行政上诉状

上诉人（系一审原告）：朱西平，男，汉族，1971年4月13日出生，汉族，现住河南省太康县，联系电话：13529112345

被上诉人（系一审原告）被告：昆明市人力资源和社会保障局

住所地：云南省昆明市呈贡新区市级行政中心8号楼。

统一信用代码：1153010055001530

法定代表人：姚振康，职务：局长

被上诉人（系一审原告）：云南省人力资源和社会保障厅

住所地：云南省昆明市昆明市五华区光复楼

统一信用代码：11530000015100418X

法定代表人: 杨榆坚,职务：厅长

一审第三人：昆明第二汽车运输服务有限公司

注册号：91530100216575962B

住所地：昆明市东郊三公里

法定代表人：危力辉，职务：总经理、

电话：0871-63372825

因上诉人申请工伤确认一案，经云南省昆明市呈贡区人民法院审理，作出（2019）云0114行初121号《行政判决书》（以下简称一审判决），上诉人不服，现在法定期限内向上级法院提起上诉。

上诉请求

一、请求上级法院撤销本案一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；

二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

事实和理由

一、一审判决适用法律错误、被上诉人作出行政确认决定及行政复议决定依法应该被撤销，上诉人的一审诉讼请求依法应该得到支持。

1、一审判决认为，因上诉人与第三人不存在劳动关系便不能作为认定工伤的条件，系适用法律错误。首先，根据《劳动合同法》第2条的规定，因在本案中，案外人杨新生让上诉人作其车辆的驾驶员，长期以第三人的名义对外从事客运活动，因案外人杨新生并不具备法律规定的用工条件，而第三人作为客运活动的法定经营者，按照法律规定原告与第三人存在事实上的劳动关系，只是民事判决书、裁定书认识错误而已。其次，在本案中，因为杨新生个人是不可以进行经营客运路线的，以第三人的名义进行经营，既然是以第三人的名义进行进行经营，则已经超过了一般的雇佣关系的范畴，第三人应承担工伤保险的相关法律责任。最后，在本案中，因杨新生与第三人签订合同，以第三人的名义进行经营客运路线，根据《劳动合同法》第94条及《安全生产法》第100条的规定，应该依法对上诉人承担工伤保险的法律责任。因此，本案一审判决违背了法律宗旨、规定，依法应该被撤销。

2、一审认为第三人与杨新生之间系承包关系，系认定事实和法律适用错误。在本案中，成立企业内部承包的条件之一为承办人系企业本身的工作人员，第二个条件为承包的设备、经营权系单位所有。而在本案中，根据本案一审中原告、被告提供的《运营客车融资承包租赁合同》第一、三、五5、6、10、六、七3的约定可以看出杨新生并非第三人的工作人员，所承包的车牌号为云AR3582号客运车辆实际所有者系杨新生，只不过是以第三人的名义对外经营。根据《交通运输部办公厅关于“挂靠经营”含义的复函》的解释，本案中杨新生不具备道路运输客运经营资质，但以第三人的名义从事道路来看云南省经营活动。所以，本案中第三人准许杨新生使用其客运线路、以其名义进行客运经营的行为应该认定为挂靠行为，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，第三人应该承担工伤保险责任，本案中上诉人在2010年12月25日所受伤害为工伤。

3、即便第三人与杨新生存在承包经营关系，上诉人所受伤害也属于工伤。

首先，根据《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第十条规定，从事客运经营者必须具备有与其经营业务向适应并经检测合格的车辆、健全安全生产管理制度、有明确的线路和站点方案并且在工伤行政管理部门登记。而杨新生属于自然人，不具备客运经营资质。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，第三人系具备用工资格的承包单位违反了法律、上述《道路运输条例》的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的杨新生，杨新生安排工作的上诉人从事驾驶属于第三人的客运经营路线过程中受到伤害，应当由第三人承担工伤保险的法律责任。

其次，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，虽然本案中上诉人所从事的行业为交通运输驾驶员行业、驾驶的车辆系高度危险作业的车辆，工作的危险系数也不低于建筑施工、矿山行业的职工。该通知规定的“等用人单位”用人单位，并非特指“建筑施工、矿山企业”，结合其他法律、法规的规定，应当泛指违法承包、转包给不具备用工主体资格的实体的情况。所以，上诉人所受伤害为工伤，一审判决适用法律错误。

