必定性程度大得多。因此，考虑行政、司法资源的经济性因素，从长远看，将醉驾入罪反而不如用行政处罚的方法来规制这一行为的实际效果好。

最后，“醉驾不必一律入罪”论与刑法的谦抑性相符合。一般而言，刑法的谦抑性是指依据一定的原则控制处罚范围和惩罚程度，力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。⒄美国学者帕克在《刑事制裁的界限》一书中基于刑法谦抑主义的立场明确提出了科处刑罚所需要的条件：“（1）该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的，不能被社会的任何重要部分所认可；（2）对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的；（3）抑制它不会禁止社会所希望的行为；（4）能够通过公平的、无差别的执行对它进行处理；（5）通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或量的加重负担；（6）不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法”。⒅由于我国醉驾的基数比较大，且行政、司法资源有限，如果公安、司法机关真的一直保持“零容忍、高压线”的常态执法和司法，那么公安、司法机关必将不堪重负，因此选择性执法将成为必然的结果。其实，我国遏制酒驾的行政处罚手段并没有用尽或者失效，可以说醉驾泛滥与公安机关交通执法部门执法不力有很大的关系。正如有的学者所言，如果对行为人醉驾处以高额罚款并终身禁驾，而执法人员绝不宽纵，那么醉驾的人就会少很多。希望通过将醉驾入罪，以重刑来遏制醉驾实属缘木求鱼。⒆

当然，在《刑法修正案（八）》已经将醉驾入罪的前提下，我们也不必抱着嘲笑法律的态度对该立法的不合理性作过度的批判。正如张明楷教授所言，与其抱怨立法出了问题，批判法律没有体现正义，不如合理地运用解释方法得出正义的解释结论。⒇“实际上，刑法规范在成文表述中涵摄了正义公平等价值因素，因此在刑法的解释过程中不能过于僵化固守，仅仅停留于简单的概念分析，而是要积极追求刑法所蕴含的法律价值，否则抛开了刑法的价值，刑法解释将黯然失色，流于空洞。”(21)从这种意义上讲，最高人民法院张军副院长提出的“醉驾不必一律入罪”论有利于消除刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素，更加符合刑法正义的要求，具有合理性。

三、“醉驾不必一律入罪”论面临的两个理论问题探究

从已有的赞同“醉驾不必一律入罪”论的论著看，其至少还存在以下两大理论问题需要解决。

1．抽象危险犯的理论根据不足以支持“醉驾不必一律入罪”论的成立

危险驾驶罪是抽象危险犯已为刑法学界所公认。根据危险犯的基本理论，危险犯以表现形式为标准可以分为具体危险犯和抽象危险犯两类。二者的主要区别在于：从立法的意义上讲，具体危险犯是以“现实化的危险状态”作为犯罪成立或者既遂的根据。由于有危险行为并不等于必然有具体的危险状态出现，因此立法者在立法时对具体的危险犯通常会特别写明“足以导致XX危险”。而抽象危险犯是立法者假定只要类型化的危险行为一出现，作为犯罪成立或者既遂根据的抽象危险状态就产生的犯罪形态。(22)日本学者大谷实曾指出：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”(23)德国学者罗克辛也指出：“抽象危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”(24)从司法的意义上讲，具体危险犯需要司法者根据个案的具体情况判断危险行为是否具备现实化的危险状态。抽象危险犯意味着只要有危险行为就具备抽象危险，无需司法者对抽象危险作个案性的具体判断，只有在非常特殊的情况下，辩护方才可以举证证明行为人在形式上实施了危险行为但不具有任何意义的危险性。在证据充足的情况下，法官也可以采纳辩护方提出的证明无罪的辩护意见。因此，从危险犯的理论来看，如果危险驾驶罪是抽象危险犯，那么就意味着在立法层面只要醉驾就一律构成犯罪，而在司法层面司法者无需对危险驾驶的危险作个案性的具体判断。

