中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃兴业房地产有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区兰林路34号501室。

法定代表人：李树智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃方域西涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏京京，甘肃方域西涛律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰州市国土资源局。住所地：甘肃省兰州市城关区通渭路127号。

法定代表人：乔建新，该局局长。

再审申请人甘肃兴业房地产有限公司（以下简称兴业公司）因与被申请人兰州市国土资源局（以下简称兰州国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终794号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

兴业公司申请再审称：一、兴业公司与兰州国土局签订的《协议书》约定的违约金过高，在兰州国土局没有举证证明因兴业公司未及时支付土地出让金造成其实际损失的情况下，兰州国土局的损失仅为银行利息的损失。《协议书》约定的每日千分之一的违约金标准，大大超过了同期贷款利息，二审判决未基于违约金的补偿性质判令兴业公司按照人民银行同期同类贷款利率承担违约金，违反了法律规定。二、兰州国土局主张双方关于违约金的约定标准符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的规定》中关于违约金计算方式的规定，但该规定系从行政管理角度规范国有土地出让收入的缴纳的行政规章，不应直接作为平等民事主体之间的法律关系中违约金的计算依据。在双方当事人对于涉案损失均未充分举证，兴业公司请求对过高的违约金进行调整的情况下，二审法院应综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对过高的违约金依法进行调整，即依照人民银行同期同类贷款利率计算违约金。三、本案一审判决适用了《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（二）》第29条有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为过分高于造成的损失”的规定，表明人民法院认可兴业公司关于违约金过高的主张，应当依据该项规定判令兴业公司按照银行同期贷款利率承担违约金。综上，二审判决错误，兴业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审,请求：1.撤销二审判决关于“甘肃兴业房地产有限公司向兰州市国土资源局支付迟延付款违约金18025549元”的判项、判令兴业公司按同期银行贷款利率向兰州国土局支付迟延付款违约金；2.本案一审、二审、再审的诉讼费用由兰州国土局承担。

兰州国土局未提交意见。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案一审、二审判决和兴业公司再审申请的理由，本案的主要争议焦点为：涉案《协议书》约定的违约金比例是否过高，是否应予调整。

本案中，案涉《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。该《协议书》第四条明确约定“乙方（兴业公司）不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向甲方（兰州国土局）缴纳违约金……”。兴业公司未按照约定的期限支付建设用地使用权出让款构成违约，应承担违约责任。本案系建设用地使用权纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志。故二审法院对双方约定的违约金比例未予调整，认定兴业公司按照合同约定向兰州国土局支付违约金，该认定并无不当，本院予以维持。

综上，兴业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回甘肃兴业房地产有限公司的再审申请。

审判长骆电

审判员杨弘磊

审判员欧海燕

二〇一九年三月二十七日

法官助理杨婷

书记员李晓宇

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼96民终1204号

上诉人（原审原告）：海南新成海物业综合管理有限公司琼海分公司，住所地海南省琼海市嘉积镇人民路412号京博小区702房。

法定代表人：林奇勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩玮，海南法立信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：云钰芳，海南法立信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：泮行存，男，汉族，1965年10月9日出生，现住上海市嘉定区。

上诉人海南新成海物业综合管理有限公司琼海分公司（以下简称新成海琼海分公司）因与被上诉人泮行存物业服务合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新成海琼海分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人向上诉人支付2013年3月份至2018年8月期间所欠的物业管理费共计10145.52元；3.判决被上诉人向上诉人支付2013年3月份至2018年8月期间所欠的公摊电梯运行费共计1320元；4.判决被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金11178.88元(以欠费数额为基数，按每日千分之一计算，直至实际支付所欠款项之日止)；（注：以上二-四项请求合计22644.4元）；5.判决被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、虽然物业合同中约定公摊电梯运行电费要单独装表计费，由实际使用人按户据实分摊，但是在实际操作过程公摊电梯运行电费固定收取20元/每月是经过小区大部分业主同意的，小区内其他业主均按时缴纳该费用，没有提出过异议，因此应当按照支持上诉人按照20元/每月收取公摊电梯运行电费的请求。二、每日千分之一的违约金不属于过高，本案是物业服务合同纠纷而不是民间借贷纠纷，一审法院不能适用民间借贷的规定认定本案的违约金过高。违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时参照最高人民法院(2019)最高法民申1451号民事裁定书，其认定延迟支付款项按每日千分之一收取违约金不过高。三、上诉人积极催收物业费，不应认定超过诉讼时效。上诉人在被上诉人房门上张贴催款单，主观上有积极催收的想法，至于客观上被上诉人是否看见上诉人无法得知。此外，上诉人还通过被上诉人在商品房买卖合同中预留的固定电话进行联系，但都无法联系上被上诉人。被上诉人在一审庭审时说因办公地址更换导致固定电话号码变更，因此该责任不能由被上诉人承担。综上所述，一审判决存在错误，请求二审法院依法改判。

