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对许×涉嫌非法吸收公众存款罪上诉一案辩护词

2021-02-19 来源:http://www.chinalawyeryn.com 作者:易德祥主任律师

        声明:许×涉嫌非法吸收公众存款罪一案,因其借款的对象为自己的亲属、朋友、同事等,而其没有采取法定的宣传方式,依法不应该认定为犯罪,但最终仍被认定为犯罪。为此,作为许×的辩护人,将本案二审辩护意见予以发表,仅供学习、交流,也请各位同行、专家予以指教。

        许×涉嫌非法吸收公众存款罪上诉一案辩护词
 
尊敬的审判委员会成员、审判长、审判员:
     因许×涉嫌非法吸收公众存款罪上诉、抗诉一案,云南尚祥律师事务所接受许×的委托,指派易德祥律师作为本案中上诉人许×的辩护人参加诉讼。本辩护人从2018年3月开始便作为许×的辩护人,承担了本案侦查、审查起诉、一审、二审程序中许×的辩护人,对案情已经有了很透彻的了解。因本案一审认定事实错误、采纳了诸多违法依法不得采纳、根本就没有所谓的“向社会公开宣传吸收资金”的内容而且互相矛盾的证据。本辩护人为了保障上诉人许×的合法权益、站在对事实高度负责的态度、本着司法公正的根本目的,为此多次查阅本案的案卷证据并多次会见许×本人,对部分事实与许×进行了核对,现已经查清楚本案中许×主观上不具有非法吸收公众存款的故意,客观上没有采取违法的方式向社会公开宣传吸收公众存款,仅仅是在亲属、同事、同乡、朋友、熟人间进行民间借贷、私募股权基金投资的行为,依法不构成非法吸收公众存款罪。请求二审人民法院依法查清案件事实,准确适用法律,判决许×不构成非法吸收公众存款罪,即便检察机关认为许×构成非法吸收公众存款罪的嫌疑但因没有证据予以证实也应该以“疑罪从无”原则判决许×无罪。为此发表本辩护意见,请求人民法院予以查实并依法予以采纳,具体如下。
一、本案一审判决认定事实错误,上诉人没有非法吸收公众存款犯罪行为。
1、在本案中,上诉人虽然确实向他人签订“借款合同”、“借条”、“借款协议”、“短期债性股权投资金协议”的形式向亲戚朋友熟人借款,没有采取公开宣传的方式,该行为系为了解决企业资金周转而进行合法民间借贷行为,并非非法吸收公众存款。
2、上诉人与张永红、刘株利、杨丽红、冯学林、杨林(郭佳)、李虹、刘秋霞、闵成珺等人签订了“汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书”约定由云南百邦投资有限公司与这些投资人签订合伙投资“汇华裕丰股权投资基金”的行为,该行为系合法的行为,并非向不特定的人吸收资金,而且该行为已经由生效的法律文书确定其有效性。(见一审辩护人向法院提供的个旧市人民法院2017云2501民初1062号及红河州中级人民法院2017云25民终1870号民事裁定书)。
3、对与孙黎、牛志祥、牛娜、牛涛、郭庆签订的“认缴‘南极.赛菲尔‘葡萄酒专项基金协议”、“投资认购书”系与云南百邦投资有限公司合伙,以云南百邦投资有限公司的名义投资私募股权投资,与牛娜签订的“投资认购书”系向云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司投资购买私募股权投资基金以作为基金合伙人的行为,该行为系合法的行为。
4、与张永红、李萍、杨春迎、王砚、秦海春、代剑、刘株利、高丽珠、杨诚、金伟、李蕾等签订的“短期债性股权投资金协议”,从内容上看实际上就是民间借贷的性质,该部分并非募集资金的行为。
5、上诉人并没有向社会不特定的人员吸收资金,按照本案查明的情况,在本案一审过程中,侦查机关工作人员在庭审过程中称“不需要调查投资者与许×、邱秋关系,而在本案中,上诉人有证据证明报案人(受害人)均与上诉人及邱秋具有亲属、朋友、同事、员工、员工的直系亲属、亲友关系。既然侦查机关称不需要调查身份,那么在法律上也无法排除报案人(受害人)与上诉人、邱秋的亲戚、朋友、同事、同乡、员工、员工的直系亲属、亲友关系,并非一审认定的部分为特定、部分不特定的情形。
6、一审判决认定的“共计向社会57人吸收人民币19895000元、已归还14819975.20元,以及以酒抵债已归还439920.00元”系认定事实错误,在本案中,一审仅以报案人所提供的《借条》、《借款合同》、《借款协议》及报案人的陈述简单相加,便认定为吸收人民币19895000元,违法以这些人提供证据材料时根本就没有提供给侦查人员核对、即便核对过部分也仅仅是复印件也并不能免除司法鉴定人员的核对义务的证据材料作为鉴定的依据这些金额中有43 人系没有银行转账记录的而对《鉴定意见书》中具有银行转账记录更能证明借款实际发生的、效力显然更高的附表3中的累计转入金额为19055500元转出金额为15300684.20元(该数据也是检察机关起诉的数额)视若无睹而且,在本案的一审开庭过程中,查明了不管以一审认定的数额还是鉴定书认定的有转账数额均不能作为认定本案中上诉人、邱秋吸收资金的数额。而且本案中,上诉人也提供证据证明了上诉人已经向周平(银行转账金额为1047500元)还款10205367元。一审判决不知何故多组数据存在矛盾的情况下称转入金额为19895000元,同时上诉人辩护人一审提供的证据也证明了归还周平10205367元(一审已经认可)而一审却没有将该数据计算入归还数据,简单地“归还数额为14819975.20元”不知哪里来的数据
综上,一审判决认定事实错误,属于事实不清楚,按照疑罪从无、无罪推定的刑事刑诉法原则,应当判处上诉人无罪。
二、一审判决认定上诉人“未经批准或者借用合法的形式吸收资金通过媒体、推介会、传单手机短信等途径向社会公开宣传;向社会公众即社会不特定对象吸收资金”及吸收公众存款数额、归还数额证据不足、部分证据自相矛盾,依法不能证明上诉人构成非法吸收公众存款。请求二审法院查清本案的事实,依法改判上诉人无罪。
     1、认定上诉人“未经批准或者借用合法的形式吸收资金”的证据不足,在本案中,上诉人、邱秋向自己的亲戚、朋友、同乡、同事、员工、员工的亲属等特定范围内借款、与公司合伙投资等行为,属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第2款规定的民事法律行为,无需经过批准。一审中,公诉机关也没有相关的证据证明上述行为需要经过批准。具体如下:
   (1)、许×、邱秋大部分向自己的亲戚朋友、员工借款,其中一部分系由许×的弟弟、公司的股东许文向许文的同事、亲友借款,另一部分系通过许×的堂妹、公司的管理人员许爱丽的朋友张梅、张超借款给云南百邦投资集团有限公司,还有一部分是公司员工或者家属,比如公司员工刘秋霞借款20万元给云南百邦投资有限公司,许文的女朋友、公司员工周甜的母亲黄桂英借款60万元给许×,公司员工刘雪梅的父亲刘秋鹏借款40万元给云南百邦投资集团有限公司。这些都是特定的对象,都是许×的亲戚朋友、或者经过许×的弟弟、堂妹借款,另一部分为公司的工作人员或者工作人员的家属而借款。
(2)、由云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司通过短期债性股权投资金协议向与许×具有朋友关系的李萍、张永红、杨春迎、王砚、秦海春、代剑、刘株利、高丽珠、杨诚、金伟、李蕾等借款,这些借款也属于向特定人员借款。
(3)、由云南百邦投资有限公司通过“汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书”与张永红、刘株利、杨丽红、冯学林郭佳、卢霞、李虹、刘秋霞、闵成珺等人,约定由云南百邦投资有限公司作为合格投资人,由上述人员与云南百邦投资有限公司共同投资“汇华裕丰股权投资基金一号”,该行为系合伙投资的性质,并非向上述人员募集资金,也没有以通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。以上协议主要在2012年、2013年所签订,最后一此签订的时间为2014年8月6日,不受中国证监会2014年8月21日所公布、实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》需要备案登记的限制。
(4)、2013年2月19日,牛娜与云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司签订投资认购书,同意于2013年2月19日以每份大写壹佰万人民币的价格认购云南汇华裕丰股权投资基金(有限合伙)壹份,投资期限为2013年2月19日至2014年2月19日。2012年11月23日郭庆与云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司签订投资认购书,同意于2012年11月23日投资10万元以云南百邦投资有限公司为一级合伙人,投资期限为2012年11月23日至2013年11月23日,并于当日与云南百邦投资有限公司签订二级合伙人协议;并于同日与云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司签订投资认购书,同意于2012年11月23日投资40万元以云南百邦投资有限公司为一级合伙人,投资期限为2012年11月23日至2013年11月23日,并与云南百邦投资有限公司签订二级合伙人协议。该行为系发生在2012年、2013年,不受中国证监会2014年8月21日所公布、实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定的约束。
(5)、2013年1月22日,由孙黎、牛志祥、牛娜、牛涛每人出资5万元认缴“南极.赛菲尔”葡萄酒基金,同意以云南百邦投资有限公司投入云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司,作为南极。赛菲尔”葡萄酒营销等事宜。因该协议签订于2013年1月22日,也不受中国证监会2014年8月21日所公布、实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定的约束。所以,不能将该行为认为未尽相关部门依法批准而吸收资金的行为。 
     2、一审判决认定上诉人许×、邱秋等采取“借款合同”、“汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书”、“短期债性股权投资金协议”、“认缴’南极.赛菲尔葡萄酒‘专项基金协议”、“投资认购书”等多种形式向社会不特定人吸收资金属于证据不足、而且多项证据存在矛盾,实际上根本就不存在“向社会不特定人吸收资金”的情况。具体如下:
     (1)与许×、邱秋产生借款合同的出借人基本上是许×、邱秋认识的人员,有少部分许×、邱秋的公司人员许文、许爱丽、李晗认识的朋友、同事,且同在个旧,这些人与许×、邱秋也认识,系许×、邱秋的熟人、朋友。
(2)“汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书”是云南百邦投资有限公司与张永红、刘株利、杨丽红、冯学林、郭佳、卢霞、李虹、刘秋霞、闵成珺等人签订的,约定由云南百邦投资有限公司作为合格投资人,与云南百邦投资有限公司共同投资“汇华裕丰股权投资基金一号”。这些人员与许×、邱秋系朋友、熟人关系。
(3)孙黎、牛志祥、牛娜、牛涛每人出资5万元认缴“南极.赛菲尔”葡萄酒基金,同意以云南百邦投资有限公司投入云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司,作为南极。赛菲尔”葡萄酒营销事宜。这些人员中因牛志祥系许×朋友、公司的顾问,牛娜还与许×、邱秋到澳大利亚考察,而孙黎、牛涛与许×认识。因此,这几个人都属于特定对象。
 (4)牛娜、郭庆与云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司签订投资认购书的行为,也是牛娜同意以云南百邦投资有限公司作为合格的投资主体,投资云南汇华裕丰股权投资基金(有限合伙)。此二人均与许×、邱秋系朋友关系。