当前，很多赞同“醉驾不必一律入罪”论的学者，一方面肯定醉驾是抽象危险犯，另一方面又认为司法者对醉驾的危险性要根据个案的具体情节作具体判断，这其实是用具体危险犯的构成特征取代抽象危险犯的构成特征，无疑陷入了自相矛盾的境地。例如，有学者认为，在没有车辆和行人的荒野道路上醉驾不具备任何意义上的公共危险性，(25)或刚刚点火就主动停驶，刚开出10米就被查获，或者为了送有生命危险的孕妇、病人去医院而不得不醉驾等，不具备现实的公共危险，因此不构成危险驾驶罪。(26)但是，笔者认为，上述例子根本无法证明醉驾不具备抽象的公共危险性。其理由如下：首先，所谓“在没有车辆和行人的荒野道路上醉驾”的例子并不能证明醉驾没有任何危险性。在我国交通压力巨大的情况下，没有车辆和行人的公路几乎不存在。即使偶然存在这种情况，那么由谁来判断、证明该情况也成问题。另外，既然说道路上无车无人，那么醉驾者又是如何被发现、被抓的也就成了问题。报警者、执法者也是人，这恰恰说明该路上有人。上述观点的另一大失误是把醉驾威胁的对象仅仅想象为公路上的其他行人和车辆。虽然在通常情况下醉驾威胁的对象的确是公路上的行人和车辆，但其忽略了醉驾的被害人还应该包括醉驾时该机动车所载的其他人以及公路附近的居民及其财产。其次，刚点火就主动停驶的醉驾也是学者们想象出来的稀罕之事，因为笔者至今没有看到这种醉驾被交警处以行政处罚的案例。即使存在这样的案例，在现实生活中也难以进入法律程序并给予行政处罚，更不可能以危险驾驶罪论处。“法律不理会稀罕之事”。(27)学者们以想象中的根本无法进入法律程序的“稀罕之事”来证明“醉驾不必一律入罪”论的成立，显然实际意义不大。再次，刚开出10米就被查获更不能证明该醉驾不具备抽象公共危险。换言之，及时被查获不能成为醉驾不具备抽象公共危险的理由，而只是一种堵截抽象危险转化为现实危险或者实害的事由。事实上，在日常生活中醉驾者只要将车子启动，哪怕只开一两米，也完全有可能发生严重交通事故。例如，广州市等城市已经出现了多起醉酒者因在小区、停车场倒车、停车而被以危险驾驶罪起诉的案例。(28)另外，我国山区的公路状况非常复杂，有的道路下边就是万丈深渊或者河流，在醉酒状态下不当操作机动车，哪怕移动一米半米，也有可能造成严重的交通事故。最后，为了送有生命危险的孕妇、病人去医院而不得不醉驾的情形根本就不是醉驾是否要一律入罪的问题，而是一个排除违法性事由（紧急避险）的认定问题。以此为根据来论证“醉驾不必一律入罪”论的成立显然是偷换了概念，缺乏说服力。总之，笔者认为，只要在公路上醉驾就具备抽象危险性。一般而言，很难类型化地提出某些情节显著轻微而不具备抽象公共危险性的醉驾例证。