泮行存辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原判。

新成海琼海分公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2013年3月份至2018年8月期间所欠的物业管理费共计10145.52元；2.被告向原告支付2013年3月份至2018年8月份期间所欠的公摊电梯运行费1320元；3.被告向原告支付逾期付款违约金11178.88元(以欠费数额为基数，按每日千分之一计算，直至实际支付所欠款项之日止。)(注：以上1-3项请求合计22644.4元)；4.被告承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：原告系2006年8月依法成立的从事物业管理的有限责任公司分公司。琼海大东南置业有限公司（下简称琼海大东南公司）开发建设位于琼海市嘉积镇朝标桥头东的“万泉豪廷”小区后，于2013年1月16日与原告签订了《前期物业服务合同》，委托原告对该商住区提供前期物业管理服务，双方就物业的服务内容和质量、服务费用、违约责任等等达成协议。其中该合同第六条第1项规定，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，该面积以房产最终核定的房屋建筑面积为准，具体按以下标准执行(最终以琼海市物价局核定为准)。多层住宅：每月1.0/m；高层住宅：每月1.5/m；别墅、酒店公寓、会所(办公、商用)：每月2.8/m。用户应交公摊电梯电费(用户应交公摊电梯电费=分类目录电价×电梯表计总电量=使用户数)。……第5项收费方式(1)按月交付方式：业主于每月10日前将当月费用交纳，逾期至月末最后一天的，第二个月开始追加该户欠费滞纳金。(2)按年交付方式：业主于每年初第一个月的25日前交纳当年费用，逾期自第1季度末交纳当年度费用的，乙方即原告自该年度第2个月(即2月1日)起开始计上该户欠费滞纳金。注：业主交纳物业费的起始时间按业主与甲方即琼海大东南公司购房合同中约定交房的当月计起，物业费按月计算。第二十六条规定，业主或物业使用人未及时交纳服务费的，物业公司可下书面催缴通知，经催缴仍未交纳的，物业公司有权按每日千分之一收取滞纳金。2013年3月20日琼海市物价局作出了海价物业备案(2013)3号《普通住宅物业服务收费备案通知书》，该通知对原告管理服务的“万泉豪廷”住宅区前期物业服务收费标准作了备案登记。被告于2009年5月12日与开发商琼海大东南公司签订了《商品房买卖合同》，购买“万泉豪廷”小区C3-11-202房，建筑面积为102.48m。合同约定交房的时间为2009年8月10日。原告接管“万泉豪廷”小区的物业服务后，因被告未能按期缴纳物业费等相关费用，于2019年2月13日向一审法院提起上述诉讼。庭审中被告陈述称，其购买的房屋目前还是毛坯房，在与开发商签订的《商品房买卖合同》上登记有其通讯地址和通信座机和手机号码，但一直未收到原告向其催缴物业费的通知和相关信息，故主张原告请求其支付2013年3月至2015年9月30日的物业费已超过诉讼时效。原告承认其公司自2013年对该小区进行物业服务管理后，未曾在小区内见过被告泮行存。