根据本案中李晗、许文、丁桔红、祁丽云、许×、邱秋等人的言辞证据可以看出:许×、邱秋系向自己的亲戚、朋友等进行借款。同时根据张超、张梅、黄桂英、刘秋鹏、陈天容、杨丽红、郭庆、冯学林、卢霞、李虹等人的证言可以看出,这些人员均是许×、邱秋公司的工作人员许爱丽(认识朋友张超、张梅)、高丽红(自己婆婆陈天容、同学邹明春、李美林)、周甜(自己母亲黄桂英)、刘雪梅(父亲刘秋鹏)、李晗(自己朋友杨丽红、郭庆、冯学林、卢霞、李虹)、许文(同事、朋友钱正碧、周云祥、黄莺莺、朱珠、赵黎燕、刘株利、金辉、金勇、金伟)进行借款的。而且其他借款人(投资人)均与许×、邱秋具有亲戚朋友关系,而公安机关在对证人(受害人)进行调查时,也未调查证人(受害人)与许×、邱秋的关系。
不管证人(受害人)与许×、邱秋的亲戚关系,还是许×、邱秋的朋友、单位人员、同事、同乡、工作人员的朋友、同事等均是自己的亲友关系、关系均为特定的,没有向除此之外的其他不特定人员吸收过资金。因此,不存在“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任;”的情形。
    而在一审所有的证据材料中,没有证据证明哪些人员是不特定的,相反确有证据证明报案人(借款人)与上诉人、邱秋等具有特定关系。在本案一审庭审过程中,侦查机关办案人员也向一审法庭陈述“无需调查(询问)报案人与许×、邱秋的关系”,因此即便有部分人员可能与许×、邱秋不具有特定关系,但因侦查机关并未进行调查,按照刑事诉讼证据“排除合理怀疑”的证明标准,如果不是熟人不可能借钱的客观情况,无法排除这些人“与许×、邱秋等人具有特定关系”的合理怀疑。
综上,一审认定的上诉人、邱秋向社会不特定对象宣传吸收资金的行为证据不确实、不充分、无法排除合理怀疑。
3、一审判决认定“根据王锐、冯学林、卢霞等人提交的证据以及张梅、孙黎等以及其他证人的证言,被告人许×、邱秋确实采用宣传册、酒会等形式,向社会不特定对象公开宣传” 属于错误认定、自相矛盾、根本就无法认定上诉人及邱秋向社会不特定对象公开宣传。具体如下:
(1) 、根据王锐所提供的证据(包括书证、证人证言)可以看出,所有的包括云南百邦公司到澳大利亚、新西兰旅游、考察的内部杂志,及汇华裕丰杂志等,社会公众传播吸收资金的信息的内容。而且在本案证据卷二第162页,侦查人员问云南百邦投资有限公司是否有通过媒体、报纸向社会宣传投资的情况,王锐答“不清楚
(2)、根据冯学林提交的澳大利亚、新西兰旅游、考察的内部杂志,及汇华裕丰杂志,也没有向社会公众传播吸收资金的信息的内容。而学林在本案证据卷二122页,侦查人员问“云南百邦投资有限公司、云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司是否有通过媒体、报纸向社会公开宣传投资的情况?”冯学林回答“没有
(3)、卢霞提供的书证也没有证明向社会公众传播吸收资金的信息的内容,虽然其在陈述里称“云南百邦投资有限公司、云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司通过报纸、媒体宣传但通过什么报纸、什么媒体均为说明,既然报纸、媒体是有载体的,而其不能提供,所以根本就无法认定其所述内容。
   (4) 、按照报案人刘株利的陈述里(证据卷二168页)称云南百邦投资有限公司、云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司没有宣传的行为黎燕的陈述(证据卷二147页)不清楚云南百邦投资有限公司、云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司是否有宣传行为
(5)、按照报案人孙黎所提供的证人证言、相关材料(云南百邦集团搬迁庆典基金发行酒会及在云南百邦集团搬迁庆典.基金发行答谢晚宴上的祝酒辞),其证人证言(证据卷二193页)称通过酒会进行大量宣传、通过报社、画册、电视台主持人做过的专栏宣传,而许×给其“汇华裕丰宣传册”、“澳新漫游、见证红酒宣传册”等材料,并没有相关吸收资金的内容。所谓酒会宣传”就是提供的两张没有任何单位盖章、人员签字的纸。虽然其也提供了证人证言,但实际上系孤证,况且也没有任何证明百邦公司吸收资金的任何证据,也没有其他证据予以佐证上诉人及公司存在向社会公众宣传吸收资金。所以,其所称采用宣传册、酒会等形式宣传吸收资金的信息没有证据证实。
(6)、对于张梅的证言也仅仅能证明其参加过酒会,酒会也没有宣传吸收资金的内容,而且时间、地点均没有,根本就无法证明参加酒会中“宣传了吸收资金”的事实,而实际上开酒会也没有吸收资金的宣传行为。
上述(5)、(6)中,即便能证明二人参加过酒会,也就是上诉人也仅仅因为公司搬迁庆典而邀请作为朋友的牛志祥妻子孙黎、张梅等亲朋参加,系正常的公司运营中的营销行为,在搬迁酒会的过程中没有任何宣传公司吸收资金的语言及行为。一审法院混淆了许×在个旧设立的红酒庄在正常的经营过程中开酒会出售红酒、品红酒的合法行为与借助开酒会“向社会公众传递、宣传吸收资金”的违法行为的区别,认为该酒会就属于宣传的行为,系主观臆断的行为。
因此,上述证人及提供的书证、物证等证据,不但自相矛盾而且根本就证明不了上诉人存在以“酒会、宣传册”吸收资金的内容,而且报案人提供的宣传册等系上诉人公司内部的介绍及产品介绍,没有任何一个地方存在吸收资金的内容。
4、现有证据无法证明一审判决认定的“共计向社会57人吸收人民币19895000元、已归还14819975.20元,以及以酒抵债已归还439920.00元”的事实。而本案中,公诉机关提供的证明吸收公众存款数额存在多处矛盾,根本就无法认定上诉人吸收公众存款的具体数额。
(1)在本案中,根据鉴定意见书附表3确定了报案人员通过转账转入到许×及相关公司的账户上的数额为19055500元,转出数据为15300684.29元,而表7中银行转入金额为15295500元,转出金额总计为14389084.20元,而在鉴定书第10页中有20名报案人的收据、合同、借条金额与银行实际收款金额一致,合计为3760000元。该鉴定书第10页的数据加表7的数据,正好等于19055500元。一审判决将根据报案人所提供的相关合同、单据简单相加,而不考虑是否真发生了借款(投资)的问题,简单地认为转入19895000元,归还14819975.20元?而对于有相关转账金额的数据为何不予确认?因公安机关未对郭佳、管红梅、何筱宁、李蕾、陈媛、金勇、王凤玲、任芮其进行询问,首先无法确定这些人是否属于特定对象,其次无法确定借款是否真实发生,再次无法确认许×归还这些人员多少利息和本金最后该司法鉴定意见书第6页称“根据报案人员的报案材料及《询问笔录》收回本金3149070不实记录
这样的数据根本无法保证真实发生的借款(投资)的数额,因此该数据不能作为认定事实的依据,证明该数据的证据依法不具有真实、合法、关联性,更不具有科学性,无法排除合理怀疑。
(2) 云汇司鉴字【2018】第047号司法鉴定意见书存在诸多问题,依法不可以作为认定本案事实的证据。
首先,该鉴定意见书检材不全,如鉴定意见书中显示”检验报案人的报案材料显示:报案人交款的方式由现金支付、银行转账、刷POS机。因交易现金部分无法核实……..”,这部分款项不实无法核实,而是根本就没有向报案人、上诉人公司、及公司财务人员核实。公安机关直接将调取的银行交易清单送检鉴定。如,周平的检材显示,转入金额为104.75元,转出197元。而在周平报案的过程中称借款415万元,还款300.7万元,这组数据无法说清楚借款数额究竟是多少?此外,按照鉴定意见书附表3的数据,李萍转入金额为623万元,而李萍提供的合同、询问笔录等,借款金额为34万元。附表3的数据同时还显示王砚转入金额为105万元,而王砚相关资料借款金额为35万元等。这些数据都是无法解释清楚的。
其次,鉴定方法不科学,采用推测的方式,因此鉴定数据不客观。按照鉴定报告中的记载第10页统计表及附表7显示,57名报案人中,有11人无款项转出记录;“YMS往账”支出14890300元、转至不明账户8251913元(委托方调取的银行资料中未显示收款方信息),两者合计23412213元,因这些款项没有查清楚收款对象,不能排除有转到报案人账户的数额。该鉴定报告第12页(11-13行)记载“因报案人员与许×、邱秋等相关公司签订的合同、协议中由丙方未约定利率,且报案材料中未显示已退还利息的期间,故无法计算出应退还的利息及退还的利息”。在没有查清应退、已退、未退具体数额的前提下,鉴定报告中鉴定转至报案人金额15300684.29元,是否包含报案人自认的报案还款金额4665744元。
再次,鉴定程序违法,检材严重不全,所鉴定意见依法不能作为认定事实的证据。
A、没有对周平、李萍等人所报案的数据及实际转款数据进行核实.B、没有调取云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司的基本账户信息和内外账,所检验的仅是一般账户银行交易清单信息;C、没有调取云南百邦投资有限公司的一般账户信息和内外账,所检验的仅是基本账户银行交易清单信息;D、没有调取上诉人尾号为7777账户、建设银行白金卡和一般卡账户、中信银行、个旧协议书账户信息,所检验的账户和还款数据不全;没有调取云南个旧百邦经贸有限公司、云南促动贸易有限公司、个旧市百邦小额贷款有限公司、深圳汇华裕丰股权投资基金合伙企业(有限合伙)、深圳汇华裕丰资产管理有限公司的账户信息和内外账信息,这些公司都涉及转入转出付款。E、没有调取邱秋、熊德胜、许俊南、庄子兴建行、招行、信用社、中信银行的账户信息。这四人的银行卡都交公司使用、管理。按照鉴定报告附表4(19项)显示,邱秋账户转入12799971.59元,转出13501603.2元。108项显示,熊德胜账户转入36095697.35元,转出18736555.81元。111项显示许俊南账户转入35200493.92元,转出32904560.49元。130项显示,庄子兴账户转入1896000元,转出221061元。这四个人的银行卡交易都涉及支付报案人及公司的经营活动款项。调取四人银行账户信息,是全面查清转入、转出数额,确定依据归还报案人的金额究竟为多少的关键。F没有调取2015年3月后,通过庄子兴、甘永明的平安银行支付还款数额。G、没有调取、收集孙黎、牛志祥、牛涛、牛娜四人实物红酒分配、红酒抵债给报案人的红酒凭单,被周平强行搬走的红酒价值。这些都应该计算在退还数额里。
最后,鉴定报告附表4、附表5,涉及百邦投资公司及相关员工56人,转入金额91006971.86元,转出79559725.38元。因侦查机关没有向上诉人及涉案公司财物人员询问调查,造成鉴定报告因检查不全未能明确原因。同时按照鉴定报告附表4、附表5,涉及百邦公司及相关公司经营业务收付。按照鉴定报告附表6,因侦查机关没有提取上诉人及涉案公司财务人员意见,也没有调取审阅相关会计账册,造成报告无法明确资金的用途。所以,这几个表中只有资金的收支情况,却无法明确资金的用途,造成了鉴定报告无法将报案金额(合同金额)与银行交易转入金额一一匹配,未能查清涉案公司具体的融资数额,为查清匹配的归还对应的公司及资金用途。导致了全案吸收、归还资金数额事实不清楚。
所以,该份鉴定意见书不管以那组数据,均无法查清楚上诉人、邱秋吸收资金的数额,归还的数额,该鉴定意见不能作为认定事实的证据。
(3)本案中,尽管报案人提供的上述单据,但借款合同属于实践性的合同,只有实际借款产生了,借款合同才生效,也就是说在本案中,大额的借款数额必须要有银行转账记录,以证明实际发生了借贷款项,否则根本就不能查清楚是否实际产生了借款事实。本案系刑事案件,所取证的证据必须能证明已经出借人已经交付了款项,而在本案中,很大部分大额借款没有相关的银行转账凭证。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定,因大额借款(投资)的报案人(受害人)并未向侦查机关提供能证明实际已经支付了相关款项的银行转账记录,这种情况下,人民法院应该借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。既然本案属于刑事案件,证据审查的标准为“排除合理怀疑”,既然民事案件的证据审查标准都如此,本案一审判决却对是否已经发生的借款(投资)等行为简单相加进行汇总,无法保证借款的真实性、合法性、关联性。