2．刑法如何与行政法相衔接

《刑法修正案（八）》最初的草案曾规定醉驾必须达到“情节恶劣”才成立危险驾驶罪。但是，有人提出这样规定处罚面太窄、与民众严惩醉驾的要求不符，于是草案第二、三审保留了追逐竞驶须“情节恶劣”才成立犯罪的限制条件，而删去了醉驾必须“情节恶劣”才成立犯罪的限制条件。全国人民代表大会法律委员会曾在给全国人民代表大会常务委员会的报告中作过解释：对醉驾规定得严苛一些并无不当，如果规定醉驾必须情节恶劣才构成犯罪，那么民众会觉得法律越改越松。为了与《刑法修正案（八）》相衔接，2011年4月22全国人民代表大会常务委员会通过的《道路交通安全法》修正案对该法第91条的规定作了修正。其主要变化有如下几点：（1）加大了对酒后驾驶的行政处罚力度。（2）删除了“醉酒后驾驶机动车的，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。醉酒后驾驶营运机动车的，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款”的行政处罚的规定。（3）增加了“醉酒驾驶机动车的……依法追究刑事责任”的规定。如果从字面上解读《道路交通安全法》修正案，那么的确意味着凡是醉驾的一律构成犯罪，公安机关对醉驾除了可以采取“吊销机动车驾驶证”的行政处罚外，不得采取罚款、拘留的行政处罚。这里的问题是，如果“醉驾不必一律入罪”论可以成立，那么对不追究刑责的醉驾将无法追究其他的行政责任。这样，持“醉驾不必一律入罪”论者所提出的“刑法与行政法相衔接”的观点就站不住脚。这也是持“醉驾不必一律入罪”论者必须解决的一个重大难题。遗憾的是但到目前为止，笔者尚未看到论者对该问题作出正面的回答。

四、“醉驾不必一律入罪”论的理论证成

首先，在肯定醉驾是抽象危险犯的前提下，“醉驾不必一律入罪”论仍然可以成立。

危险犯是从西方国家刑法学中移植过来的一个概念。或许是受西方国家刑法学的影响，我国刑法学界在探讨危险犯时大多关注一些基本的理论问题，如抽象危险犯与具体危险的区别、抽象危险犯与行为犯的关系、具体危险犯与结果犯的关系等，很少有人关注抽象危险犯、具体危险犯与我国刑法中独特的“情节犯”的关系。从刑法教义学(29)的角度看，“醉驾不必一律入罪”论能否成立主要取决于危险犯能否同时又是情节犯的刑法理论问题的解决。笔者认为，由于危险犯与情节犯并非根据同一标准而对某种犯罪所作的分类，因此，危险犯与情节犯并不是非此即彼的排斥关系。虽然在我国刑法中危险驾驶罪属于抽象危险犯，但这并不意味着危险驾驶罪不能同时属于情节犯，事实上二者完全可以同时并存。换言之，立法上对醉驾具备抽象危险性的类型化判断与司法上对醉驾“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的具体情节判断并不矛盾。“情节显著轻微危害不大”的司法判断并不否认醉驾所具备的抽象危险性的客观存在，而是在承认该抽象危险性的前提下从情节上限制处罚的范围，缩小危险驾驶罪的犯罪圈。而当前赞同“醉驾不必一律入罪”论的刑法学者虽然也注意到1997年《刑法》总则第13条但书的规定对所有犯罪的认定都具有指导意义，但“情节显著轻微，危害不大”的醉驾按照危险犯的理论解释为不具有现实的危险或者不具有任何危险实属张冠李戴。