一审法院认为，本案系因物业服务合同引起的民事纠纷。本案争议的焦点是：一、原告主张被告支付物业管理费、公摊电梯运行费是否应当支持；二、原告主张的违约金是否过高，是否应调整。三、被告主张自2013年至2015年9月30日的物业费、公摊电梯运行费超过诉讼时效是否应支持。一、原告主张被告支付物业管理费、公摊电梯运行费是否应当支持。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。原告2013年1月与琼海大东南公司签订《前期物业服务合同》，琼海大东南公司聘请原告为“万泉豪廷”小区进行服务管理，双方就小区的服务项目、服务质量及项目收费标准等等作了约定。并且该小区物业服务管理的收费标准已报琼海市物价局备案。原告自2013年进入被告小区提供物业服务，被告系“万泉豪廷”小区C3-11-202房的业主，原、被告之间已形成物业服务关系，被告应该依约向原告支付物业管理费。被告购买房屋属于高层住宅，面积为102.48m，按《前期物业服务合同》约定高层住宅每月1.5元/m收费标准，每月应缴纳物业服务费153.72元(102.48m×1.5元/m)，原告主张被告支付物业服务费有事实根据和法律依据，应予照准。另，原告主张被告支付公摊电梯运行费每月20元，根据《前期物业服务合同》约定，住宅楼内电梯运行电费要单独装表计费，由实际使用人按户据实平均分摊。公摊电梯电费计算方法为：用户应交公摊电梯电费=分类目录电价×电梯表计总电量÷使用户数。本案中原告主张被告应向其每月支付20元公摊电梯运行费，但未提供每月分类目录电价及电梯用电总量的证据予以佐证，故对原告主张被告每月按20元不予支持。但考虑到原告为小区提供电梯服务，电梯运行费已实际产生，一审法院本着原告对小区电梯运行付出的实际情况及市场价格综合考量，酌情调整公摊电梯运行费为每月10元。被告可以此为标准每月向原告支付公摊电梯运行费。原告超过部分的请求，不予支持。二、关于原告主张的违约金是否过高，是否应调整。支付物业服务费系业主即被告应当履行的合同义务，被告未支付物业服务费的行为已违反合同约定，构成了违约，故原告根据《前期物业服务合同》约定，要求被告支付违约金的主张理由正当充分，一审法院予以支持。但是被告主张违约金过高，要求调整。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于民间借贷最高利率为年利率24%的规定，原告主张按照每日千分之一计算违约金明显超过民间借贷最高利率标准，不予支持，一审法院酌情调整违约金为按月利率2%计付。三、被告主张原告请求支付自2013年3月至2015年9月30日的物业费、公摊电梯运行费超过诉讼时效是否应支持。《前期物业服务合同》第二十六条规定，业主或物业使用人未及时交纳物业费的，物业公司可下书面催缴通知。一审法院认为，被告购买的是毛坯房，原告在庭审时也认可未曾看到被告来小区生活。被告未依约缴纳物业费时，原告应按被告在《商品房买卖合同》登记的住址和手机号码，通过邮寄或发信息的方式向被告书面催缴，但是原告仅在被告房门口张贴催缴物业费通知，原告的催收物业费意思表示未送达到被告，被告无法获知原告向其催缴物业费的情况。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”的规定，一审法院认为，原告主张其通过张贴通知的方式引发诉讼时效中断，没有事实根据和法律依据，不予支持。被告主张自2013年3月至2015年9月30日物业费及公摊电梯运行费已超过诉讼时效，有法律依据，一审法院予以支持。综上所述，原告为被告提供物业服务，被告未依约定向原告支付物业管理费存在违约，原告主张被告支付2015年10月起至2018年8月止共35个月的物业服务费为5380.2元[153.72元/月×35个月]、公摊电梯运行费350元(10元/月×35个月)，合计5730.2元及违约金1948.27(违约金自2015年10月至2018年8月止以月利率2%计付)。原告超出上述部分的请求，没有事实根据及法律依据，不予支持，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告泮行存于本判决发生法律效力之日起十日内向原告海南新成海物业综合管理有限公司琼海分公司支付自2015年10月起至2018年8月止拖欠的物业费5380元、公摊电梯运行费350元及违约金1948.27(违约金计付至2018年8月止).二、驳回原告海南新成海物业综合管理有限公司琼海分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183元，由原告海南新成海物业综合管理有限公司琼海分公司负担133元，由被告泮行存负担50元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审需要解决的问题是：1.如何确定公摊电梯电费的计算标准；2.违约金按每日千分之一进行计算是否过高；3.2013年3月至2015年9月30日的物业费及公摊电梯电费是否已超过诉讼时效。

一、关于如何确定公摊电梯电费的计算标准问题。本案中，上诉人和琼海大东南置业有限公司签订的《前期物业服务合同》中约定公摊电梯电费的计算方式为：“用户应交公摊电梯电费=分类目录电价×电梯表计总电量÷使用户数”。但至今为止，上诉人未能提供证据证明被上诉人每月应承担的公摊电梯电费为20元/月。虽然上诉人主张公摊电梯电费固定收取20元/月是经过小区大部分业主同意，但其没有提交相应的证明文件，且小区其他业主同意按照20元/月的标准缴纳公摊电梯电费，不能视为被上诉人亦同意此项电费标准。综上，上诉人主张公摊电梯电费的计算标准为20元/月，没有合同根据和法律依据，本院不予支持。一审法院综合考虑上诉人对小区管理的实际情况及适当参照市场价格，将公摊电梯电费酌情调整为10元/月，并无不当，本院予以维持。

二、关于违约金按每日千分之一进行计算是否过高的问题。本案中，上诉人主张被上诉人应按照每日千分之一的标准支付逾期付款违约金，被上诉人认为违约金计算标准过高，要求一审法院按照中国人民银行同期贷款利率标准予以调整，且总的违约金数额不能超过逾期支付物业费总额的百分之三十。一审法院参照民间借贷最高年利率24%的标准，将违约金标准调整为月利率2%。虽然本案并非民间借贷纠纷，但一审法院的此项调整综合考虑了被上诉人逾期支付物业费的情况及上诉人因此遭受的损失，并无不当，本院予以维持。