(4)在本案一审计算数额的过程中,一审判决将周平借款4150000元(实际转款为1047500元,附表3、附表7均能证明)给上诉人的数额,以4150000元作为吸收存款的数据,而不以实际转款的数额1047500元作为吸收存款的数额。实际上也只能以实际转款数额作为吸收数额(因为周平报案为2014年期间的借贷关系),一审完全忽视了近310万元左右的借款是否发生,该借款是否存在以借款为表现实则为其其它债务问题?所以,一审判决计算吸收存款的数额存在错误、不科学,根本就不成立。
综上所述,一审判决认定事实的证据不足、存在矛盾、无法排除合理怀疑、更不具有科学性、采纳依法就不成立的鉴定意见中的数据,严重违背了司法责任制要求,请求二审法院依法予以采纳上诉人的上述意见,改判上诉人无罪。
、本案一审判决适用法律错误,上诉人依法不构成非法吸收公众存款罪,依法应该予以改判。
1、在本案中,上诉人已经在本辩护词一、二部分充分阐述上诉人无需经过批准向特定对象吸收存款,没有采取公开宣传的方式,按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第2款“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”的规定,应当判处上诉人无罪。
2、一审判决对云南汇华裕丰股权投资基金有限公司私募股权基金的行为适用《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)(2013年6月1日施行)第九十五条、八十九条的规定,系适用法律错误。根据《证券投资基金法》第二条“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”的规定,只有在我国境内“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金”才适用该法的调整。同时,全国人大常委会法制工作委员会编、李飞主编《中华人民共和国证券投资基金法释义》表示:“在我国,基金的种类很多,各自性质、功能不同,立法基础也不同。本法的调整对象是募集资金并从事证券投资活动的证券投资基金。”中国证监会刘运宏、卫学玲在《证券投资基金法修改中的创新与不足》中也明确表示,“私募的股权投资基金、创业投资基金都没有纳入《基金法》的调整范围之内”。本案“汇华裕丰股权投资基金”并非证券投资基金依法不受该法的调整。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条之规定也表明《证券投资基金法》不适用私募非证券投资基金。该条规定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金,基金合同应当参照(注意此处仅仅是参照而不是直接适用)《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”所以,本案一审适用法律错误,上诉人当时所募集的“汇华裕丰股权投资基金”不需要按照《证券投资基金法》第89条的规定进行托管,也不需要按照该法95条的规定进行备案。上诉人更没有出现违规承诺返本付息的情况,不属于非法吸收公众存款。
 3、本案中系单位犯罪,一审判决认定为个人犯罪系适用法律错误。
在本案中,上诉人、邱秋是以自己或者云南百邦投资集团有限公司的名义向借款人借款,或者以云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司募集股权投资基金,所有基金均由云南百邦投资集团有限公司开具收据,所借款、募集到的资金均用于云南百邦投资集团有限公司、云南百邦投资集团有限公司及关联公司的生产经营,其中云南百邦投资集团有限公司成立于2006年3月3日,该公司下属或者关联的公司有:云南百邦投资有限公司、云南个旧百邦经贸有限公司、云南促动贸易有限公司、个旧市百邦小额贷款有限公司等均成立于2010年之前,而且有正常的经营业务,所借或者募集的资金均用于生产经营,并非《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”所规定的行为,而云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司虽然是为了关联私募股权基金而设立的,但所募集的款项也均用于云南百邦投资集团有限公司及关联企业的生产经营活动,也不是许×、邱秋为进行违法犯罪活动设立的公司,而非许×、邱秋自己掌握或者控制。
所以,应当追加云南百邦投资集团有限公司、云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司等单位作为本案的被告人,方符合法律规定及精神。
 4、一审适用法律违背了法律适用原则,对上诉人当时2014年前发生的行为适用2019年1月31日的司法文件违背了“从旧兼从新”、“无法溯及既往效力”原则,属于适用法律错误,一审判决依法应当被撤销。
一审判决适用《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(2019年1月30日发布实施)(以下简称意见)第二条、第五条、第九条的规定对本案一审作出判决,违背了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《规定》)第三条“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件,同时适用本规定第四条规定。”的规定,结合《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第1款“ 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。”的规定,因该意见不属于司法解释,按照该《规定》第六条的规定,如果认为经过审查属于合法的,可以作为说理的依据,而不能作为判决的依据。
本案中,因上诉人的吸收存款的行为系发生在2015年之前,按照法律规定应该适用2015年之前的法律,而不能适用之后的法律,当然,如果新的规定认定更为有利于被告人的时候,可以适用新的规定。本案2018年10月11日经一审法院立案,而一审判决按照2019年1月31日发布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条的规定,把原来没有规定的“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪,具有下列情形之一的,向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额作为认定上诉人刑罚标准的做法违背了刑事法律及司法解释规定的“法无溯及既往效力”、“从旧兼从轻”的基本原则。因此,对于本案中,审判机关如果认为存在上诉人向非特定的人员吸收存款,应该以原来的规定对向非特定的人员吸收存款计入吸收存款的数额,对于特定的人员不应该计入吸收存款数额。
、本案一审程序违法,超越了法律规定的最长审判期限造成了一审延期后导致新的规定生效(2019年1月30日发布的新规)并由一审实施,严重侵害了上诉人的合法权益。
在本案中,一审法院于2018年10月11日立案审理,至2019年3月31日才开庭审理,而在庭审中,检察机关认为需要延期审理而提出意见,检察机关于2019年5月11日补充侦查移送至一审,而一审法院与2019年8月7日再次开庭审理,于2019年10月23日向上诉人宣告一审判决。
而按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第208条的规定,本案理应在2019年1月11日前审结,如果需要延长需要经过上级法院批准,也就是说需要上级法院批准延长至2019年4月11日。而在审理中,检察机关提出延期审理,补充侦查期限为1个月,在2019年5月11日移送至一审法院,一审法院应当在2019年8月11日前做出判决,但一审没有经过法定程序延长审理期限,直到2019年10月23日方做出一审宣判。而就本案一审的审理过程来看,一审法院在超过法定的审理期限时并未上报上级法院延长审理期限。严重侵害了上诉人的合法权益,也就是如果2019年1月11前做出一审宣判,一审判决应当不适用2019年1月31日发布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5条的规定对本案进行认定。而一审判决以该意见第5条的规定做出对上诉人不利的认定,系因为一审违法超越审理期限造成,该一审判决依法应当被撤销,上诉人的基本合法权益依法应该得到保障。
五、从报案材料(刑事控告状)及证人询问笔录看出报案人与许×、邱秋、李晗、许文、许爱丽、高丽红的关系,确定报案人均为与该五人为特定关系。
因本案的侦查人员在一审中称“没有必要询问报案人与许×、邱秋等人的关系”,按照《公安机关办理刑事案件程序规定》206条第一款“询问前,应当了解证人、被害人的身份,证人、犯罪嫌疑人、被害人之间的关系。询问时,应当告知证人、被害人必须如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证应负的法律责任。”的规定,属于违法行为。而本案中许×、邱秋涉嫌非法吸收公众存款罪,根据法律及司法解释规定:如果向特定人员吸收存款的,则不构成非法吸收公众存款罪。因此在本案中,报案人(集资参与人)与许×、邱秋、李晗、许文、许爱丽、高丽红是否为不特定的举证责任在于公诉机关,在本案中既然公诉机关没有证据证明57人是否与许×、邱秋、李晗、许文、许爱丽、高丽红存在不特定的关系,即这57人属于法律规定的社会公众的范畴,所以法院应该以公诉机关无证据证明许×、邱秋向社会吸收公众存款的事实、指控的犯罪不成立、“疑罪从无”的司法刑事审判原则,判决许×、邱秋不构成非法吸收公众存款罪。
  但为了慎重起见,帮助人民法院查清楚57人与许×、邱秋、李晗、许文、许爱丽、高丽红的关系,辩护人在此根据公安机关收集的《报案材料》(刑事控告状)、侦查机关对证人的《询问笔录》及客观实际情况,向人民法院提供详细说明,从而得出57名报案人与许×、邱秋、李晗、许文、许爱丽、高丽红均为特定关系的结论。具体如下:
1、周平 在报案材料里称“利用本人对律师的信任,被骗120万元”(证据卷一 第5页),在询问笔录里称“问:请你说说许×、邱秋的情况?答:2012年中秋节前后我通过邱秋的嬢嬢瞿丽云介绍认识了许×和邱秋.......”(卷二 第34页)
2、李萍 在报案材料里称“自2014年3月认识邱秋以来”(证据卷一 第6页);
3、张永红 在报案材料里称“自2012年6月认识邱秋以来”(证据卷一 第9页);
4、邹明春 在报案材料里称“2014年12月1日与云南百邦投资有限公司签订了15万元的借款协议”(证据卷一 第10页),在询问笔录里称“2014年11月我通过李美林找到同学高丽红认识邱秋的”(卷二 第58页)(高丽红当时系云南百邦投资集团有限公司的员工);
5、李美林 在报案材料里称“本人听朋友说云南百邦投资集团有限公司需要大量资金,并给予高额回报”(证据卷一 第12页),在询问笔录里称“2014年9月我通过同学高丽红介绍认识邱秋的”(卷二 第62页);
6、陈天容 在报案材料里称“自2014年7月我与云南百邦投资有限公邱秋认识以来”(证据卷一 13页);
7、高丽珠 在询问笔录里称“2012年6月我通过医院同事张永红认识许×、邱秋的”(在证据卷二 第39页);(无报案材料)
8、杨春迎  在报案材料里称“本人经昆华医院泌尿科朋友高丽珠介绍后了解到”(证据卷一 15页),在询问笔录里称“2014年12月我通过同学高丽珠认识邱秋的”(证据卷二 74页);
9、杨诚 (无报案材料)在询问笔录里称“2014年12月我通过同事杨春迎的同学高丽珠认识邱秋的”(在证据卷二 第74页);
10、莽启雁 在报案材料里称“2012年6月与邱秋认识以来”(证据卷一第17页);
11、王砚 在报案材料里称“2013年我认识邱秋以来”(证据卷一 第19页);