在此我们还需要弄清醉驾情节犯的具体类型。因为不同类型的情节犯与刑法其他条文的逻辑关系可能会有所不同。关于什么是我国刑法中的情节犯，目前我国刑法学界主要存在以下三种观点：持第一种观点的学者认为，情节犯是指在我国刑法分则中直接以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备条件的犯罪。如果刑法分则没有特别注明这一要件，那么此种犯罪就不是情节犯。(30)持第二种观点的学者认为，刑法分则中规定有表明量的构成要件要素的犯罪都是情节犯。因此，情节犯还应当包括刑法分则明文规定了“数额较大”、“导致严重的后果”等犯罪成立要素的犯罪。(31)持第三种观点的学者认为，情节犯指对犯罪成立有情节要求的犯罪类型。情节犯可以分为“刑法分则规定的情节犯”与“刑法总则规定的情节犯”。前者指我国刑法分则在部分罪名或者部分罪状中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”的情节犯；后者指刑法分则没有明文规定成立犯罪的情节要件，而是直接适用1997年《刑法》总则第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定的情节犯。(32)持第三种观点的学者还认为，酒驾由“饮酒”（行为）、“醉酒”（状态）和“驾驶”（行为）三个因素构成。由于“醉酒”是具体情节的规定，因此，醉驾作为情节犯的根据并不是1997年《刑法》总则第13条但书的规定。因为无论是刑法分则规定的“情节严重”或者“情节恶劣”，还是1997年《刑法》总则第13条规定的“情节显著轻微”，其明文表述的“情节”都是概括性的。除这些概括性情节外，刑法分则还规定了诸如“暴力”、“数额”、“死亡”等具体的定罪情节。这类犯罪既是刑法分则情节犯，又是具体情节犯。醉驾不是刑法总则或刑法分则规定的概括情节犯，而是刑法分则规定的具体情节犯。这就决定了对危险驾驶罪不能适用1997年《刑法》总则第13条但书的概括规定，而只能采用“醉驾一律入罪”的观点。得出这一结论的理由是：1997年《刑法》总则第13条是在刑法分则没有特别情节规定基础上的“兜底性”条文，它意味着只有在刑法分则没有特别情节规定的那些罪名条款中，才能适用1997年《刑法》总则第13条的规定。这是特别法与一般法的关系。(33)

比较上述观点不难看出，持第一种观点的学者将情节犯的范围限定于刑法分则明文规定了“情节严重”、“情节恶劣”的情形，过于狭窄。持第二种观点的学者注意到刑法分则明文规定了“数额较大”、“导致严重的后果”等比较具体的成立条件的犯罪情形，具有合理性，但其忽视了1997年《刑法》总则第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定对刑法分则的指导意义，不当排除了刑法分则中没有量的明文规定也可能属于情节犯的情形。笔者原则上同意上述持第三种观点的学者对情节犯的界定思路，但认为其观点也存在商榷之余地：（1）对情节犯的界定和分类比较混乱。例如，如果按照持第三种观点的学者对“刑法分则情节犯”仅指刑法分则在罪名或者罪状中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”等概括性情节规定的犯罪的定义，那么缺乏“情节严重”或者“情节恶劣”等概括性情节规定的醉驾就不是“刑法分则情节犯”。但是，持该观点的学者却认为具有“醉酒”量的要素规定的醉驾是“刑法分则情节犯”——具体情节犯。这显然存在逻辑上的矛盾。（2）即使将醉驾中的“醉酒”解释为刑法分则对犯罪情节的明文规定，属于“刑法分则规定的具体情节犯”，也不能认为对“刑法分则规定的具体情节犯”就完全排除适用1997年《刑法》总则第13条但书的概括规定。笔者认为，虽然“刑法分则规定的概括情节犯”与“刑法总则规定的情节犯”是排除关系，在罪状中规定了“情节恶劣”、“情节严重”就不能再适用1997年《刑法》总则第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，但“刑法总则规定的情节犯”与“刑法分则规定的具体情节犯”并不是排除关系。1997年《刑法》总则第13条但书规定的概括性情节，在司法适用或者司法解释中既对刑法分则中没有规定任何情节的犯罪具有指导意义，也对刑法分则中只规定了某种具体情节的犯罪具有指导意义。为行文方便，笔者在下文中将其统称为“司法上的情节犯”。“司法上的情节犯”既包括刑法总则规定的情节犯，也包括刑法分则规定的具体情节犯，但不包括刑法分则规定的概括情节犯。关于第一种意义的“司法上的情节犯”在以往的司法解释中有很多例证，如破坏广播电视设施、公用电信设施罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法吸收公众存款罪，非法出售增值税专用发票罪，非法拘禁罪，组织播放淫秽音像制品罪，行贿罪，等等。这些犯罪有的属于抽象危险犯，有的属于具体危险犯，有的属于行为犯，在立法上都没有“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等任何情节的规定，但相关司法解释为了限制处罚范围，根据1997年《刑法》总则第13条但书的规定，作出了各种入罪情节的解释。至于第二种意义的“司法上的情节犯”的适例则是2007年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。该司法解释第6条规定：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。”显然，“盗窃财物，数额较大”属于“刑法分则规定的具体情节犯”，但仍然适用1997年《刑法》总则第13条但书的规定。