三、关于2013年3月至2015年9月30日的物业费及公摊电梯电费是否已超过诉讼时效的问题。本案中，上诉人称其已经按照开发商提供的联系方式尝试联系被上诉人对物业费进行催缴，但无法与之取得联系，在此情况下，上诉人只能通过在案涉房屋门口张贴催缴物业费通知的方式通知被上诉人。对此，被上诉人抗辩称上诉人拨打的电话并非被上诉人购房时留给开发商的电话，被上诉人从未接到上诉人打来的电话，也不曾知晓拖欠物业费的情况。目前为止，上诉人亦未能提供充分证据证明其已就2013年3月至2015年9月30日的物业费及公摊电梯电费向被上诉人进行催缴，应自行承担举证不能的不利后果。故一审法院对上诉人的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，新成海琼海分公司的上诉请求理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费366元，由海南新成海物业综合管理有限公司琼海分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长王东史

审 判 员吴罗南

审 判 员林芝静

二〇一九年九月十九日

法官助理苏琳婧

书 记 员杨宇

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终17417号

上诉人（原审被告）：深圳市速通捷科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道百门前工业区4#厂房第五层西A室。

法定代表人：罗通文，总经理。

上诉人（原审被告）：罗通文，男，汉族，1979年4月1日出生，住广东省深圳市龙岗区。

两上诉人共同委托代理人：魏丽珊，广东格威律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：高宇楼，广东格威律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市永恒通讯有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道南威中心花园1栋115房。

法定代表人：阎永恒，总经理。

委托诉讼代理人：杨秉尚，北京盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市速通捷科技有限公司（以下简称速通捷公司）、罗通文因与被上诉人深圳市永恒通讯有限公司（以下简称永恒公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人速通捷公司、罗通文上诉请求：一、撤销原审判决第三项，并依法改判上诉人速通捷公司无需向被上诉人支付违约金；二、撤销原审判决第四项，并依法改判上诉人罗通文无须承担担保责任；三、本案一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于被上诉人是否构成违约的问题。根据2018年1月29日被上诉人与上诉人速通捷公司签订的《委托代购合同》,被上诉人向上诉人速通捷公司购买产品的实际结算总价款为9万元的约定，及被上诉人主张分别通过银行转账向上诉人罗通文支付货款43385元、通过现金方式向上诉人速通捷公司支付46615元共计9万元，结合一审法院关于被上诉人未能提供证据证明上其通过现金方式向上诉人速通捷公司支付货款46615元，对该主张不予采纳的认定，即说明被上诉人未按照合同约定足额支付合同货款，故其行为已经构成违约。