12、秦海春 在报案材料里称“2014年4月邱秋的母亲找我看病”便认识邱秋。(证据卷一第21页 )
13、代剑 在报案材料里称“2015年1月听表姐高利珠说”(在证据卷一 第24页),在询问笔录里说“邱秋是我的表姐高丽珠介绍认识的”(证据卷二 第87页);
14、杨晓飞 在报案材料里称“自2014年4月我与邱秋认识以来”(证据卷一 第25页);
15、徐艳涛 在报案材料里称“本人借款给个旧市百邦小额贷款有限公司52万元前后事由”(证据卷一 第27页),在另一份报案笔录里称“总负责人及法人代表许×是原来我们单位出去创业的”(证据卷五 第60页);(徐艳涛父亲徐谦与许×系个旧电力公司的同事)
16、王锐 在报案笔录里称“本人因同事介绍借款给云南百邦投资集团有限公司”(证据卷一 第28页),在另一份报案材料里称“因许×原先就在我们的单位工作过,现他的父亲、弟弟还在我们单位”(证据卷五 第80页);
17、刘株利 在报案材料里称“本人借款给个旧百邦小额贷款有限公司31万元”(证据卷一 第29页),在另一份报案材料里称“我和许×的弟弟许文同一个单位上班”(证据卷五 第137页);
18、张炬焱 在报案笔录里称“告云南百邦投资集团有限公司许×诈骗25万元”,在另一方报案笔录里称“因认识百邦公司法人的弟弟许文”(证据卷五 第143页);
19、张梅 在报案材料里称“百邦公司许×、邱秋让唐妹许爱丽设下圈套”(证据卷一 第31页),在询问笔录里称“2014年6月份左右,我通过我姐姐认识了她的同事许爱丽”(在证据卷 186页);
20、孙黎 在报案材料里称“2013年1月22日在云南百邦投资集团有限公司买红酒基金5万元”,在询问笔录里称“2012年11月我通过我的朋友胡佩佩”认识许×(证据卷二 第191页);
21、牛娜 在报案材料里称“2012年在云南汇华裕丰股份公司卖基金5万元,2013年2月19日在云南汇华裕丰股份公司卖投资基金100万元”(证据卷一 第33页),在询问笔录里称“2012年11月我通过我妈妈的朋友佩佩认识许×”(证据卷二 第196页);
22、牛志祥 在报案材料里称“经过胡佩佩多方面有说:许×身为律师不会骗人”(证据卷一 第34页),在询问笔录里称“2013年1月,我妻子孙黎的朋友胡佩佩告诉我妻子说.....我也见到许×本人。.......我和我的家人处于相信胡佩佩和知晓许×名气的情况下......”(证据卷三 第3页);
23、牛涛 在报案材料中称“许×以欺诈行为,骗我认购红酒基金音信至今全无”(证据卷一 第35页),在询问笔录里称“2012年11月我通过我妈妈的朋友佩佩认识许×”(证据卷三第8页);
24、杨丽红 在报案材料里称“2013年3月14日于蒙自市红大酒店签订了协议书”(证据卷一 第36页),在询问笔录里称“2013年3月,我的朋友李晗给我介绍”(证据卷三 第12页);
25、管红梅 在报案材料里称“举报许×非法集资诈骗16万元”(证据卷一 第37页),在询问笔录里称“由于许×在我们个旧市是知名律师,我和许×的妻子是朋友关系,我们都比较信任”(在证据卷三 第18页);
26、陈建 在报案材料里称“借款50万元”(证据卷一 第38页),在询问笔录里称“许×是我姐姐陈丽的女儿邱秋的老公”(证据卷三 第24页);
27、刘秋鹏 在报案材料里称“2014年4月10日、2014年8月8日,云南百邦投资集团有限公司以虚假的项目诈骗40万元人民币”(证据卷一 第39页),在询问笔录里称“2014年4月,我女儿刘学梅在许×公司上班跟我讲她们公司证据周转需要钱”(证据卷三 第27页);
28、钱正碧 在报案材料里称“2014年11月4日,因我丈夫同事许文打电话给我丈夫”(证据卷一 第42页);
29、邱燕 在报案材料里称“许×的妻子邱秋是我的亲侄女”(证据卷六 第102页);
30、刘剑鸣 在报案材料里称“许×的妻子邱秋是我的亲侄女”(证据卷六 第106页);
31、黄莺莺 在报案笔录中称“许×自2015年1月21日向我借款人民币6万元”(证据卷六第112页),在询问笔录里称“2014年8月,我们公司的同事许文找到我和我姐姐赵黎燕讲”(证据卷三 第51页);
32、周云祥 在报案材料中称“大约2013年10月,许文找到我”(证据卷一 第41页),在询问笔录中称“我与云南百邦投资有限公司的老总许×的亲弟弟许文红河州供电局的同事,我和许文关系不错”(证据卷三 第35页);
33、金辉 在报案材料中称“由云南百邦投资有限公司邱秋介绍”(证据卷六127页),在询问笔录里称“许×的父母根我父母都是个旧供电有限公司,我认识邱秋,是许×的妻子”(证据卷三 第57页);
34、童秀华 在报案材料中称“因同事跟我提及在个旧百邦小额贷款有限公司投资多年,于是我就去实地了解,由邱秋介绍”(证据卷六 第134页),在询问笔录中称“2014年7月左右,我们公司的同事金辉跟我讲过多次许×是个律师,他是许文(我们的上属单位)的哥哥”(证据卷三第62页);(童秀华与许文是相识的)
35、张超 在报案材料中称“许×2014年9月23日向我借款人民币12万元”(证据卷六 第144页),在询问笔录里称“许爱丽跟我大姐张燕是一个单位的同事许爱丽也认识我二姐张梅”(证据卷三 第68页);
36、殷微 在报案材料中称“许×自2014年9月23日向我借款人民币12万元”(证据卷六 第144页),在询问笔录中称“2013年11月左右,我之前是在个旧开茶室,我到云南百邦投资有限公司找到邱秋”(证据卷三 第73页);(殷微之前在个旧百邦市场开茶室,认识邱秋)
37、何筱宁 在报案材料里称“我与邱秋认识以来”(证据卷六 第191页)(无询问笔录);
38、任芮其 在报案材料里称“自2014年4月我与邱秋认识以来”(证据卷七 第1页)(无询问笔录);
39、李蕾 在报案材料中称“我与邱秋认识以来”(证据卷七 第5页)(无询问笔录);
40、刘秋霞 在报案材料里称“本人自2014年3月26日至2014年12月6日,经云南招聘网受聘云南百邦投资集团有限公司工作”(证据卷七 第9页);
41、邱萍 在报案笔录中称“许×于2011年8月22日向邱萍借款人民币3万元”(证据卷七 第18页)(无询问笔录);(实际上邱燕系邱秋父亲邱学喜的亲妹妹,邱秋系其侄女,许×已经还清该笔款项)
42、陈媛 在报案材料里称“2014年8月23日,本人与云南百邦投资集团有限公司签订借款协议”(证据卷七 第20页)(无询问笔录)(陈媛的丈夫戴宏伟与许×当时系朋友关系,因此才借款给许×);
43、金勇 在报案材料里称“许×自2014年6月向我借款33万元”(证据卷七 第23页)(无询问笔录);(实际上金勇系许文的同事、朋友,因许文为许×向金勇借款担保,现许文的房屋已经被以物抵债给了金勇)
44、王凤玲 在报案材料里称“许×自2014年4月向王凤玲借款人民币3万元”(证据卷七 第31页)(无询问笔录)(王凤玲女儿谭倩的丈夫李金雨系当时许×开办的酒庄的乐队成员之一,其女儿谭倩系许文女朋友闻自莲的同事,谭倩也认识许文。因为认识许×和许文所以才借款给许×);
45、黄桂英 在报案材料里称“2013年1月、2013年4月、2013年12月,许×以公司经营扩大为由,先后向我借款60万元”(证据卷四 第18页),在询问笔录里称“2012年内,我去红河州出差的时候认识了许×的弟弟许文”(证据卷二第102页)(实则因为黄桂因女儿周甜在许×的单位上班,才借款给许×的);
46、刘兰珠 在报案材料里称“我认识原荣成房屋中介公司雄发友,并经雄发友介绍认识许×和邱秋”(证据卷四 第32页),在询问笔录里称“2013年我弟弟刘明认识荣成房屋中介公司雄发友向他介绍云南百邦投资集团有限公司的法人许×,经理负责人邱秋”(证据卷二 第108页)(实则是因为刘明和刘兰珠2011年为邱秋买房垫资便认识的许×、邱秋,在一审过程中许×当庭供诉可以看出);
47、刘明 在报案材料里称“我认识原荣成房产中介公司雄发友,并经雄发友介绍认识百邦集团公司法人代表许×”(证据卷四 第59页),在询问笔录里称“2013年我认识荣成房屋中介公司雄发友向他介绍云南百邦投资集团有限公司的法人许×,经理负责人邱秋”(在证据卷二第114页)实则是因为刘明和刘兰珠2011年为邱秋买房垫资便认识的许×、邱秋,在一审过程中许×当庭供诉可以看出);
48、冯学林 在报案材料里称“因为与百邦公司副总李晗认识”(证据卷四 第80页),在询问笔录里称“2012年8月我的朋友李晗”(在证据卷二 119页);
49、陈勇 在报案材料里称“许×于2014年11月先后向我借款30万元”(在证据卷四 第176页),在询问笔录里称“许×的父母和我父母都是个旧供电有限公司的同事,20世纪80年代的时候,我家就住在他家楼上,我大学毕业之后回到个旧市人民医院参加工作的时候认识了许×。”(在证据卷二 第125页);
50、金伟  在报案笔录里称“因同事跟我提及个旧百邦小额贷款有限公司投资多年,我就到实地了解,由云南百邦投资有限公司负责融资的总经理邱秋介绍”(在证据卷四 第206页),在询问笔录里称“我媳妇李芳在个旧市电力公司工作,2014年7月左右,她和我说他们电力公司的很多人在个旧百邦小额贷款有限公司投资了钱。....2015年1月26日签订了协议”(在证据卷二 第129-130页);(李芳的父亲与许×的父母亲同在个旧供电有限公司工作,现在其父亲退休后仍与许×的父亲同住电力公司宿舍院子,李芳从小与父亲居住在该院子里,和许×、许文都是熟悉的)
51、郭佳 在报案笔录(由杨林代为报案)中称“许×2013年5月10日向杨林借款人民币10万元”(在证据卷五 第31-32页)(无询问笔录);杨林在询问笔录中称“2011年年初在个旧认识许×许×老婆邱秋”(在证据卷二 第134页)
52、朱珠 在报案笔录里称“2014年10月22日、2014年10月28日,许×以虚假的项目诈骗30万元人民币”(在证据卷五 第45页),在询问笔录中称“2011年我朋友朱丹认识许×的弟弟许文,经朱丹介绍我认识许文。后来,经许文的介绍我见到了许×”(证据卷二 第140页);
53、赵黎燕 在报案材料中称“2014年8月12日,我本人借钱5万元给许×”(证据卷五 第55页),在询问笔录里称“2014年8月,我弟弟告诉我他同事的哥哥许×要急用点钱,许×的弟弟是个旧市电力公司的正式员工”(证据卷二 第145页);(赵黎燕的弟弟赵磊与许文同在个旧供电公司工作,彼此相互熟悉)
54、李虹 在报案材料中称“因为与百邦公司副总李晗认识”(在证据卷五 第150页);
55、卢霞 在报案材料中称“因为与百邦公司副总李晗认识”(在证据卷五第166页);
56、郭庆  在询问笔录里称“李晗是云南百邦投资集团有限公司的副总,他跟我是我的邻居”(证据卷三 第78页);(无报案材料)
57、闵成珺 在询问笔录里称“我和许×是朋友关系2007年,我通过我们红河州政府的朋友介绍认识许×”(补充证据卷一 第58页)(无报案材料)
从以上的证人证言等证据材料来看, 57名报案人均是与许×、邱秋、李晗、许文 、许爱丽、高丽红系亲属、员工、朋友、同事、同学、邻居、熟人等关系。而许×、邱秋、李晗、许文 、许爱丽、高丽红也未向社会公开宣传,仅仅是在亲友范围内及单位内部特定人员吸收资金,属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。即便公诉机关认为有不特定的关系,但因没有提供证据予以证明,同时公诉机关提供的证据材料也无法排除57名报案人与许×、邱秋、李晗、许文、许爱丽、高丽红等人的特定关系。
综上,请求人民法院根据现有的证据确定此57名报案人系与上诉人及工作人员系特定关系,公诉机关提供的证据无法达到“无法排除合理怀疑”的标准,确定公诉机关指控不是事实,一审认定事实错误,依法判决上诉人许×、邱秋不构成非法吸收公众存款罪。
六、在二审过程中,本辩护人为了慎重起见,特对侦查机关向报案人收集的书证、物证形式及存在违法违规之处进行进行描述(加深部分表示不符合法律规定的情形),以帮助人民法院正确对证据效力进行审查。因这些证据的收集程序存在违法违规部分,无法保证所收集的材料与原件、原物内容一致,无法确认为真实的内容,因此不得作为定案的根据。 具体如下:
1、 周平(证据卷三 82-89页),无接受材料清单,提供材料《借款合同》及《收条》4份复印件无核对,无转账记录