由此可见，无论是将醉驾解释为没有任何情节规定的抽象危险犯，还是将其解释为有具体情节规定的抽象危险犯，从刑法教义学的角度看，均可以运用情节犯的基本理论并结合1997年《刑法》总则第13条但书的规定限制其处罚范围，从而实现正义的最大化。

其次，从语义和逻辑关系看，危险驾驶罪中的“追逐竞驶”有“情节恶劣”的限制规定，“醉酒后驾驶”没有“情节恶劣”或“情节严重”的限制性规定，但这并不意味着醉驾入罪没有情节的限制。因为“情节恶劣”、“情节严重”下面还有“情节轻微”、“情节较轻”以及“情节显著轻微”。从立法技术或者语言习惯上讲，“情节轻微”、“情节较轻”一般是出罪性的用语，除故意杀人等少数几个重罪外，立法者很少从正面将“情节一般”、“情节轻微”、“情节较轻”规定为轻罪的入罪情节。如果采用类似于贪污罪中“情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的出罪情节的立法方式，那么这样的立法表述又显得过于繁琐。因此，立法者省略了对醉驾入罪或者出罪时的情节规定，而是将其留待司法者在适用刑法的过程中根据具体案情作自由裁量。

最后，只要对《道路交通安全法》采用合理的解释方法，那么在醉驾的处理上就完全可以实现刑法与行政法的无缝衔接。一般而言，虽然对刑法的解释受罪刑法定原则或者严格解释原则的制约，但也允许根据“入罪时采用举轻以明重，出罪时举重以明轻”的当然解释方法进行解释。例如，1997年《刑法》原第201条规定，因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。虽然从字面意义上讲“两”不是“三”、“四”，但显然因偷税而被给予三次以上行政处罚又偷税的当然也构成偷税罪。在行政法领域采用当然解释方法更加没有问题。虽然从字面意义卜讲，《道路交通安全法》修正案区分了“饮酒后驾驶”与“醉酒驾驶”，但80mg／100ml的醉驾标准当然包含了80mg／100ml以下的酒后驾驶的标准，即醉驾可以当然解释为“饮酒后驾驶”。因此，对不入罪的那一部分醉驾，除了适用《道路交通安全法》修正案中“醉酒驾驶，吊销机动车驾驶证”的规定之外，还应当同时适用“饮酒后驾驶”的处拘留、罚款的规定。

综上所述，笔者认为“醉驾不必一律入罪”论既具有实体上的合理性，也有刑法教义学上的理论根据。另外，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定，最高人民法院完全有权对危险驾驶罪的具体适用问题作出司法解释。这种符合正义原则且有利于被告人的实质解释与罪刑法定原则保障人权、限制国家权力的内在精神相一致，是刑事法治精神的体现。至于究竟哪些醉驾属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的技术性问题也是可以解决的。最高人民法院在总结司法经验的前提下，完全可以提出明确、具体的司法标准。总之，只要醉驾入罪的限制解释标准明确、具体并且对所有的人均平等适用，那么就不会出现民众担心的醉驾不入罪的口子一开“势必造成选择性执法，甚至产生腐败”的严重后果。(34)

注释

⑴很多人习惯使用“醉驾不必一律入刑”的表述，但“刑”既可指刑罚，也可指刑法，容易发生混淆。为了避免混淆“入罪”与定罪但免除刑罚的“入刑”，笔者在本文中采用“入罪”一词。