二、关于上诉人速通捷公司拒绝履行后续合同义务是否应当承担违约责任的问题。根据2018年1月29日被上诉人与上诉人速通捷公司签订的《委托代购合同》,上诉人速通捷公司保证被上诉人购买产品之日起31天有效到账的约定，可见，被上诉人支付货款的义务与上诉人速通捷公司交付加油卡（或返款）的义务存在先后顺序，且被上诉人支付货款义务是先合同履行义务，上诉人速通捷公司交付加油卡（或返款）的义务是后合同履行义务。综上所述，结合《中华人民共和国合同法》第六十七条“【先履行义务】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，被上诉人因未足额支付货款在先，已经构成违约，故上诉人速通捷公司根据法律规定有权拒绝履行后续合同义务，并不承担违约责任。然一审法院一方面认定被上诉人未能举证证明现金支付货款的主张，即说明其未足额支付货款，另一方面又认定上诉人速通捷公司构成违约，需向被上诉人支付违约金，明显属于认定事实不清，适用法律不当。三、关于违约金的问题。退一步，即使法院认为上诉人速通捷公司应当承担违约责任，上诉人速通捷公司认为一审法院调整的违约金标准依然过高。且根据合同法公平原则及权利义务对等原则，被上诉人违反合同约定未支付的货款46615元,也应按同等的标准向上诉人速通捷公司计付违约金。1、上诉人速通捷公司认为一审法院调整的违约金标准依然过高，理由为：虽然一审法院将违约金标准下调按年利率24%计算，但本案事出有因，首先是被上诉人违约在先，其次是上诉人速通捷公司被案外人诈骗引起的，被上诉人也知晓该事实，再次是案发后，上诉人速通捷公司已积极向被上诉人分期返还涉案合同款项，最后上诉人速通捷公司目前损失较大无法支付大额利息,且被上诉人又未举证证明其实际受到损失，故上诉人速通捷公司认为一审法院调整的违约金标准依然过高。2、上诉人速通捷公司认为双方约定的违约条款违反合同法公平原则及权利义务对等原则,故请求根据同等的违约金支付标准计算被上诉人的违约金，并在上诉人速通捷公司应返还的货款中予以抵扣。根据上诉人速通捷公司与被上诉人签订的本案《委托代购合同》以及系列案《委托代购合同》约定的违约条款，均只约定了上诉人速通捷公司的违约责任，对被上诉人的违约责任未予以约定，上诉人速通捷公司认为该约定违反合同法公平原则及权利义务对等原则，即该违约条款应同时适用双方的违约行为。故请求根据同等的违约金支付标准计算被上诉人的违约金，并在上诉人速通捷公司应返还的货款中予以抵扣。四、关于上诉人罗通文是否承担担保责任的问题。上诉人罗通文是上诉人速通捷公司的代理人，而非被上诉人所称的保证人，故本案中上诉人罗通文不应为上诉人速通捷公司承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证出若干问题的规定》第一条“保证合同成立的认定：3、保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章……”之规定，结合本案被上诉人提供出《委托代购合同》，虽然合同订有保证条款，但保证条款上记载的保证人，即上诉人罗通文并未以保证人的身份签字，而是在合同中明确以上诉人速通捷公司的代理人的身份签字，即合同中的担保条款并未成立，故上诉人罗通文不应承担担保责任。五、关于上诉人速通捷公司被诈骗的情况说明。2017年8月中旬，上诉人速通捷公司通过老乡李某介绍，开始向案外人彭某购买加油充值卡“月卡”，起初都可以成功取得加油充值卡。2017年11月28日，罗某（罗通文的表弟）告知罗通文，案外人彭某失联了，次日罗某到广州市公安局增城分局西园派出所报警，罗通文也于2018年1月24日向广州市公安局增城分局经济犯罪侦查大队报案，并制作了询问笔录。同时将该事实告知被上诉人。本案中，上诉人速通捷公司因被案外人彭某诈骗，损失637.2万元，故上诉人速通捷公司未能继续履行涉案部分合同并非故意所致，且事发后，上诉人速通捷公司积极分期向被上诉人返还部分货款。综上，一审法院认定的事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法改判。

被上诉人永恒公司答辩称：一、双方约定的9万元货款其中部分是由被上诉人通过现金方式支付，该项事实已经在涉案合同中进行了载明[原审法院（2018）粤0307民初18959号]，在该案中提交的证据显示，双方的货款存在多次以现金方式支付的情况。因此，上诉人主张被上诉人未全额支付其货款，没有事实和法律依据。因此，被上诉人不存在上诉人主张的违约情况。其次，上诉人认为本案违约金适用过高，其应举证说明，而非由被上诉人承担证明实际损失的举证责任。二、根据双方合同约定，上诉人罗通文担保合同一切款项承担连带责任，上诉人罗通文是成年人，对合同的保证条款的意义应当有充分的认知，其在合同中保证条款处手书姓名进行确认，是其同意对合同进行担保的真实意思表示，应当承担合同的连带责任。

原告永恒公司向原审法院起诉请求：1、解除原、被告双方合同，被告速通捷公司返还原告货款9万元；2、被告速通捷公司承担违约责任，支付违约金23040元（违约金按日利率1‰计算，自2018年1月29日起至被告速通捷公司实际清偿为止，暂计至起诉之日）；3、被告罗通文就上述货款及违约金承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。

原审法院经审理查明：2018年1月29日，被告速通捷公司作为甲方与原告作为乙方签订《委托代购合同》一份，合同约定：一、乙方向甲方订购中国石化加油充值卡（面值卡）一批，面值卡合计10万元，实际结算总价款人民币9万元，乙方支付方式为现金46615元＋转账43385元。二、自购买产品（加油充值卡含充值款）日起，甲方保证自定购日起31天有效到账（保证每张充值卡能够足额有效到账）。三、担保责任：罗通文同意为甲方提供连带担保，合同履行期间，因甲方拖欠乙方的一切款项，罗通文愿以其名下所有财产对乙方承担连带清偿责任，担保期限为签订本合同履行完成。四、若甲方逾期未按期完成交货，则甲方自愿按实际结算总价款