再次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”的规定，本案中第三人违法将单位的业务转包给没有用工资质条件的杨新生，上诉人作为杨新生安排作为驾驶员的人员，第三人应该承担工伤保险责任。而在本案中，第三人将从昆明到青岛的往返路线承包给杨新生经营，本就属于违反了《道路运输条例》的违法行为。

最后，根据《劳动合同法》第94条、《安全生产法》第100条的规定，因第三人违法将自己的业务承包给杨新生，而杨新生安排的上诉人从事驾驶员车辆业务过程中发生事故造成上诉人受伤，第三人应该承担连带赔偿责任，该赔偿责任包括工伤保险的法律责任。一审判决曲解了法律规定，违背了法律立法初衷，依法应该予以撤销。

综上，一审判决及两被上诉人的行政决定及行政复议决定适用法律错误，依法应该被撤销。

二、上诉人提供的证据足以证明上诉人一审诉讼主张，请求二审人民法院依法予以查清，撤销一审判决及两被上诉人的行政行为。

在本案中，上诉人提供的第二组、第三组足以证明第三人与杨新生存在违法挂靠或者违法承包客运班线经营权的行为，并非一审认定的“没有证据证明第三人存在违法转让班线运输经营权的行为”。本案中第三人是否存在违法转让与上诉人是否属于工伤没有任何关系，既然第三人存在违法让杨新生挂靠或者将自己的经营权承包给用工无资质条件的杨新生，就应该依法承担工伤保险的法律责任。

而上诉人提供的云南省高级人民法院《民事裁定书》虽然驳回上诉人的再审申请，但该裁定书并非作为第三人是否承担工伤责任的根据。按照该裁定书所称的上诉人要求“按照《关于确立劳动关系事项的通知》第四条要求第三人承担法律责任的问题，由于该规定系对责任主体的界定，并不能直接适用与劳动关系的确认。”所以，上诉人根据该裁定书及最高人民法院（2018）最高法行再字151号行政判决书也足以证明，当存在单位将自己的业务违法承包给不具备用工资质条件的情况时，承担工伤保险责任并非以存在劳动关系为前提。

三、被上诉人昆明市人力资源和保障局在作出行政行为时程序违法，其行政行为依法应该被撤销。

在本案中，被上诉人认为自己所受伤害为工伤，而第三人认为上诉人所受伤害不属于工伤，按照《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，应该由第三人进行举证。而在本案中，第三人并没有提供上诉人2010年12月25日所受伤害不属于工伤的相关证据。因此，被上诉人昆明市人力资源和保障局作出行政行为时程序违法。

四、两被上诉人的行为属于明显失当的行政行为，依法应该被撤销。而一审判决错误地理解工伤认定需要劳动关系为由，完全忽视了但存在违法经营、承包、分包、挂靠的情况下工伤保险责任并非必须以双方存在劳动关系为前提条件，显失公正，判决确有错误，应当被撤销。

在本案中，上诉人在申请工伤认定时提供了证明自己2010年12月25日所受伤害属于在工作过程中受伤的证据材料，同时提供了国家相关的法律法规、交通运输部禁止个人经营客运路线的规定、人力资源和社会保障部的相关规定、最高人民法院的相关规定，均可以证明上诉人所受伤害属于工伤，第三人应该承担工伤保险的相关法律责任。

而第一、第二被上诉人却一味地认为工伤保险必须要有劳动关系为前提，认为昆明市中级人民法院民事判决书、云南省高级人民法院民事裁定书认为上诉人与第三人没有劳动关系就不属于工伤，而忽视了相关法律的规定，从而做出了对上诉人均为不公的认定，属于明显失当的行政行为。

而一审在上诉人解释清楚了与本案相关的所有法律规定的情况下，错误地解释法律立法目的及本意，做出对上诉人极为不公的判决，依法应该被撤销。

综上，一审适用法律错误、在上诉人有证据证明的情况下做出错误的判决、工伤认定机关作出行政行为时程序违法、两被上诉人所做行政行为明显失当、一审判决确有错误，属于依法撤销并改判的情形。请求二审人民法院依法查清上诉人所主张的事实，准确适用法律，作出公正的判决为谢！

此 致

云南省昆明市中级人民法院

上诉人：朱西平

2020年1月4日

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