(一) 证据问题

新《婚姻法》第四十六条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求过错赔偿。就此规定而言，若进入司法程序，无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿问题上，其举证将会更困难。这是由于过错方重婚、与他人同居基本上都是秘密的，无过错方既不知晓又很难发现，有的只能听到风言风语，很难取得有效的证据。即使通过跟踪、拍照、录音、捉奸等方法掌握一些证据和线索，亲朋好友提供证言，但往往因其合法性等原因而难以被法庭认定和采纳，无过错方的合法权益不能得到有效的保护。

为维护法律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度，保护无过错方的合法权益，在举证问题上我们不应对无过错方的举证责任要求的过于苛刻，否则就会在客观上极大的削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，背离离婚损害赔偿制度的立法宗旨和目的。为此，我们认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下适当举证责任倒置。例如无过错方通过跟踪、拍照、录音、捉奸等方法取得的线索，虽然有的线索的取得是不合法的，但根据婚姻家庭的特殊性，人民法院应以这些线索，依职权主动进行调查取证。必要时，在注意保护当事人隐私权的情况下，要求过错方对其否定主张负举证责任，要求对“重婚、有配偶者与他人同居”所指向的“第三人”到庭对无过错方提供捉奸、照片、录音等证据到庭进行质证，以明是非。无过错方提供的一些线索，由于当事人很难取到有效证据，当当事人根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，申请人民法院调查收集的，人民法院应进行调查取证，不要只强调当事人调查取证。无过错方提供的一些间接证据，过错方应负举证责任，如：对无正当理由长期夜不归宿、大额经济开支、长时间外出不归等。证据中的书证、物证、加害者的承认、知情人的证言等，均可作为无过错方举证的依据，以解决其举证难的问题。另外，因为实施“重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的”违法行为，发展到离婚请求，冰冻三尺，非一日之寒，决不是偶然发生的。同时根据新《婚姻法》第四十三条的规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调节。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，公安机关应当依据《治安管理处罚条理》的规定予以行政处罚。”第四十四条规定“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调节。对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”随着新《婚姻法》的宣传贯彻不断深入，将会有更多的无过错方主动利用法律的武器保护自己，在过错方实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员时，及时向有关部门提请救助，所以当地的居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等都会有所知情，所以，可以把一些救助措施纳入离婚损害赔偿的请求中来，立法部门在制定相关司法解释时，应参照新《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定，过错方实施“重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的”，导致离婚的，无过错方有权提出请求，知情的当地居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等应给予证明。在目前没有相关的法律规定前，人民法院审理离婚损害赔偿案件时，应听取当地的居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等意见，多掌握一些情况，更有利于离婚损害赔偿案件的审理。对于过错方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成的人身伤害，无过错方主张的伤害现实，以及医疗单位的病历、治疗记录等都是一个有力的证据，我们应予以认真对待，与过错方的过错行为和无过错方的伤害事实有直接关系的，能证明案件真实情况的，都应予采纳。

(二 ) 损害的认定问题

根据损害赔偿的原则，损害赔偿是以受害人在实际上所遭受的损害为前提的，无损害就无赔偿。损害的认定在离婚损害赔偿案件中较为复杂。这是因为过错方的违法行为致使无过错方所遭受的损害不仅有直接的和间接的物质损害，还有精神损害

直接物质损害在一般情况下是有形的物质损害，是指因过错方实施重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员等违法行为致使无过错一方现有财产利益的减少以及因为损害而造成的财产利益损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成无过错方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，无过错方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成无过错方人身上的伤害所引起的财产损失，如医疗费、误工费、护理费等，都属于损害赔偿的范围。

间接物质损害，也就是预期物质之丧失是否包括在离婚损害赔偿之内，应区别对待。属于过错方的违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的丧失，应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权等期待权的丧失，则不应列入赔偿的范围。因为配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说，配偶继承权将来实现与否尚不能确定，保险受益权亦如此，故均不应包括在内。至于夫妻扶养请求权是否应列入赔偿范围?亦应区别处理：无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备受扶养现实或条件，实施法定行为的过错配偶却不予以扶养的，由此造成无过错配偶应得的扶养费损失，过错方应承担赔偿责任，但如果尚未具备扶养条件的，不宜列入赔偿范围。

离婚损害赔偿中的精神损害赔偿主要是因过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，造成无过错方的精神痛苦而引起的精神损害赔偿。但是，人们长说的“青春费”不应包括在离婚损害赔偿的范围。精神痛苦是指无过错方因人身权遭受过错方侵害后产生的诸如愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、忧郁、绝望等不良情绪的概括。人类活动可分为物质性和精神性两方面，在以往法学中，精神活动未得到合理说明。近现代随着物质文明的突飞猛进，反映在法律上则是有关人格利益保护的法律崛起。侵权行为侵害民事主体的人身权，造成民事主体精神损害的表现形式之一就是精神痛苦。精神痛苦有两个来源。一是过错方侵害无过错方人体的生理损害。当过错方侵权行为侵害了无过错方身体权、健康权、生命权时，即侵害了无过错方的物质人格权时，会给无过错方在生理上造成损害，使其在精神上产生痛苦。二是过错方侵害无过错方人体的心理损害，即当过错方侵害无过错方的名誉、荣誉、人格尊严等精神性人格时，[3]侵害了无过错方的情绪、感情、思维、意识、等活动，导致无过错方上述精神活动的障碍，使无过错方产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。精神损害是无形损害，无法用金钱恒量。因此精神损害的认定相比财产损害就显得十分困难。实践中，对于精神损害如果一概不予以赔偿，不仅不利于无过错方，而且有违离婚损害赔偿制度的立法目的。我们既要正视离婚精神损害赔偿问题，又要看到其认定方面的困难。只要过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，给无过错方造成精神痛苦的事实存在，就应给予赔偿。