2、 高丽珠(证据卷三 90-103页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:高丽珠),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
3、 李萍(证据卷三 104-117页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:李萍),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
4、 张永红(证据卷三 118-164页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:张永红),无转账记录。接受清单办案人(制作人):无
5、 邹明春(证据卷三 165-170页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:邹明春),无盖章的转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
6、 李美林(证据卷三171-178页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:李美林),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
7、 陈天容(证据卷三179-182页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:陈天容),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
8、 杨诚(证据卷三 183-188页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:杨诚),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
9、 杨春迎(证据卷三 189-192页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:杨春迎),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
10、 王砚(证据卷三 193-198页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:王砚),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
11、 莽启雁(证据卷三 199-203页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:莽启雁),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
12、 代剑(证据卷四 2-4页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:代剑),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
13、 杨晓飞(证据卷四5-8页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:杨晓飞),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
14、 秦海春(证据卷四 9-15页),有接受材料清单,保管人:栗红萍,按接受清单里内容看:其提供的借款协议、债性股权投资协议、收据、短期债权基金募集说明(但实际上并没有该材料)均为复印件,有此件与原件核对一致(核对人:秦海春),无报案材料,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂。
15、 黄桂英(证据卷四16-28页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:黄桂英),有转账记录。接受清单办案人(制作人):张国立
16、 刘兰珠(证据卷四29-52页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:刘兰珠),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
17、 刘明(证据卷四56-78页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:刘明),有转账记录。刘明与刘兰珠的报案材料是一致的。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
18、 冯学林(证据卷四79-174页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:冯学林),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
19、 陈勇(证据卷四175-204页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:陈勇),接受材料清单中的《云南百邦集团刊物封面复印件》并没有,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
20、 金伟(证据卷四205-219页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:金伟),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
21、 杨林(证据卷五 1-43页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:杨林),无转账记录。接受清单办案人(制作人):张国
22、 朱珠(证据卷五44-51页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:朱珠),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
23、 赵黎燕(证据卷五52-58页),有接受材料清单,保管:李羽,无此件与原件核对一致章只有此复印件为本人提供、提供人:赵黎燕接受证据清单中借款协议为复印件,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
24、 徐艳涛(证据卷五 59-73页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:徐艳涛),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
25、 王锐(证据卷五74-124页),有接受材料清单,见证人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:王锐),借款协议为复印件、宣传资料汇华裕丰杂志无吸收资金的内容,有转账记录。接受清单办案人(制作人):张国利、陈卫
26、 刘株利(证据卷五125-141页),有接受材料清单,保管人:__国民、李羽,有此件与原件核对一致(核对人:朱珠),有转账记录。接受清单办案人(制作人):陈卫、张国利
27、 张炬焱(证据卷五142-148页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:张炬焱),无转账记录。接受清单办案人(制作人):张国利、陈卫
28、 李虹(证据卷五149-164页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:李虹),接受材料清单中汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书为复印件,有转账记录。接受清单办案人(制作人):娄鸣煌、吴登杰
29、 卢霞(证据卷五165-191页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:卢霞),无转账记录,卢霞提供了两份报案材料一份说与李晗认识,经李晗介绍,一份说许×2012、2013年分别举办两场酒会。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
30、 张梅(证据卷五192-197页),有接受材料清单,保管人:李羽,此复印件由张梅提供、原件存放张梅处,复印件与原件核对一致、张梅,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
31、 孙黎(证据卷五198-206页),有接受材料清单,保管人:李羽,此件为本人提供、孙黎,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
32、 牛娜(证据卷六 5-20页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:牛娜),接受材料清单中投资认购书、认缴“南极.赛菲尔”葡萄酒专项基金协议为复印件,有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
33、 牛志祥(证据卷六 21-29页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:牛志祥),其中接受材料清单中认缴“南极.赛菲尔”葡萄酒专项基金协议为复印件,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
34、 牛涛(证据卷六 30-38页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:牛涛),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
35、 杨丽红(证据卷六39-66页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:杨丽红),无身份证复印件,有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
36、 管红梅(证据卷六67-74页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:管红梅),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
37、 陈建(证据卷六75-79页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:陈建),其中受材料清单中借条为复印件,无转账记录。接受清单办案人(制作人):张中堂、陈卫
38、 刘秋鹏(证据卷六80-85页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:刘秋鹏),其中借款协议为刘雪梅代签,有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
39、 钱正碧(证据卷六86-93页),有接受材料清单,见证人:李羽,其中借款协议、收据、银行流水复印件、营业执照只有钱正碧签字并无核对与原件相符字样并无接受材料清单中报案材料及证明材料有银行流水复印件。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
40、 周云祥(证据卷六94-100页),有接受材料清单,保管人:李羽,有此件与原件核对一致(核对人:周云祥),无报案材料,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张中堂
