（一)两种制度的界定及其意义

《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”该条确立了我国的离婚补偿制度。这一制度的建立，体现了对当事人在婚姻与家庭中所作贡献的客观评价。婚姻和家庭生活，要求配偶双方在感情、时间、精力、经济等各方面持续不断地投入。但就多数婚姻而言，夫妻对婚姻家庭的贡献与从中获得的利益是不平衡的。实际生活中，承担了较多家庭事务的一方，往往其职业发展和其他方面受到了较大牵制。而配偶他方，则基于对方的奉献与牺牲，从婚姻家庭中获得了巨大利益。一旦婚姻解除，以往为抚育子女、照顾老人和料理家务花费大量心血的一方一无所获;而另一方则踌躇满志地拂袖而去。只有对经济地位较低一方实施救济，社会的公平才能体现。

《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条确立了我国离婚过错损害赔偿制度。所谓离婚过错损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方物质损失和精神痛苦，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权向过错方行使损害赔偿请求权。某些离婚案件，由于一方当事人的重大过错而导致夫妻感情破裂，另一方当事人因为对方的过错在物质和精神上遭受了明显的损害，建立过错损害赔偿制度，使有过错一方受到经济上的制裁，使无错方得到特质赔偿和精神抚慰，有利于维护无过错方的合法权益，促使当事人在婚后自觉遵守婚姻制度的有关原则，珍惜并维护现存的婚姻关系。

(二)两种制度的共同点

(1)必须在离婚时提出。离婚前，双方还是合法的夫妻关系，没有必要提出请求，且法院未介入，缺乏裁决者;(2)只能由一方提出，即法院只能支持一方的请求。补偿制度中，不可能两方都对家庭尽了较多义务，除基本相当外，只能有一方较多、一方较少;赔偿制度中，损害赔偿只能由无过错方提出，如果双方均有过错或双方均无过错，都不适用此制度。

(三)两种制度的不同点

我们可以从以下五个方面，对二者的不同点进行比较分析。

1、制定的依据不同。“补偿”制度的确立，依据的是男女平等原则。男女平等原则体现在家庭中，不应仅仅是使用自己姓名权利的平等、互相忠实、互相尊重的义务，对于共同财产的所有权、遗产的相互继承权，还应当体现为对家庭承担平等的义务。当然，各个家庭有各自的不同情况，由于某种原因，夫妻的一方愿意将应由对方承担的家庭义务，如抚育子女、照顾老人、做饭、清洁卫生等家务劳动的一部或全部承担过来，给对方更多的精力去进行个人深造、发展事业等等，当然这种义务的承担是以维持夫妻关系的存续为前提和期望的，一旦离婚，这种多承担义务的期望值便骤减为零;而另一方因为对方多承担的义务却获得职位的升迁、职业声誉的提高和财富的积累等有形或无形的资产。这些资产中凝聚着对方的汗水和劳动，所谓“军功章，有我的一半，也有你的一半”，在婚姻关系解除时，把这部分从对方得到的资产补偿给对方，正是男女平等原则的体现，符合民法的公平原则。而过错损害赔偿制度确立的依据则是婚姻本身的契约性质。西方学者18世纪就指出婚姻是一种契约行为。双方一旦结婚，就必须受某些条款的拘束，如果一方做出重婚、虐待、与他人同居等违反条款的事，导致契约的破裂，则应赔偿因此给对方造成的损失。

2、请求提起的条件不同。“补偿”请求的提起，是因为一方在婚姻关系存续期间对家庭和婚姻付出了较多义务，而对方因此在既得财产和可得财产的累积上与付出方形成了剪刀差，这种付出与离婚的原因没有必然的因果关系;而“赔偿”请求的提起，是因为对方的重大过错给己方造成了明显损害。这种过错行为属法定四种行为之一，且这种过错行为直接导致了夫妻感情的破裂，与离婚有着必然的因果关系。如果一方有法定四种过错行为，却不是离婚的直接原因，或者双方均有过错并导致了离婚，则都无权提起赔偿请求。

3、两种制度救济的对象不同。“补偿”的救济对象是为家庭和婚姻付出较多义务的一方，多为经济地位较低者：“赔偿”制度的救济对象是无过错方，亦即受损害方，这一方不一定是经济地位较低者。

4、“补偿”与“赔偿”的内容不同。在夫妻关系存续期间，一方因对家庭多付出了义务而使己方所得财产或预期所得财产相对少于对方，故而提出要对方予以补偿的请求，由此可见，“补偿”是基于财产分配的公平性，其内容是物质利益即财产利益。而过错“损害赔偿”制度则不同，赔偿的内容既有物质利益的损失，也有精神利益的损失。在《婚姻法》46条所列请求损害赔偿的4种情形中，第(三)、(四)种情形含有物质损害的内容，如实施家庭暴力给对方造成的医疗费、营养费、误工费的损失，虐待、遗弃家庭成员时物质上的限制等。四种情形中，更多的是精神损害，重婚、与他人同居侵犯的是配偶的忠实权，造成的损害主要是精神上的，实施家庭暴力、虐待、遗弃，侵犯的是配偶和家庭成员的生命健康权，也在一定程度上给无错方造成了精神损害。

5、二者适用夫妻财产制的范围不同。补偿制度只适用于实行夫妻约定财产制双方离婚时的情形，凡是实行共同财产制的夫妻，无论是一般共同制，或者婚后所得共同财产制，或者限定部分共同制，无论夫妻双方对婚姻家庭贡献差别多大，均不适用补偿制度。过错损害赔偿制度则不受此限制，它既可以适用于约定财产制的夫妻，也可以适用于共同财产制的夫妻。

