(一)离婚过错损害赔偿制度归责原则

随着近几年我国离婚率的不断上升，在离婚诉讼中出现的无过错方请求过错方赔偿的案件也日渐增多。但是在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《解释一》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢?若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权 益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则;而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。⑥此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国《婚姻法》第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

(二)关于适用过错相抵原则的问题

按照《婚姻法》第四十六条规定，只有无过错一方才享有离婚损害赔偿请求权，才能成为请求权的主体。相应地承担离婚损害赔偿责任的主体就只能是有过错配偶一方。但是婚姻法及其相关司法解释对婚姻法第四十六条中的无过错方是指严格意义上的无过错方还是相对意义上的无过错方，并无明文规定。对这一问题，国外的立法有不同的规定，国内学者们的意见也不尽一致。有取绝对说的，认为只有是严格意义上的绝对没有任何过错的一方才是无过错方。也有取相对说的，认为过错的有无都是相对而言的，如果双方均有过错，可以以先提出对方有过错的一方作为无过错方。在审判实践中，一方全无过错虽有，但比较多见的是一方有过错在先或过错较大，另一方由于难以忍受或一时冲动也可能产生过错，如配偶一方卖淫经配偶他方劝阻不改，配偶他方在精神受到极大伤害时，为寻求感情寄托或报复另一方与他人产生恋情甚至同居以致离婚。再如配偶一方长期赌博屡教不改，债台高筑，家庭经济崩溃，配偶他方心灰意冷离家与他人同居，以致离婚等。这些情形一旦出现时，按照婚姻法第四十六条列举的四种行为，在卖淫配偶一方或赌博配偶一方提起离婚诉讼时其可以请求配偶他方损害赔偿，对此人们有时难以理解，甚至认为这样很不公平，配偶他方也不服。有鉴于此，笔者认为依照我国国情取相对说较为可行，因为如果双方均有过错，在处理时可考虑适用过错相抵的原则，当然这就必须在我国离婚损害赔偿制度中引入和建立过错相抵制度，这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中双方均有过错的情形，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。