41、 邱燕(证据卷六101-104页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:邱燕),报案材料日期2018年2月21日,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
42、 刘剑鸣(证据卷六105-109页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:刘剑鸣),报案材料日期2018年2月21日,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
43、 黄莺莺(证据卷六110-125页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:邱燕),报案材料日期2018年2月23日其中第125页百邦公司资料并无吸收资金的内容且网页提取方式违法,有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
44、 金辉(证据卷六126-131页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:金辉),报案材料日期2018年2月23日,无转账记录。接受清单办案人(制作人):张国利
45、 童秀华(证据卷六132-142页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:童秀华),接受报案日期2015年6月25日,材料中的《同意退款意见书》、《退款收条》、《结算说明》、《撤出控告申请书》这四份材料的时间为2015年8月17日,这四份材料的的日期为2015年6月25日,无转账记录。接受清单办案人(制作人):张国利
46、 张超(证据卷六143-146页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:张超),无收据也无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
47、 殷微(证据卷六147-155页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:殷微),有转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
48、郭庆(证据卷六156-190页),有接受材料清单,保管人:赵辉,有此件与原件核对一致(核对人:殷微),无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
49、何筱宁(证据卷六 192-194),无接受材料清单,借款协议及收据均为复印件,无此件与原件一致的内容,无转账记录。
50、任芮其(证据卷七1-4页),无接受材料清单,借款协议及收据均为复印件,无此件与原件一致的内容,无转账记录
51、李蕾(证据卷七5-8页),无接受材料清单,短期债性股权投资金协议及收据均为复印件,无此件与原件一致的内容,无转账记录
52、刘秋霞(证据卷七9-17页),无接受材料清单,汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书及收据均为复印件,无此件与原件一致的内容,有转账记录
53、邱萍(证据卷七 18-19页),无接受材料清单,无收据,无此件与原件一致的内容,无转账记录。
54陈媛(证据卷七 20-21页),无接受材料清单,借款协议复印件与原件保持一致、陈媛(无签署日期),无收据无转账记录。
55、金勇(证据卷七 23-30页),无接受材料清单,复印件与原件保持一致、金勇,无转账记录。
56、王凤玲(证据卷七 31-32页),无接受材料清单,复印件与原件保持一致、王凤玲,无转账记录。
57、闵成珺(补充证据卷1 74-94页),有接受材料清单,保管人:赵辉,无报案材料,提供的收据、云南汇华裕丰股权投资基金结算协议、产品说明书、借款协议、收据、借款协议、收据、投资协议书只有闵成珺签了个姓名未进行任何核对,无转账记录。接受清单办案人(制作人):王惠昆、张国利
    上述证据材料除了报案材料为原件之外,全是复印件。
    上述报案人中,有转账记录的有14人:李美林、莽启雁、黄桂英、刘兰珠、朱珠、徐艳涛、王锐、李虹、牛娜、杨丽红、刘秋鹏、黄莺莺、殷微、刘秋霞。其余43人均无转账记录
    无收据也无转账记录的为3人:张超、邱萍、陈媛。
无接受材料清单、复印件制作人的有8人:周平、何筱宁、李蕾、刘秋霞、邱萍、陈媛、金勇、王凤玲。侦查机关对这8名人员提供的证据材料因无人接收人、也没有提供的复印件是否进行核对,所以该8名人员所提供的证据材料不能作为认定事实的根据。
有接受材料清单、但不符合法律规定复印件制作人需要两人的有5人:张永红(无办案人签字)、黄桂英(只有张国利签字)、杨林(签字为张国)、金辉(签字为张国利)、童秀华(签字为张国利)
无报案材料的四人:杨诚、高丽珠、周云祥、闵成珺
由他人代报案的人员;杨林代郭佳报案
向公安机关提供材料时未提供原件给侦查人员核对的人有8名:周平、秦海春、王锐、李虹、牛娜、牛志祥、陈建、钱正碧。这几名报案人报案时提供的借款合同、借款协议、借条、收据、汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书、投资认购书、认缴“南极.赛菲尔”葡萄酒专项基金协议收据等为复印件,即便有原件但未经侦查机关人员进行核对,无法保证其来源形式合法、内容客观真实,更无法保证这些报案人所提供的物证和书证与本案具有关联性。
无身份证复印件、身份不明的有:杨丽红,无法确认证人身份。
就侦查机关提供给上述报案人提供的《接受材料清单》中,部分见证人为李羽,但部分保管人为李羽,而李羽为侦查机关聘用的人员,其作为见证人属于违法的行为,无法保证接受的材料与原件内容一致的真实性。
对上述书证、物证按照法律规定,因无法提供原件、原物,虽然部分有办案人员制作复印件,但上述书证、物证并非法律规定的取得原件有困难的情况。同时侦查机关在收集过程中违反法定程序没有对部分材料提供人的证据原件进行核对、在接受复印件的过程中没有提供两个的制作人进行,而且侦查人员在一审中也未作出对上述证据合法性、真实性作出合理解释,无法保证所接受的证据材料的真实性,所以属于来源不明的证据。系非法证据,依法不可以作为定案的根据。
因上述提供材料的人员中有43名未提供银行转账记录,无法证明其确实已经与许×、邱秋发生了借款关系及借款数额的多少,所以人民法院在认定被告人吸收资金及还款的数额时应该排除未提供银行转账或者其他能证明其已经发生了借款关系的人数及数额。
因上述的来源、收集程序违法,在庭审中也没有对原物、原件进行核对,并且现已经无法做出合理解释,上述证据无法作为认定案件事实的证据。
因此,请求人民法院根据《最高民人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>》第六十七条第一款第(三)项及第二款、第六十九条第(一)及(二)、第七十条、第七十一条、第七十三条第三款的规定,判决上述证据不能作为本案认定事实的根据。
七、本案中上诉人许×、邱秋并没有向社会公开宣传的行为,一审把上诉人正常的经营活动中的商业手段行为认定为宣传,系没有任何证据予以证实。同样地,本案二审阶段也没有相关的证据证明许×、邱秋存在向社会公开宣传吸收资金的行为。
一审认定卢霞、王锐、冯学林、张梅、孙黎以及其他证人证言称存在宣传册、酒会向社会公开宣传的问题,属于事实认定错误:
1、 卢霞(在证据卷五第166至172页)、孙黎(在证据卷五第199至202页)、牛娜(在证据卷六第7至11页)、牛志祥(在证据卷六第22至26页)、牛涛(在证据卷六第31至35页)(五人报案材料内容基本上一致)在报案材料中称“利用网络、本地媒体和酒会进行虚假宣传”“于2012、2013两年分别举办了两场酒会,给人一种实力雄厚的错觉”,这种报案内容基本一致的报案材料,说明了本身就有不真实的情况;
2、 牛志祥(证据卷三第5页)称许×通过电视媒体、及报纸、杂志宣传投资南极赛菲尔的事情,还配图有很多和当时政府领导一起参加红酒品鉴会的照片。
3、 孙黎证据卷二193页称通过酒会进行大量宣传、通过报纸、画册、电视台主持人做过专栏宣传。而且并没有说过宣传吸收资金、投资的内容。
4、 卢霞在证据卷二183页有在媒体、报纸向社会宣传投资的情况
5、 张梅(在证据卷二第186页)在报案书里称许爱丽叫他们参加酒会,当时看了都是上层领导,被洗脑取出钱来拿给她。张梅在询问笔录里称许爱丽就邀请我去她的酒庄,我又去参加了他们在个旧世纪广场的酒会(酒会上并没有说吸收资金的目的)。签订借款协议的时间为2014年8月6日,结合其报案书及询问笔录可以看出:其所称的参加酒会后就签订了借款协议,也就是2014年8月6日,并非孙黎、卢霞、牛涛、牛志祥、牛娜等人在报案笔录里说的于2012、2013年分别举办了两场酒会。
6、 陈勇在证据卷二125页称在电视台宣传过股权基金。
7、 杨林在证据卷二136页称在个旧时讯报纸、个旧电视台百邦时分有过宣传。
8、 冯学林在证据卷二122页称没有宣传的情况。
9、 刘株利在证据卷二168页称没有宣传的行为。
10、 王锐在证据卷142页称不清楚是否有通过媒体、报纸向社会宣传投资的情况
11、 赵黎燕在证据卷142页称不清楚是否有通过媒体、报纸向社会宣传投资的情况
从以上证据可以看出,卢霞、孙黎、牛娜、牛涛、牛志祥因为所提供的报案材料(此五人提供过两次报案材料)内容基本一致,所称2012年、2013年分别举办了两场酒会,极有可能四人报案前已经进行了交流虚假的陈述,而在询问笔录里则没有这样的内容,只是由孙黎所称“通过酒会进行大量宣传、通过报纸、画册、电视台主持人做过专栏宣传”而没有说“于2012、2013两年分别举办了两场酒会”的情况。牛志祥称“通过电视媒体、及报纸、杂志宣传投资南极赛菲尔的事情”,卢霞所称在“媒体、报纸向社会宣传投资的情况”,而没有关于报案材料里所称的“于2012、2013两年分别举办了两场酒会,给人一种实力雄厚的错觉”方面的内容(牛娜、牛涛的询问笔录里并没有说宣传过)。
结合刘株利(分别于2013年8月购买“汇华裕丰股权投资一号基金”、2014年12月购买汇华裕丰“短期债性股权投资”协议、2015年1月购买汇华裕丰“短期债性股权投资”)冯学林(从2012年8月14日、2013年8月2日、2014年8月6日分别认购“汇华裕丰股权投资一号基金”)的询问笔录中可以看出,刘株利、冯学林从2012年起便与许×发生了投资关系,知道许×及相关公司并没有进行所谓的酒会宣传、报纸、画册、电视台宣传的行为,如果真有宣传,为何他们会说没有宣传的行为?再结合王锐、赵黎燕的证言,也可以证明此二人不清楚是否进行宣传。从上述冯学林、刘株利、王锐、赵黎燕四人均是在个旧有稳定工作的人员,而且一直在个旧生活,从人之常理上讲:如果有宣传,因为涉及到与许×投资关系,同时也涉及到自己的利益,不可能不关注这些情况,也不可能不知道许×进行的宣传行为。而孙黎、牛志祥、牛涛、牛娜四人就是一家人而且所提供的报案材料内容基本一致,四人在接受公安机关的询问时订立攻守同盟的行为可能性极大,极有可能按照一人同样的证言提供,而且牛志祥在公安机关的询问笔录里提供的证言则没有通过酒会宣传的情况只是说“有很多和当时政府领导一起参加红酒品鉴会的照片”,说明其根本就没有参加酒会,孙黎在报案笔录及孙黎接受询问提供的证言通过“酒会大量宣传”相互矛盾,所谓的照片也可能是配合孙黎的陈述所进行的。而卢霞报案材料内容也与孙黎、牛志祥、牛涛、牛娜四人基本一致,而其四人在接受公安机关的询问提供的证人证言里“媒体、报纸向社会宣传投资的情况”,并没有在报案材料里所称的“于2012、2013两年分别举办了两场酒会”的内容。所以,五人在报案材料里所称的“于2012、2013两年分别举办了两场酒会”根本就是没有的事实,而孙黎所称的“通过酒会进行大量宣传”也没有说清楚时间、地点,更没有提供相关的酒会宣传的内容是什么?有没有吸收资金的内容等情况?所以其所称的“通过酒会进行大量宣传”属于法律规定的孤证。即便存在宣传的情况,是宣传酒的品质搞促销还是宴请友人增进感情?有没有关于宣传吸收资金的内容?所以,不能以存在酒会就认为具有宣传投资或者吸收资金的内容。