原审法院认为：双方签订的《委托代购合同》是双方真实意思表示，合法有效。因被告速通捷公司未依约履行合同义务，已构成违约，原告请求解除合同。审理中，被告速通捷公司同意解除合同，故对原告请求解除涉案合同，法院予以支持。合同解除后，原告已支付的货款43385元，被告速通捷公司应予返还。另关于原告主张现金支付货款46615元，被告不予确认。虽然合同载明支付方式包括现金方式，但合同不具有收款凭证的证明力，原告对其主张的现金支付货款事实需承担举证责任，因其未能提供证据证明其已通过现金方式向被告速通捷公司支付货款46615元，应承担举证不能的不利后果，故法院对原告主张的现金支付46615元依法不予采信，对原告请求返还货款46615元，不予支持。同时，被告速通捷公司应依约向原告支付违约金，因合同约定逾期交货按总价款每天千分之一计算违约金的标准明显过高，被告速通捷公司请求予以调整，法院酌情调整为违约金按年利率24%计算，故被告速通捷公司向原告支付的违约金应以货款43385元为基数，自2018年3月2日起按年利率24%计算。原告诉请超出部分，法院不予支持。关于被告罗通文的责任问题，合同第三条担保责任明确约定罗通文同意为被告速通捷公司提供连带担保，因被告速通捷公司拖欠原告的一切款项，罗通文愿以其名下所有财产承担连带清偿责任。被告罗通文在担保条款及合同落款处签名，合同的担保条款对被告罗通文具有法律效力，被告罗通文抗辩其仅作为被告速通捷公司的代表进行签字，担保条款并未成立的理由不成立，法院不予采纳。被告罗通文应对被告速通捷公司的上述债务承担连带清偿责任。被告罗通文承担担保责任后，有权向被告速通捷公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告深圳市永恒通讯有限公司与被告深圳市速通捷科技有限公司于2018年1月29日签订的《委托代购合同》；二、被告深圳市速通捷科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市永恒通讯有限公司返还货款人民币43385元；三、被告深圳市速通捷科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市永恒通讯有限公司支付违约金（违约金以货款43385元为基数，自2018年3月2日起按年利率24%计算至款项付清之日止）；四、被告罗通文对判决第二、三项付款义务承担连带清偿责任，被告罗通文承担担保责任后，有权向被告深圳市速通捷科技有限公司追偿；五、驳回原告深圳市永恒通讯有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1280元、保全费1085.2元，合计2365.2元（原告已预交），由原告深圳市永恒通讯有限公司承担1239.2元，被告深圳市速通捷科技有限公司、罗通文承担1126元。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：违约金、担保责任的认定问题。本案中，上诉人速通捷公司与被上诉人于2018年1月29日签订的《委托代购合同》中约定“被上诉人向上诉人速通捷公司订购中国石化加油充值卡（面值卡）一批，自购买产品（加油充值卡含充值款）日起，上诉人速通捷公司保证自定购日起31天有效到账（保证每张充值卡能够足额有效到账），逾期未按期交货，按实际结算总价款

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市速通捷科技有限公司、罗通文负担。

本判决为终审判决。

审判长王伟

审判员李小丽

审判员黄国辉

二〇一九年十一月十八日

书记员彭镘羽

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终233号

上诉人（原审被告、反诉原告）：罗建华，男，1970年8月17日生，汉族，住所地南昌市青山湖区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：罗水华，男，1964年8月13日生，汉族，住所地南昌市青山。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。执业证号：13604199610547425。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：石智智，江西一博律师事务所律师。执业证号：13604201710450222。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈星如，女，1984年4月28日生，汉族，住所地南昌市东湖。

委托诉讼代理人：刘巧巧，北京大成（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201811039768。

原审第三人：南昌市青山湖区湖坊镇辛家庵村民委员会，住所地南昌市青山湖区解放西路195号，统一社会信用代码54360111B371698388。

法定代表人：罗贤平，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：熊震，该村民委员会副书记。

上诉人罗建华、罗水华因与被上诉人陈星如，原审第三人南昌市青山湖区湖坊镇辛家庵村民委员会（以下简称辛家庵村委会）房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。

罗建华、罗水华不服一审法院判决，向本院上诉称：撤销原审判决第一、二条，改判驳回上诉人返还全部装修补偿款155621及利息的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由是：涉案房屋内的装修于2012年就已经装修好了，于2012年4月将该房屋租赁给江西美好热力工程有限公司，后又租给了江西亮暖通工程有限公司，未进行重新装修，上诉人与被上诉人是在2016年签订《店面租赁合同》，已相隔四年多，未进行重新装修，涉案的装修补偿款应该属于上诉人所有。

