云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）昆民三终字第21号

上诉人（原审被告）昆明城东医院。

住所：云南省昆明市呈贡区兴呈路。

法定代表人陈金顺，该院院长。

委托代理人王娟、耿华东，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）陈某某，女，1974年2月5日出生，汉族，云南省寻甸县人，住云南省昆明市呈贡区。

委托代理人

委托代理人杨琨，男，1969年11月5日出生，汉族，云南省昆明市呈贡区人，住址同上，系被上诉人陈某某之夫，特别授权代理。

上诉人昆明城东医院（以下简称：城东医院）因与被上诉人陈某某医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2011）呈民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月26日受理此案后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，上诉人城东医院的特别授权代理人王娟、耿华东，被上诉人陈某某及其特别授权代理人

一审判决确认：原告陈某某因右侧卵巢巧克力囊肿多次复发，于2009年2月18日在云南省第一人民医院做了右侧卵巢囊肿剔除手术（保留卵巢），术后右侧卵巢部位仍然疼痛。原告陈某某又于2009年9月19日到被告城东医院住院治疗，入院病情诊断为：子宫腺肌症伴肌瘤，子宫内膜异位症。经原告陈某某本人及其丈夫同意，被告城东医院于2009年9月24日为原告实施了子宫全切除术，被告城东医院在“手术同意书”上告知了原告及其丈夫原告的病情为：子宫腺肌症、子宫肌瘤；拟行的手术为：子宫全切除；若行子宫全切除术后将永远无生育能力等内容，原告陈某某和其丈夫杨琨同意手术并在“手术同意书”上签名确认。被告城东医院在为原告开腹进行手术的过程中，发现原告陈某某还患有右侧卵巢巧克力囊肿，又对原告实施了右侧卵巢巧克力囊肿剥离手术。手术完成后，被告城东医院在“手术同意书”拟行的手术名称一栏上添加了“必要时行部分卵巢切除术”字样。原告陈某某在被告城东医院共住院治疗16天，支付医疗费6027.41元，其中用原告丈夫杨琨的医保卡支付4398.02元（此处应为用陈某某的医保卡支付，二审对此予以纠正），原告自行支付1629.39元。原告陈某某出院后仍感右侧卵巢部位疼痛严重，遂到多家医院检查证实其右侧卵巢还在。原告为此认为被告城东医院对其存在误诊和不当治疗，于2010年7月9日向呈贡区卫生局申请医疗事故鉴定，2010年11月2日，呈贡区卫生局委托昆明医学会进行医疗事故技术鉴定，在鉴定过程中，因原告对被告城东医院提供的病历资料的真实性发生争议，昆明医学会于2011年1月6日作出“关于终止陈某某医疗事故争议技术鉴定工作”的通知，终止了本案的医疗事故技术鉴定程序。2010年12月27日，原告陈某某向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，原告陈某某委托昆明医学院司法鉴定中心对其伤情，误工、营养和护理期进行司法鉴定，2011年1月30日，经昆明医学院司法鉴定中心鉴定，原告陈某某“子宫全切除术后”达五级伤残，原告陈某某“子宫全切除术后”休息期为90天、营养期为60天、护理期为60天。2011年2月15日，原告陈某某委托云南春城司法鉴定中心对其后期治疗费进行鉴定，2011年2月17日，经云南春城司法鉴定中心鉴定，原告陈某某切除右侧卵巢需医疗费8000元。在诉讼过程中，原、被告双方均向一审法院提出鉴定申请，要求对被告城东医院是否存在医疗过错及其医疗过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系等进行司法鉴定，一审法院委托昆明医学院司法鉴定中心进行鉴定，因原、被告双方对原告的病历资料的真实性存在争议，昆明医学院司法鉴定中心于2011年1月24日作出“关于陈某某案不予受理的情况说明”，终止了本案的司法鉴定程序。2011年3月30日，一审法院不公开开庭审理了该案，在开庭审理过程中，双方对被告城东医院对原告实施子宫切除术是否存在过错和原告右侧卵巢是否还在及原因等争议较大，法庭建议原、被告双方对争议问题委托司法鉴定机构鉴定，原、被告同意由法院委托鉴定。2011年4月8日，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对被告城东医院在为原告陈某某诊疗过程中是否存在过错、过错责任程度进行司法鉴定。2012年8月13日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2011）医鉴字第493号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、昆明城东医院为陈某某提供的诊疗服务过程中存在过错；医院存在的过错与陈某某现状子宫后缺失有直接因果关系，建议在其子宫缺失的后果中承担主要责任；2、根据目前送检资料，陈某某现右侧卵巢在位。根据城东医院入院对陈某某的检查及病情诊断情况，陈某某无“必要时行部分卵巢切除术”的适应症。医院涂改添加的手术记录中“为陈某某行右侧附件切除术”为不真实记录。另查明：原告陈某某从被告城东医院出院后，先后到多家医院进行右侧卵巢病变的治疗，至今共支付医疗费、购药费共计18714.52元。为此，原告陈某某诉至一审法院，请求法院判令：1、被告赔偿原告各项损失共计403299.93元，其中医疗费24741.93元、误工费32000元、住院伙食补助费850元、护理费12642元、营养费5000元、残疾赔偿金222912元、交通费8049元、食宿费3580元、后期治疗费8000元、鉴定费7100元、精神损害抚慰金56000元、被扶养人生活费22425元；2、诉讼费用由被告承担。