⑵参见赵蕾：《醉驾入罪起争议，最高人民法院的菩萨心肠》，《南方周末》2011年5月19日。

⑶⑷转引自谢莉葳：《“醉驾入刑”尺度宽严引热议》，《中国消费者报》2011年5月27日。

⑸参见李曙明：《如何看待“警方对醉驾一律刑事立案”》，《检察日报》2011年5月19日。

⑹参见李乐平：《醉驾入刑，执法莫犯迷糊》，《检察日报》2011年6月14日。

⑺李克诚：《“醉驾未必入刑”引争议，网友直指为避罪开口子》，《东方早报》2011年5月12日。

⑻参见王秋实、刘薇：《“醉驾非一律入刑”待司法解释》，《京华时报》2011年5月12日。

⑼参见陈冰：《醉驾入刑：从立法争议到执法争论》，《新民周刊》2011年第21期。

⑽参见邹伟、王骏勇：《醉驾入刑，半月北京查处酒驾较2010年同期降8成》，《北京日报》2011年5月18日。

⑾参见王常青等：《市区严查酒驾一年 因酒事故下降62.5％》，《襄樊晚报》2010年8月17日。

⑿估算依据：（1）公安机关因为要参与刑事诉讼，其投入的人力、时间等成本约增加3倍。（2）额外投入的人民检察院、人民法院资源分别增加约3倍。（3）刑罚执行机关的成本至少增加1倍以上。

⒀参见龙敏飞：《关注醉驾还剩几分热情？》，《生活新报》2011年6月22日。

⒁以警察与人口的比例为例，中国为1.3‰，远远低于欧美国家及亚洲其他国家3．35‰的平均水平。具体而言，警察与人口的比例，如美国为3.25‰，法国为3．98‰，意大利为6.55‰，俄罗斯为8.46‰。在我国，警察还常常被要求参加地方政府安排的很多非警务活动。参见贾昌志：《警察职业倦怠成因解构及对策》，《北京人民警察学院学报》2010年第4期。

⒂对于危险驾驶罪，西方国家的刑法虽然规定了一定期限的有期徒刑，但同时也规定了“选处罚金”。除特别严重的醉驾外，法官对绝大多数醉驾均判处罚金。我国刑法规定对危险驾驶罪处期限很短的拘役同时并处罚金，法官没有选处罚金的余地，这种刑罚配置极不合理。

⒃[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。

⒄参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第76页。

⒅Herbert L．Packer，The Limits of the Criminal Sanction．Stanford University Press，1968，p．296．

⒆参见时延安：《遏制严重违章驾车事件，最终依靠综合治理》，《中国社会科学报》2009年8月18日。

⒇参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。

(21)付玉明：《诠释学视野下的刑法解释学》，《法律科学》2011年第3期。

(22)我国刑法学界对于危险状态的出现到底是危险犯成立的标志还是既遂的标志争议较大，笔者在本文中暂时采用“犯罪成立标志说”。

(23)[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第95页。

(24)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。

(25)参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日。

(26)参见赵秉志主编：《醉驾入刑专家谈》，法律出版社2011年版，第126—133页。

(27)张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第105页。

(28)参见董柳：《停车场醉驾也算危险驾驶》，《羊城晚报》2011年11月29日。

(29)刑法教义学作为法律与司法实践之桥梁，其核心内容是以现行刑法的规定为前提和界限对刑法规范进行解释和体系化。虽然刑法教义学不质疑制定法本身的权威性，但将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化本身就具有体系内的反思、批判性功能，有利于人民法院正确地适用刑法，从而实现法安全和法公正目标。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期；周长军、马勇：《刑法教义学与犯罪论体系的分野》，《政法论丛》2009年第3期。

(30)参见叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第2期。

(31)参见刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002年第5期。

(32)(33)参见夏勇：《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》，《中国刑事法杂志》2011年第9期。

(34)参见刘羡：《各地“醉驾”试法者不绝，是否一律“入刑”引争议》，《法制与经济》2011年第6期。

本文作者：周详 中南财经政法大学刑事司法学院副教授、法学博士

【文章来源】《四川政法管理干部学院学报》2012年第1期