陈星如辩称：一、答辩人与被答辩人签订的合同中明确约定如与拆迁装修补偿款归乙方（一审原告所有），因此答辩人陈星如获得承租房屋拆迁装修补偿款具有充分的事实和法律依据。《店面租赁合同》第四条第5款明确约定：“如遇拆迁，装修补偿款归乙方所有”，即甲方已经默认房屋的装修装饰在租赁期内归乙方所有，一旦进行拆迁，装修补偿款归乙方所有；显然原被告之间在充分理解合同条款的前提下基于平等自愿签订租赁合同，根据双方的约定，一审原告有权获得该房屋一楼店面的全部拆迁装修补偿款。二、答辩人陈星如已经通过协议获得承租房屋内全部的装修装饰的所有者权益，其有权获得房屋内全部装修补偿款。2015年4月29日，江西美好热力工程有限公司及其实际控制人姚辉与江西明亮暖通工程有限公司及其实际控制人彭清泉签订《协议》，将前者对本案涉诉房屋的装修装饰等净资产全部转让至江西明亮暖通工程有限公司及其实际控制人彭清泉；后彭清泉与一审原告于2016年4月通过签订《利润分红协议》约定店内的设备（包含装修）均归乙方陈星如所有，一审原告给予彭清泉该店铺20%的利润分配权作为对价，上诉人（原审被告）知悉并同意此事，因此会在与一审原告签订租赁合同时同意装修补偿款归乙方（一审原告）所有。一审中，原告已申请彭清泉作为证人出庭说明全部事实及经过，并将前述两份协议提交至原审法庭质证。答辩人陈星如早已合法、合理地获得承租房屋内全部的装修装饰的所有者权益，综上所述，一审法院判决程序合法，认定的事实清楚、证据确实充分、判决结果合理，请求维持原判。

原审第三人述称：与我方无关，请求二审法院维持一审判决。

陈星如向一审法院起诉称：1、判令被告返还全部装修补偿款155621元及其利息（自被告收到装修补偿款之日起至实际支付之日止）；2、判令被告赔偿因拆迁给原告造成的其他损失；3、本案诉讼费用由被告承担。

罗建华、罗水华向原审法院提出反诉请求：1、判令陈星如支付反诉人租金34000元，并按日千分之一的标准支付自2017年10月11日起至付清之日止的违约金19941元（暂计算至起诉之日，其中包含上一季度违约金1326元）；2、本案诉讼费由陈星如承担。

原审法院经审理查明：罗水华与罗建华系兄弟关系。1990年12月，有关部门批准罗水华、罗建华的父亲罗留眼在青山湖区湖坊镇辛家庵村北罗自然村15号建设一栋二层建筑面积合计180平方米的房屋，此后实际建设和扩建了一栋三层建筑面积约800平方米的房屋。罗留眼去世后，罗建华、罗水华将该房屋部分出租给他人经营，原承租人对该房屋的一楼店面按经营的需要进行了装修。2016年4月11日，罗建华与陈星如签订《店面租赁合同》（以下简称合同），合同写明：出租方（甲方）罗水华、罗建华，承租方（乙方）陈星如。合同约定：甲方将位于北罗村15号房屋的四个店面及一楼、二楼配套建筑全部租赁给乙方经营使用，面积为500平方米，租期9年自2016年4月11日至2025年4月10日，租金每月1.7万元，租金按季度提前支付，押金1万元，乙方每延期一日需向甲方支付未缴金额每日千分之一违约金；如遇拆迁，装修补偿款归乙方所有，甲方承诺租赁期限内不会出现政府或者其他部门强制拆迁，如遇拆迁甲方承诺赔偿乙方全部损失。合同还对相关问题作了规定。罗建华、陈星如分别在合同落款处签名，罗水华没有在合同上签名。合同最后写有罗建华和罗水华收取租金账号和金额，其中罗建华为22000元、罗水华为29000元。签订合同当日，罗建华向陈星如出具收条，收到店面押金1万元。合同签订后，陈星如对承租房屋按经营的要求进行了部分改造式装修成为“林内水暖体验中心”。此后，陈星如将其与他人投资设立的企业南昌星美好环境工程有限公司的经营地址核准登记在上述租赁房屋，在该承租房屋内经营暖通、环保、消防工程等业务，陈星如依照合同的约定按每季度分别支付租金22000元给罗建华、29000元给罗水华。2017年7月10日，陈星如又分别通过网银转账支付7、8、9月共三个月（即2017年7月11日至2017年10月10日）的房租给罗建华22000元、罗水华29000元。因上述房屋属于南昌“废钢市场二期”拆迁范围，南昌市青山湖区房屋拆迁领导小组办公室（以下简称青山湖区拆迁办）委托江西天平房地产土地评估咨询有限公司（以下简称天平评估公司）对该拆迁范围房屋的装修价格评估。2017年11月10日，天平评估公司对辛家庵村被征收人罗建华、罗水华B7、B8（一层林内水暖体验中心）进行了现场勘查并拍摄了照片，制作了装修评估明细表。根据勘查时照片反映该房屋内有电脑等办公用品和展品等物品，店面门头上的显示屏字幕正在使用。装修评估明细表中记载：房屋面积300.85平方米，项目合计222315元，成新率70％，补偿价（取整）155621元，B7评估建筑面积177.58平方米分得装修金额91857元，B8评估建筑面积123.27平方米分得装修金额63764元。2017年11月14日，罗水华和儿子罗明，罗建华和儿子罗欣阳四人分别与辛家庵村委会和青山湖区拆迁办签订四份农房征迁安置补偿协议书，罗水华和罗明的征迁编号为B7，罗建华和罗欣阳的征迁编号为B8。协议书还约定被征迁人在签订本协议之日起十五日内搬迁完毕，交房后领取补偿费用。同时，罗建华、罗水华又分别与辛家庵村委会、青山湖区拆迁办、天平评估公司签订被征收房屋室内装修补偿现场协商单，写明协商情况，经协商一致，室内（一般性）装修按130元/平方米进行补偿。2017年11月17日，辛家庵村委会分别向罗水华、罗建华代发了按拆迁协议发放的拆迁过渡费、装修补偿款等共计382500元。其中包括一楼陈星如承租的房屋按130元/平方米计算的一般性装修补偿款39111元。2018年1月30日，辛家庵村委会又分别向罗水华、罗建华代发了拆迁装修补偿款（即陈星如承租房屋一楼的装修补偿款）68771元和47739元，合计116510元。此后，陈星如与罗水华、罗建华因拆迁装修补偿款发生纠纷，故陈星如向原审法院起诉，提出上诉诉讼请求。诉讼中，罗建华、罗水华提出上诉反诉请求。经调解，当事人未达成协议。