所谓的酒会宣传虽然有孙黎的证人证言,但因其为孤证,酒会的内容有没有吸收资金的内容均不明确,同时与其他证人证言相互矛盾,所以依法不能认定酒会为上诉人、邱秋向社会公开宣传的证据。所以,一审认定的通过酒会宣传就是查无实据的孤证,更无法证明酒会具有宣传吸收资金的内容。
而孙黎提供的“云南百邦集团搬迁庆典基金发行酒会节目主题词”(证据卷六第2页)及“在云南百邦集团搬迁庆典基金发行答谢宴上的祝酒词”(证据卷六 第3至4页)系没有任何时间和地点,更没有任何人物、签字的一张白纸上所打印的文字及内容前言不搭后语而且来源不明的任何人都可能打印的无效证据,而且其内容也没有吸收资金的内容,即便有酒会,许×邀请已经与许×有借款或者投资关系的人参加购买红酒也实属正常,一审不能以该两份材料作为认定作为向社会公开宣传的证据。
至于一审认定的以宣传册的形式向社会不特定的对象进行宣传,而该所谓的“宣传册”是被告人的公司给客户的产品说明书,具体为:
1、云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司给已经投资了其公司的客户《产品说明书》、《债性股权投资协议》、《汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书》、《“南极.赛菲尔”葡萄酒专项基金协议》、《云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司文件》、《云南省人民政府金融办公室文件》等材料。这些材料是给以该公司有投资关系的客户的合同、说明,并没有对外进行宣传,这些材料也没有进行外流,根本就不存在所谓的向社会公开宣传的行为。
2、所谓的宣传册之一(在补充证据卷2里)是指由王锐提供汇华裕丰杂志(2012/12总第01期)、刘株利提供汇华裕丰杂志(2012/12总第03期)、冯学林提供汇华裕丰杂志(2012/12总第04期)、卢霞提供汇华裕丰杂志(2012/12总第02期)。这些杂志都是在单位内部发行的,是针对与公司建立了投资关系的客户才可以得到的纪念册,而且本身并没有吸收资金的内容,也没有外流到社会上不特定的人员。如果有吸收资金或者投资的内容,本身就是不合法的,出版管理部门也禁止进行印刷的,否则便是非法出版物。
3、所谓的宣传册之二(在补充证据卷2里)由孙黎提供的《澳新漫游.见证红酒》,该杂志为云南百邦集团公司组织(包括其女儿牛娜)人员到澳大利亚、新西兰进行旅游时所拍摄的照片及记录,供参加的人留纪念实属正常,没有任何宣传投资、吸收资金的内容。该杂志系向印刷厂进行印刷的公司内部印刷品,属于合法的印刷品,如果具有吸收资金、投资等内容则属于非法出版物。
   至于公诉机关提供的本案一审中的证人证言也无法证明许×、邱秋存在向社会公开宣传吸收资金的行为。具体如下:
1、许文的证人证言(注意当时许文系本案犯罪嫌疑人之一)证实其为许×的弟弟,系云南百邦投资有限公司的股东之一,其宣传过普桂英、杨剑、朱珠、杨官红等人投资(这个宣传并非法律规定的向社会公开宣传的行为)、没有向他人宣传过让他人投资云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司的基金业务(证据卷一 第190页)。
2、李晗的证人证言(注意当时李晗系本案犯罪嫌疑人之一)证实其2004年到云南滇南律师事务所工作,其2008年8月至2015年五六月份到云南个旧百邦经贸有限公司负责百邦市场的工作,并在个旧勤鑫小额贷款有限公司(后更名为个旧百邦小额贷款有限公司)担任监事的职务。云南汇华裕丰股权基金管理有限公司主要是向许×名下的公司的客户、员工、熟人已经其他一些朋友宣传,许×在公司大大小小会上说过,云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司拿到牌照不容易,让大家帮忙宣传一下,让亲戚好友有闲钱去投资下。这里所谓的“让大家帮忙宣传一下”首先是其个人之言,属于孤证;其次,李晗一直是在个旧负责云南个旧百邦经贸有限公司百邦市场的业务,不可能知道云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司开会的情况;再次,如果确实如此,为何百邦公司工作人员张永凌、李福珍、丁桔红、祁丽云不知道许×在会上要求这些人宣传的行为?最后,因许×与李晗的经济纠纷被诉至法院,因无法得到执行,导致李晗与许×产生了矛盾,这一点从证据卷三第39页中“百邦公司及汇华裕丰基金公司遭人人为破坏出现了困难.....他们之所以控告是因为个旧电视台副台长、及百邦投资公司滇南机构部总经理李晗的指使”可以看出,所以其所提供的证言不排除有虚假的情况。因此,李晗关于让大家帮忙宣传的证言依法不能予以采信。
3、证人丁桔红许×邱秋将投资人带到公司后,其拿出投资协议,自愿签订协议,许×、邱秋电话联系一些投资人。该证人证言称许×、邱秋电话联系投资人,可能被公诉机关认为属于宣传的行为,但所有的借款(投资)均需要沟通的问题,不可能不沟通就能达成借款(投资),不能把打电话给投资人就认为属于宣传的行为,况且并其他有效的证据予以证明。
4、证人祁丽云2013年,许×、邱秋让其到许×的云南滇南(昆明)律师事务所等单位做兼职,2014年7月1日,其正式入职许×公司工作。其没有在昆明、个旧接受他人来投资许×、邱秋的公司。许×、邱秋也没有跟其讲过让你向他人宣传来投资的事情。其知道许×、邱秋在昆明、个旧宣传过让别人投资许×、邱秋的公司。该证人的证言中称许×、邱秋宣传的行为系没有其他证据证明的孤证,既然许×、邱秋没有让其宣传,其没有介绍过让其投资,其所谓的许×、邱秋在昆明、个旧宣传投资就是其主观臆断的想法,依法不可以作为认定事实的根据。
5、证人李福珍和张永凌的证言证明了许×、邱秋及公司的其他工作人员没有进行宣传过的事实。
因此,本案中许×、邱秋及工作人员就没有进行过所谓的向社会公众宣传吸收资金的行为,请求二审法院查清事实,判决上诉人许×不承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。
云南汇通司法鉴定所云汇司鉴【2018】第047号司法鉴定意见书依法不可以作为定案的依据。
(一)、该鉴定书受理程序违法,不可以作为定案的根据。
1、该司法鉴定的委托程序不合法,违反了《司法鉴定程序通则》第十六条的“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。”的规定,虽然在本案中有侦查机关的鉴定聘请书,但不符合法律的规定。
2、对于本案中供鉴定的材料绝大多数为复印件、无法查证其复印件的内容真实、合法的情况而且根本不具备司法会计鉴定的情形却予以受理,对依法不能受理的本案鉴定委托而违法予以受理,违反了《司法鉴定程序通则》第十五条 “具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;”的规定。
3、鉴定机构在2018年1月9日接收了侦查机关移送的检材,而在鉴定书中的反映却有邱燕(2018年2月21日报案并提供材料)、刘剑鸣(2018年2月21日报案并提供材料)、黄莺莺(2018年2月23日报案并提供材料)、金辉(2018年2月23日报案并提供材料)、童秀华(2018年2月21日接受询问)、张超(2018年2月23日报案并提供材料)、殷微(2018年3月1日报案并提供材料)、黄桂英(2018年3月7日报案并提供材料)、刘兰珠(2018年3月8日报案并提供材料)、刘明(2018年3月9日报案并提供材料)、闵成珺(2018年7月9日)等人的相关材料作为鉴定的依据,违反了司法鉴定程序规定。
4、该鉴定机构从2018年1月9日受理,到2018年8月8日才出具鉴定意见,违反了司法鉴定程序通则第28条规定的最长时限不得超过60个工作日的规定。
(二)、该鉴定书形式不合法,不具备法定的要件
1、鉴定书的形式要件不符合《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通则》(司发通【2016】112号)中规定的鉴定意见书需要具备的形式要件“一、基本情况;二、基本案情;三、资料摘要;四、鉴定过程;五、分析说明;六、鉴定意见;七、附件”,因该鉴定书的内容缺乏基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、附件等内容,违反了《司法鉴定程序通则》第三十六条“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”所规定的司法鉴定意见书需要具备的内容。
2、该鉴定意见书中以“检验过程”替代鉴定过程,因检验与鉴定具有本质的区别,《司法鉴定程序通则》规定司法鉴定意见书已经没有“检验过程”之说。
(三)、该鉴定意见书存在实体违法、内容错误、鉴定意见错误,本案的相关证据足以推翻该鉴定意见,依法不能作为定案的根据。
1、根据侦查机关(2018)1号聘请鉴定书中“对该案在昆明市和个旧非法吸收公众存款的人数和金额、已还本金已付利息的金额、未还本金及未支付利息的金额、非法吸收公众存款的去向、相关财产的价值”进行鉴定,侦查机关已经对案件进行了定性而要求鉴定机构按其意图作出鉴定。违背了《司法鉴定程序通则》第十八条“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”所规定的司法鉴定经过应该保持中立性的原则。
2、在本案的公安机关侦查卷宗材料中发现一份由云南汇通司法鉴定所出具的司法鉴定意见书草稿,该鉴定意见书中的送检材料为《本案相关卷宗九本》(正式的司法鉴定意见书送检材料为14本),鉴定意见出具时间为2018年3月8日,鉴定的相关数据也与正式的鉴定意见书不一致。这可以证实了鉴定机构完全按照委托人的要求提供鉴定意见,属于违反了《司法鉴定程序通则》第十八条的规定。
3、该鉴定意见书中“要求我所对云南百邦投资集团有限公司非法吸收公众存款一案所涉及的金额进行司法会计鉴定”可以看出,本案鉴定书系司法会计鉴定书。而根据司法会计鉴定的范围为根据最高人民检察院关于印发《人民检察院司法会计工作细则(试行)》的通知第十八条“司法会计鉴定范围:(一)资产历史成本的确认;(二)资产应结存额及结存差异的确认;(三)财务往来账项的确认;(四)经营损益、投资损益的确认;(五)会计处理方法及结果的确认;(六)其他需要通过检验分析财务会计资料确认的财务会计问题。”的规定来看,侦查机关委托的事项显然超过了司法会计鉴定的范围
4、该司法会计鉴定书所依据的材料中并没有云南百邦集团有限公司及相关公司的相关财务会计资料,侦查机关也未提供上述公司的相关财务会计资料。既然司法会计鉴定所需要的资料包括被鉴定单位及人员的财务会计资料方可进行,因此该司法会计鉴定书属于违法无效的。
5、该司法鉴定所采用的检验方法为审阅法、核对法、重新计算法和统计分析法而这些方法为审计方法而非司法会计鉴定方法司法会计鉴定的方法为平衡分析法及对比鉴别法,不可以采用审计的方法。所以该鉴定书鉴定方法违法错误,该鉴定书按照法律规定不能作为定案的根据。
6、按照鉴定的委托内容为“要求我所对云南百邦投资集团有限公司方法吸收公众存款一案涉及的金额进行司法鉴定”,而鉴定意见中却包括了云南百邦投资集团有限公司、云南个旧百邦经贸有限公司、云南汇华裕丰股权投资有限公司、云南百邦投资有限公司、许×、邱秋等主体的内容。属于鉴定事项超过了委托范围的情况。
7、鉴定意见的做出根据相关报案人员的报案材料及《询问笔录》,违反了最高人民检察院关于印发《人民检察院司法会计工作细则(试行)》的通知第二十四条“制作鉴定文书须遵守以下规定:(二)鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成;”的规定,因此该鉴定意见属于非法无效证据。