赔偿数额的确定问题

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心，也是离婚损害赔偿制度最急需解决的问题。对此，新《婚姻法》未予明确规定。依我之见，损害赔偿的功能之一是通过损害赔偿，使受到损害的权益得到救济和恢复，因此，对受害人所遭受的损害，无论是财产损害还是精神损害均应予以赔偿。

一般而言，对于离婚损害赔偿中的财产损害应当遵循损害多少赔偿多少的原则，即离婚过错方承担赔偿责任的大小，应以其行为所造成的实际财产损失为限，损害多少就赔偿多少。财产损害赔偿的这一原则,是由财产损害赔偿的功能所决定的,直接物质损失部分以实际损失来界定赔偿数额。过错方实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，造成无过错方人身受到伤害，应当按照民法通则并参照国务院颁布实施的《道路交通事故处理办法》中规定的伤残情况和赔偿标准执行。但在赔偿数额上，可以考虑婚姻家庭的特殊性，适当调整赔偿标准;造成夫妻共有财产损害的赔偿的方面，可以根据损害的具体情况而定，在离婚分割财产后，无过错方所有的财产中，因过错方的违反行为造成的损失部分，由过错方负责赔偿;赔偿数额以恢复原状或能正常使用所需费用为限;过错方实施重婚、有配偶与他人同居的违法行为，造成夫妻共有财产明显减少，如：长时间个人收入不归家庭生活开支，不尽扶养义务，无理由大额经济开支等，造成无过错方的财产损失，由过错方负责赔偿，赔偿数额可根据过错方正常收入情况、扶养义务、挪用款项的数额来确定;无过错方在婚姻存续期间如果已经具备受扶养条件，过错方实施违法行为不予扶养的，可按当地最低生活保障标准进行计算赔偿，五十岁以下的按二十年计算，五十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不低于十年;七十岁以上按五年计算。如果原来有扶养协议，按扶养协议约定的扶养标准计算赔偿，时间可按上述规定执行。如果在离婚诉讼前应扶养而不扶养的，造成无过错方这部分损失，属于直接损失部分，应按实际损失情况理赔，也就是应按当地最低生活保障标准或扶养协议约定，根据实际拖欠扶养费的时间确定理赔数额。可预见利益的丧失方面，应根据离婚诉讼前三年已得利益的平均数，按无过错方实际损失份额计算赔偿数额，一般按五年以上十年以下标准计算，如果还未得到收益，可以进行评估或其他可行性办法进行预测(当地同行标准、部门标准、国家标准等)计算赔偿数额。

离婚损害赔偿中的精神损害赔偿数额的确定较之财产损害难度大。我们认为，在确定离婚精神损害赔偿数额时，应考虑以下几个因素： 1、受害人的精神损害程度。应考虑受害人所遭受的精神损害是长期的，还是短期的，是否给受害人的生活、工作、学习带来影响等确定。由于损害结果涉及人的身体和精神两个方面，必要时应由医学专家鉴定其轻重程度，以便确定赔偿数额的高低。]2、过错方的过错程度。包括过错方实施过错的种类、动机、情节等。过错程度一般与造成的损害成正比。过错轻微的，对受害人的精神损害就小，受害人较易容忍和谅解，确定赔偿数额应相对较小;过错严重的，对受害人的精神损害就大，为补偿或恢复这种伤害，则应确定相对较高的赔偿数额。3、过错方具体的侵权情节。应结合过错方侵权行为的方式、手段、场合等具体的情节综合考虑。如虐待比一般的家庭暴力过错行为严重，侵权方式恶劣，持续时间长，受害人受到的精神损失大就大，其赔偿数额的确定应高于一般的家庭暴力。4、其他原因。如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综上，对于离婚损害精神赔偿，我们有必要根据其不同情况，综合考虑上述因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰之目的，而不宜采取过于简单和原则的规定，以利于司法实践中操作。一般情况下可按以下标准执行：(1)过错方的过错行为特别严重的，如重婚时间达三年以上,并养育有子女的;非法同居五年以上,家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成无过错方身体重伤以上，虐待、遗弃家庭成员手段残暴恶劣的。可以以当地人口年均可支配收入为基数，按五年以上标准计算精神损害赔偿数额，但一般最高不超过10万元;(2)过错方的过错行为比较严重的，如：重婚时间达三年以下,并养育有子女的;非法同居两年以上至五年以下的,家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成无过错方身体重伤以下至轻伤以上的，虐待、遗弃家庭成员时间较长。可以以当地人口年均可支配收入为基数，按五年以下、两年以上标准计算精神损害赔偿数额;(3)过错方的过错行为严重。如：重婚时间达一年以上至两年以下的,但未养育有子女的;非法同居两年以上,家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成无过错方人身伤害多次，虐待、遗弃家庭成员多次的。可以以当地人口年均可支配收入为基数，按两年以下标准计算精神损害赔偿数额，但一般最低不低于1000元，欠发达的农村地区最低不低于500元。

现实生活中,婚姻关系的运行千姿百态,能够引起离婚的原因也就各不相同,但无论是哪种原因导致的离婚,只要当事人实施了危害另一方的行为,他就要受到相应的惩罚。在这一方面我国《新婚姻法》给予了受害者法律上的保护，他具体规定了离婚损害赔偿的范围，但在一些具体环节上，没有给予明确的立法规定，但我们应当看到，作为新世纪初出台的这部婚姻法的代表性和感召力，他是符合我们这个时代的要求的，他虽不尽完善，但他毕竟是改革开放20年后在婚姻立法上的一次质的飞跃，他给了人民新的启迪和希望。我坚信，随着改革开放的不断深入和经济的不断发展，我国的婚姻法律制度将会更加产生成熟、更加完善。

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