6、立法的侧重点不同。离婚补偿制度平等地适用男女双方，但立法的侧重点在于维护已婚妇女的合法权益。因为受传统观念的影响，现实生活中很少有丈夫超出法定义务，全力地、默默地支持妻子在社会上发展的情形。更常见的是已婚妇女们，自觉地或无奈地承担起了主要的家庭照料责任，由于家庭生活占用的时间、精力较多，他们的社会发展往往受到了较大限制，配偶对方则因有较多的时间和精力投入社会发展获得了较高的社会地位或者有了较大的谋生与赚钱能力，有了较好的发展前途。从救济对象比例来看，补偿制度更重在保护妇女的权益。离婚过错损害赔偿制度在平等地适用男女双方的同时，立法的侧重点在于惩罚过错方、维护现有家庭的稳定。《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实、互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明和婚姻家庭关系的义务。当配偶一方实施《婚姻法》第46条列举的4种行为时，就违背了《婚姻法》所确定的基本准则，给对方造成了物质损害和精神痛苦，只有对这些行为予以制裁，才能维系正常的社会主义婚姻家庭关系，从而倡导健康向上的社会主义道德风尚。

7、目的不同。离婚补偿制度的目的只有一个，可称为“超支弥补”，即对配偶一方主要是女方在夫妻关系存续期间给家庭作出的额外贡献，给予适当的补偿，实现权利义务“收支平衡”。离婚过错损害赔偿制度建立的目的主要有三：第一、填补损害。过错方的物质、精神损害，虽然不能完全用财产衡量，但是，一定财产的支付对受害人的物质利益和精神痛苦，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。即慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己的过错行为将产生的不利后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

婚内侵权民事赔偿责任的实现

(一)婚内侵权民事救济方式

我国民法通则第四节规定了十种承当民事责任的方式。本人认为其中的以下几种方式可适用于婚内侵权行为的民事救济：停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，赔偿损失。对于前四种方式，判决后比较好操作，对于赔偿损失的责任承担就不是这么容易了。

(二)婚内侵权的民事赔偿制度的建立

婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年的历史。但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。当前，由于夫妻关系的特殊性，传统法律对夫妻之间的侵权行为实行豁免原则。在民事领域，我国法律要求请求损害赔偿与离婚诉讼同时提起，就意味着我国婚姻法否定婚内损害赔偿，但在司法实践中却不断出现婚内损害赔偿的案例，在我国建立婚内侵权民事赔偿制度已迫在眉睫。

赔偿损失是指以夫妻一方独立的财产予以赔偿，包括赔偿财产损失和赔偿精神损失。当夫妻一方独立的财产，不足以赔偿时，应受害一方的请求，可以强制夫妻共同财产制度中止，重新确定夫妻财产份额。

(三)婚内侵权损害赔偿责任的承担障碍之排除

新出现的婚内索赔案的执行难也对现行婚姻法提出了新的挑战。由于我国现行婚姻法实行以夫妻财产共有制为主以夫妻财产约定制为辅的夫妻财产制度，如果夫妻之间事先对财产有约定，则存在个人财产，一方可以自己的个人财产承担责任，赔偿另一方的损害，一方也可以将从另一方取得的赔偿作为个人财产。但是，在实际生活中却很少有人对夫妻财产做出明确具体的约定。如果夫妻之间没有约定而实行财产共有制，那么一方只有将夫妻共同财产冠以个人财产名义、甚至直接用共同财产赔偿另一方的损失，一方因人身或财产侵权而从另一方获得的个人赔偿又会成为夫妻共同财产。有人认为，此种做法等于从一人衣服左口袋拿钱再放入右口袋。

以上担忧是必要的，这确实也是现实生活中存在的问题。就目前来讲，在我国现实生活中，夫妻间很少甚至根本没有对财产做出约定，这就使对夫妻个人财产认定十分困难。没有了个人财产，判决也就无法执行，这样的判决就变得没有实际意义.曹诗权教授说“我国虽然实行的是夫妻共有财产制，但实际中，夫妻人格的独立并不排除个人财产的存在，如果丈夫(妻子)有个人财产，法院可以判决丈夫(妻子)向妻子(丈夫)赔偿，因赔偿而获得的财产是妻子(丈夫)个人财产。”

为了解决问题，许多专家学者及司法工作人员建议在我国未来的婚姻财产制度中增设夫妻个人财产制，包括法定夫妻个人财产制和约定夫妻个人财产制。笔者同意此种做法。法定夫妻个人财产制是指，在婚姻关系存续期间，除夫妻双方另有约定外，将夫妻双方婚前的个人财产、婚后取得的具有严格个人性质的财产、夫妻单方继承或受赠的财产及其它应归个人所有的财产法定为夫妻一方个人财产的婚姻财产制度。约定夫妻个人财产制是指，在婚姻关系存续期间，夫妻双方约定婚后财产为夫妻一方个人财产的婚姻财产制度。在双方没有约定夫妻一方个人财产的情况下，可以根据婚姻法规定的法定夫妻个人财产制度，对夫妻关系存续期间获得的财产予以认定，确定属于夫妻个人的部分财产。夫妻个人财产制度有望解决关于婚内赔偿判决执行难的问题，使婚内赔偿判决成为有意义的判决，从而达到真正保护受害人的合法权益，惩罚侵权人的违法行为，规范夫妻关系的目的。

我们希望未来的婚姻立法会有重大突破，规定婚内侵权的受害人享有要求侵权人承担侵权责任的权利，并规定夫妻个人财产制，使婚内侵权由侵权人承担民事侵权责任的问题得以彻底解决。