8、鉴定意见所依据的由报案人提供的书证、物证均为复印件,无法核实报案人提供材料的真实性,即便部分有侦查机关相关人员核实,但仍有未核实或者违法取证无法确定真实性的情况。具体包括:a、无接受材料证据清单、无复印件制作人的有8人:周平、何筱宁、李蕾、刘秋霞、邱萍、陈媛、金勇、王凤玲;b、有接受材料清单、但不符合法律规定制作人需要两人的有5人:张永红(无办案人签字)、黄桂英(只有张国利签字)、杨林(签字为张国)、金辉(签字为张国利)、童秀华(签字为张国利);c、向公安机关提供材料时未提供原件核对的人有8名:周平、秦海春、王锐、李虹、牛娜、牛志祥、陈建、钱正碧;d、无收据也无转账记录的为3人:张超、邱萍、陈媛;e、由他人代为报案的人员:郭佳;f、无身份证复印件、身份不明的有:杨丽红。既然鉴定人无法核实报案人提供材料的真实性,就不应该作出鉴定意见,否则便属于违法不能被法院采纳的证据(具体详见本辩护词六、本辩护词28页 38的部分,该部分及本部分内容也作为辩护人的辩护内容一并提供法院)。而且,就司法鉴定检材、样本的相关要求规定看,均需要提供原件方能进行鉴定,即便本案中部分书证、物证均侦查机关侦查人员核对过,但侦查人员核对并不能免除司法鉴定人员的核对义务。虽然在本案的庭前会议阶段,出庭检察人员称鉴定机构核对过,但就本案的具体情况来看,侦查机关提供给鉴定机构的材料中有关书证、物证的部分均为复印件,鉴定机构并没有通知证人到场对证人提供的书证、物证进行核对,所以检察人员的陈述称“鉴定人员对书证、物证进行核对过”根本就没有证据予以证实。
9、鉴定机构将公安机关未进行询问的9人郭佳、何筱宁、任芮其、李蕾、刘秋霞、邱萍、陈媛、金勇、王凤玲,将无报案材料(控告书)的4名人员:高丽珠、杨诚、郭庆、闵成珺,将撤回控告书的童秀华(在立案前就撤回)、不想追究许×责任的高丽珠都计入报案人的范围,属于计算错误。
10、该鉴定书将报案材料(控告书)与陈诉自相矛盾而且无原件核对的周平数额415万元(周平报案时称被骗120万元,而其在提供的总借款数额为415万元,而周平实际转款只有104.75万元)也计算入集资数额,属于数据错误。
11、将合同金额为34万元的李萍的转到被告人及公司名下的数额为623万元,合同金额为35万元的王砚转到被告人及公司名下的数额为105万元,将合同金额为122万元的张永红而许×及公司转至其账户内的374.23万元,将合同金额为50万元的陈建而许×及公司转至其账户内的126.765万元,将合同金额为55万元的周云祥而许×及公司转至其账户内的90.5544万元,将合同金额为33万元的金勇而许×及公司转至其账户内的52.34万元,将合同金额为10万元的金勇而许×及公司转至其账户内的33.1万元。既然存在上述合同金额、转入转出的金额不一致的情况,说明了报案人在报案时存在虚假陈述的情况,而鉴定机构却以这些人员提供的合同及陈述作出了相关的鉴定,属于依法不能定案的鉴定意见。
12、该意见中“检验过程”中鉴定人员认为57名报案人“借款形式的检验”,认为57名报案人以不同的形式借款给许×、邱秋,而非“云南百邦投资集团有限公司非法吸收公众存款一案”的主体,同时认为借款形式包括《投资认购书》、《汇华裕丰股权投资基金二级投资协议书》、《认缴“南极.赛菲尔”葡萄酒专项基金协议》的相对方为云南百邦投资有限公司、云南汇华裕丰股权基金管理有限公司、云南百邦投资有限公司,并非许×和邱秋,这三种形式系商业投资行为,并非借款行为。该鉴定直接将这几种形式认定为“借款”,系没有任何事实和依据。
综上,云南汇通司法鉴定所南汇通司法鉴定所云汇司鉴【2018】第047号司法鉴定意见书属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条“第(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的; (五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;”规定的不能作为定案根据的情形。因此,本案鉴定意见书不能作为认定本案中许×、邱秋融资金额的依据。
九、本案中云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司设立股权投资基金的募集并没有违反相关的法律、规章的规定。
在本案中,因为云南汇华裕丰股权投资基金管理管理有限公司经云南省人民政府批准而设立,设立日期为2012年09月12日,根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》为2014年8月21日公布施行。虽然该办法第7条规定了基金管理人应该向基金业协会申请登记备案、第21条规定了“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。”,但因该办法第41条“本办法自公布之日起施行。”及《<私募投资基金监督管理暂行办法(征求意见稿)>起草说明》“三、关于《办法》的实施根据“法不溯及既往”的原则,对《办法》实施前的私募基金,其投资运作依照原有基金合同执行;《办法》实施后的私募基金,其投资运作应当依照《办法》规定执行。”的规定,因云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司系2012年9月12日设立,其募集设立的“云南汇华裕丰股权投资基金”(管理者名称:“汇华裕丰基金一号”)在2012年间便开始募集,因此投资运作按照双方签订的基金合同执行。而与云南百邦投资有限公司合伙投资汇华裕丰股权投资基金的投资人最晚合同签订日期为2014年8月6日,所以云南汇华裕丰股权投资有限公司并不需要按照上述《办法》的规定进行备案和托管。
至于云南汇华裕丰股权投资基金管理有限公司与李萍、张永红、杨春迎、王砚、秦海春、代剑、刘株利、高丽珠、杨诚、金伟、李蕾签订的《短期债性股权投资金协议》属于借贷的性质,并非基金募集的性质,所以并非违规行为。
本案鉴定意见存在多组数据相互矛盾无法排除合理怀疑的情况,按照有利于被告原则,如果该鉴定意见可以作为定案意见情况并且能成立非法吸收公众存款的前提下,那么上诉人、邱秋吸收存款用于生产经营活动,并且已经偿还了所有的借款依法不应该作为犯罪处理或者免除处罚。
根据本案中根据鉴定意见书附表3确定了报案人转到上诉人及公司的账户上的款项数据,转入的数额为19055500元,转出数据为15300684.20元。其中关于李萍的数额本应为34万元,而统计数据为623万元,相差589万元;王砚的数额本应为35万元,而统计数据为105万元,相差70万元;马卫及陶美仙因没有报案,数额不能计算进入,周平本是职业放贷人因欺骗公安机关报假案,其数额不能计算入内。该表中的实际金额应该计算为1117300元(19055500-5890000-700000-145000-100000-1047500),即便计入周平的数额1047500元,数额也应该为12220500元,而转出到这些报案人账户上的款项为15300684.20元,转入(还款)数额大于实际吸收数额,依法属于已经偿还了所有的款项。
  而按照上诉人供述及相关的证据,本案中所涉及的款项用于生产经营,依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第4款的规定,人民法院应当判决上诉人、邱秋无罪或者免除处罚。
十一如果人民法院认为本案上诉人许×及邱秋可能存在向部分社会公众吸收存款的行为,需要根据法律规定区分特定及不特定对象借款,将属于特定对象的部分予以剔除。
根据《中华人民共和国刑法》176条规定的“非法吸收公众存款罪”明确规定的是针对不特定对象,也就是说非法吸收公众存款罪的对象只应当限定在“不特定”的那个群体。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第3款的规定,“以行为人所吸收的资金全额计算。”中关于资金全额的问题,指的是具有上述解释第一条第1款规定的必须具备的四个条件的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”情形,对同事、亲友这样的特定对象,应当首先予以剔除,同时对于针对特定对象吸收的存款数额也应当从被告人的犯罪数额之中剔除。
 在本案中,上诉人、邱秋及公司工作人员许文、李晗、许爱丽、高丽红的亲友、同事、熟人在特定的范围内向许×、邱秋的相关公司进行投资(借款),不属于法律规定的“向社会公开宣传或者放任向社会公开宣传”的情况。而公诉机关认为存在宣传或者放任宣传的嫌疑,那么并没有有效的证据证明许×、邱秋、许文、李晗、许爱丽、高丽红向不特定的对象进行宣传,也没有有效证据证明许×、邱秋、许文、李晗、许爱丽、高丽红有人向不特定对象进行宣传而采取放任的态度。
假如人民法院最终判决许×、邱秋存在向不特定对象吸收资金的情况,尽管有《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(2019年1月30日发布实施)第五条第一款的三种情形应当将特定和不特定对象所吸收的资金全部计入总额的情况,实际上许×、邱秋并没有这三种情况的任何一种,在案证据也无法查清许×、邱秋及公司存在该意见的三种情况之一。所以,首先本案中许×、邱秋并没有三种情形之一,其次该意见系办案指导意见,依法不能直接作为法律适用于本案。最后,因该意见发布实施日期为2019年1月30日,根据“法溯及既往效力”及从旧兼从轻法律适用原则,意见也不可以作为认定许×、邱秋集资额的根据(具体详见本辩护词三 在本辩护词第17至18页)。综上请人民法院将许×、邱秋向特定对象吸收资金的人数及数额扣除,这样也才符合法律的立法本意和宗旨。
十二、假如人民法院认定许×构成犯罪,对于抗诉机关认为许×不构成自首的意见,与现行法律相违背,依法不应该予以成立。
在本案中,抗诉机关认为许×没有就宣传的行为进行如实供述就不成立自首,而在本案中许×等人根本就不存在法律规定的向社会公开宣传的行为。假如许×最终被人民法院认定为构成犯罪,根据《中华人民共和国刑法》第67条及相关的司法解释,许×在侦查机关尚未立案、未采取强制措施前积极配合公安机关调查,如实供述自己的行为,并对一些行为进行了辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定的辩解并不影响自首的成立。
至于抗诉机关所称的没有如实交代宣传的行为,因为许×本就不存在向社会公开宣传的行为,要求许×如实交代自己没有做过的行为,这就属于虚假供述、强加罪刑给无罪的自己的行为。所以,抗诉机关的抗诉意见依法不应该得到法律支持。
 综上所述,一审认定上诉人、邱秋构成犯罪并处以刑罚属于事实错误、事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法、判决极为不当有失公正。根据所有证据均能证明许×、邱秋系向同事、亲属、朋友、熟人吸收资金,没有采取向社会公开宣传或者放任公开宣传的措施,公诉机关提供的证据均不能证明上诉人许×构成非法吸收公众存款罪,侦查机关对书证、物证取证存在违反规定无法排除合理怀疑,鉴定意见依法不可以作为定案的根据导致本案中许×、邱秋吸收资金人数、数额不明。请求二审法院根据《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》六“对于法律界限不明、罪与非罪不清的,司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则,防止把经济纠纷当作犯罪处理。”的规定,本着司法公正的原则及司法责任制的要求,按照“疑罪从无、无罪推定”的刑事司法原则,依法判决上诉人许×无罪。
此 致
云南省昆明市中级人民法院
                            辩护人:云南尚祥律师事务所 易德祥   律师
                                              2020年5月8日
附:1、许爱丽系许×的堂妹,于2013年4月1日至2015年5月间在云南百邦投资集团有限公司个旧办事处工作;
2、高丽红系高丽珠的妹妹,于2014年间在云南百邦投资集团有限公司工作过;
3、周甜系黄桂英的女儿,于2013年间在云南百邦投资集团有限公司工作过;
4、刘雪梅、刘秋霞在云南百邦投资集团有限公司工作已经由其报案材料里说清楚。

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