原审法院认为，陈星如与罗建华签订的店面租赁合同是双方真实意思表示，双方均按合同履行。该租赁合同上虽然罗水华没有签名，但合同出租方写有罗水华，合同落款处写有罗水华收取租金账号，合同履行中罗水华也收取了陈星如的租金，故罗建华代表罗水华签订合同属于表见代理。合同约定该房屋四个店面及一楼、二楼配套建筑全部租赁给陈星如，如遇拆迁装修补偿款归陈星如所有，故原审法院认定该租赁房屋一层的评估装修补偿价155621元扣除第一次发放的按130元/平方米计算的一般性装修补偿款计39111元后第二次发放的装修补偿款116510元应归陈星如所有。因罗建华、罗水华分别收取了该装修补偿款，故应由罗建华返还47739元、罗水华返还68771元装修补偿款及该款占用期间按同期银行贷款利率所计算的利息给陈星如。陈星如要求判令被告赔偿因拆迁造成其他损失，因未提出具体的诉讼请求，也未提供相关证据证明，原审法院不予支持。根据天平评估公司2017年11月10日勘查时的照片可以认定当时陈星如未搬迁，故陈星如应交纳至2017年11月10日止的房租。陈星如于2017年7月10日已交纳了2017年7月11日至2017年10月10日三个月房租，故陈星如还应支付2017年10月11日至2017年11月10日一个月租金，即向罗建华、罗水华支付租金17000元。罗建华收取陈星如的店面押金1万元应予抵扣租金，陈星如仍应支付罗建华、罗水华租金7000元。合同约定的租金延期一日支付

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，罗建华、罗水华与陈星如签订的《店面租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照该合同行使权利履行义务。双方在该合同第四条第5项中约定：如遇拆迁，装修补偿款归乙方（陈如星）所有；同时在第四条第7项中约定：甲方（罗建华、罗水华）承诺租赁期限内不会出现政府或者其他部分强制拆迁，如遇拆迁，甲方承诺赔偿乙方全部损失。根据涉案的合同约定，政府的装修补偿款应该属于陈星如所有。罗建华、罗水华认为涉案中的补偿应归其所有，而在本案中罗建华、罗水华提供的证据不能证明其主张，故对其主张不予支持。

综上，上诉人罗建华、罗水华的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2749元，由上诉人罗建华、罗水华承担。

本判决为终审判决。

审判长曹成云

审判员汪西菲

审判员罗云奇

二〇一九年三月十三日

法官助理 熊 威

书记员史雅文

笔者后记：从上述不同法院的裁判来看，显然最高人民法院的裁判更具有权威性，但除了最高人民法院的裁定书之外，另外的几家法院的判决均为终审判决，均具有法律效力，笔者在此也无法确定究竟哪个法院的裁判更符合法律规定。所以，当事人在向法院起诉时，当出现类似每日违约金在千分之几的情况下，如果举证不能造成的损失的情况下，建议以上诉最高人民法院的裁定书为参考，以每日违约金为千分之一起诉，这样做更能维护当事人的合法权益。

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