协议解除的损害赔偿

协议解除是当事人以一个新合同取代原有的旧合同，实质上完全属于合同自由的范畴，损害赔偿是否可与合同解除并存，应当完全取决于当事人的自由意志。一般而言，协议解除时双方当事人应对解除后的后果，包括损害赔偿的问题作出约定，只要不违反法律法规的禁止性规定，这种约定就是有效的。

司法实践中往往会遇到这样的情形：在双方当事人对合同协议解除的情况下，对先前一方违约造成的损害赔偿问题没有达成协议，那么可否主张赔偿?对此存在不同观点。一种观点认为：当事人双方虽达成解除协议，但并不影响非违约方的损害赔偿主张，因为损害赔偿权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议如对此未作明确约定，应视为没有约定，且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。另一种观点则认为，如果当事人约定解除合同时没有约定赔偿问题，则视为放弃了要求赔偿的权利;合同解除后一方又要求赔偿损失的，参照合同协议变更的处理原则，一般不予支持，更何况，协议解除本身就是为解决纠纷，当事人如不抛弃损害赔偿的权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议。有学者在评析这两种观点时指出：这两种观点都有一定道理，关键前提是“要探究当事人的真意，是否放弃了损害赔偿的权利。”但在实践中，这种当事人真实意思的探究无疑具有相当大的难度。

笔者认为，如当事人在协议解除合同时明确约定损失填补问题，无论数额的多少，均不能再行主张损害赔偿;如当事人只是对解除合同达成一致，而对损失问题未予涉及，则法院在裁判时应当审查提出解除合同的一方当事人所提出的解除理由是否符合法定解除或约定解除的情形，如果双方在法定解除或约定解除的事由之外协议解除合同，属于双方新的约定，不得再依原合同向对方主张损害赔偿;而如果当事人系以法定解除或约定解除的事由向对方主张合同解除，对方同意的，且经法院审查确符合法定解除或约定解除条件的，只要解除人未明确表示放弃损害赔偿请求权，应不影响其另行向违约方主张损害赔偿。

法定解除的损害赔偿

所谓法定解除，是指在合同成立后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。我国合同法第九十四条规定了法定解除的情形，包括：(1)不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形;(3)当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。

对上述五种情形细加分析：第(1)种情形属法定免责事由，原则上不存在损害赔偿的问题。但在不可抗力发生后，如果一方当事人有义务采取补救措施来防止损害扩大，而该当事人没有采取补救措施致损害扩大时，对方当事人可以就扩大部分的损失向对方请求赔偿其损害。还有，按我国合同法第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除损害赔偿责任;第(2)-(4)种情形均属违约解除，如给对方造成损失，违约方应当赔偿非违约方因债务不履行而受到的损失，包括直接损失和可得利益的损失。

上述第(5)种情形即“法律规定的其他情形”是一个概括性规定，笔者认为，此项规定主要指三方面的情形：

第一种情形是指我国合同法总则中的其他法定解除情形。如总则第六十九条规定了一方当事人依法行使不安抗辩权终止履行合同后，若对方不能在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保，则该方当事人得解除合同。这一情形下解除权人可以主张债务不履行的损害赔偿。

第二种情形是我国合同法分则规定的特别法定解除：该法第一百四十八条、第一百六十四条、第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十七条规定了买卖合同的解除;第二百零三条规定了借款合同的解除;第二百一十九条、第二百二十四条、第二百二十七条、第二百三十一条、第二百三十二条、第二百二十三条规定了租赁合同的解除;第二百四十八条规定了融资租赁合同的解除;第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十八条规定了承揽合同的解除;第三百三十七条规定了技术开发合同的解除;第四百一十条规定了委托合同的解除。其中，第二百三十一条“因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”、第二百三十二条“不定期租赁当事人可以随时解除合同”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同”、第三百三十七条“因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同”、第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”系由合同性质所决定，此种情况下属非违约解除，均不存在违约损害赔偿问题。其余所规定的合同解除系违约解除，如给对方造成损失，违约人应赔偿履行利益的损失，包括直接损失和可得利益损失。需要说明的是，我国合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”、第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失，”但这两处所规定的赔偿是在合同无法恢复原状情形下出于公平原则对对方已履行部分所支付的对价，实质上是因原物无法返还而进行的一种价值补偿，属于恢复原状范畴而非本文所指的因债务不履行所致的损害赔偿。

第三种情形是指全国人大及其常委会讨论通过的法律规范文件中规定的合同解除情形。一般说来，合同解除的后果通常表现为恢复原状与损害赔偿，对于未履行的部分终止履行。但在某些特殊情况下，为免除双方当事人请求损害赔偿的麻烦或避免经济上的浪费，法律有时直接规定双方原有给付并不因合同的解除而完全停止履行，而不再享有债务不履行的损害赔偿请求权。在这种情况下，依特别法优于一般法原理，应直接适用法律的特别规定。例如海商法第八十九条规定：“船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半，货物已经装船的，并应当负担装货、卸货和其他与其有关的费用。”第九十条规定：“船舶在装货港开航前，因不可抗力或其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应将运费退还给托运人;货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用。”第二百二十六条规定：“(海上保险合同)保险责任开始前，被保险人可以要求解除合同，但是应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。其它如产品质量法、保险法、拍卖法等规范性法律文件中尚有许多关于合同解除的规定，限于篇幅，难以穷尽。在上述情况下，有规定的从规定，如没有作出特别规定，只要是违约解除，解除权人均可以向对方主张损害赔偿。

约定解除的损害赔偿

我国合同法第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”有学者指出，这是对约定解除权的解除的规定，它是指双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行前，由当事人一方的某种条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。笔者认为，约定解除的情形下能否主张损害赔偿首先要根据合同的约定，在合同对解除后的损害赔偿未作明确约定的情况下，应当区分合同所约定的解除事由是系一方当事人违约还是由于不可归责于一方当事人的非违约事由所致。如因不可归贵于一方当事人的非违约解除合同，原则上不存在损害赔偿的问题。在因一方当事人违约所致合同解除的情形下非违约方可向违约方主张合同不履行的损害赔偿，如双方对损失的发生均有过错，应按各自的过错程度分别承担相应的责任。