根据上述确认事实，一审法院认为:《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任;第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第四条规定：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（一）至（七）略，（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案原告陈某某向一审法院提交的证据能证明被告城东医院为原告陈某某实施子宫全切除术存在医疗过错，且该医疗过错与原告子宫缺失的损害后果存在直接因果关系，被告城东医院认为其为原告实施子宫切除术属于正当医疗行为，不存在医疗过错的答辩观点，因证据不充分，一审法院不予采信，故对原告陈某某要求被告城东医院赔偿其在该院住院期间的医疗费，子宫缺失致其五级伤残的残疾赔偿金和相关损失的诉讼请求，一审法院根据城东医院的过错责任程度予以部分支持；同时，被告城东医院向一审法院提交的证据证明原告陈某某右侧卵巢病变系其自身疾病所致，与被告城东医院为原告陈某某实施的子宫切除术无关联性，故对原告陈某某要求被告城东医院赔偿其治疗右侧卵巢病变支付的医疗费和今后切除右侧卵巢需要的医疗费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告陈某某主张赔偿的损失是否符合法律规定，一审法院认为，原告陈某某主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，一审法院予以认定；原告陈某某主张的医疗费，其中在被告城东医院住院期间自行支付的医疗费1629.39元，一审法院予以认定，医保支付的医疗费和原告出院后治疗右侧卵巢支付的医疗费，一审法院不予认定；原告主张的误工费，误工时间一审法院参照司法鉴定意见认定90天，标准参照农业职工平均工资标准认定；原告主张的护理费，护理时间一审法院参照司法鉴定意见认定60天，标准参照护理行业职工平均工资标准认定；原告主张的营养费，营养时间一审法院参照司法鉴定意见认定60天，标准酌情认定每天30元；原告主张的交通费，酌情认定500元；原告主张的精神损害抚慰金，酌情认定20000元。原告主张的被扶养人生活费，因原告未提交承担共同扶养义务的人数和身份情况，故对原告主张的被扶养人生活费，一审法院不予认定，可由权利人另行主张权利。综上，对原告陈某某的损失，一审法院作如下认定：医疗费1629.39元、残疾赔偿金222912元、误工费5040元、护理费4800元、营养费1800元、住院生活补助费800元、交通费500元、鉴定费7100元，上述八项共计244581.39元。上述损失，一审法院根据被告城东医院的过错责任程度，认定由被告城东医院承担70%的赔偿责任，原告陈某某自行承担30%的责任；另由被告城东医院支付原告陈某某精神损害抚慰金20000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、原告陈某某因被告昆明城东医院的医疗过错造成的经济损失共计人民币244581.39元，由被告昆明城东医院承担70%计人民币171206.97元，由原告陈某某自行承担30%计人民币73374.42元；二、由被告昆明城东医院赔偿原告陈某某精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。上述第一、二项的执行时间为本判决生效后十日内。

宣判后，城东医院不服上述判决，向本院提起上诉称：一、云鼎（2011）医鉴字第493号鉴定结论违反科学性，依法不应当被采信。鉴定书摘抄的医学教科书表明，对于Ⅲ、Ⅳ期患者、症状明显且无生育要求的45岁以下患者采用保留卵巢功能手术：切除盆腔内病灶及子宫，保留至少一侧或部分卵巢。被上诉人的病情完全与该种情况吻合，具有手术指征。但鉴定人员认为切除被上诉人的子宫没有手术指征违反医疗原则，该鉴定书没有任何论述分析上诉人的行为违反了教科书中的哪项内容，鉴定人员出庭也不能就此问题作出明确的说明，因此，上述鉴定结论的依据不足，一审法院予以认定，属于严重事实认定错误。二、一审法院不采信云南省权威的妇产科专家意见难以令人信服。1、被上诉人患有子宫内膜异位症及子宫腺肌症，经期腹痛难忍，呈渐进性加重，已经过10多年的保守治疗，到过昆明多家三甲医院就医，中西药物治疗均无效。被上诉人于2009年2月18日在省人民医院行右侧卵巢巧克力囊肿剥除术，术后仍感腹痛。术前上诉人向被上诉人及家属充分告知了“若行子宫全切除后将永远无生育能力”，被上诉人在手术同意书上写明坚决要求切除子宫，被上诉人和其丈夫在手术同意书上签了字。2、一审中，上诉人申请了昆明医科大学妇产科专家赵某出庭，提交了昆明医科大学妇产科专家赵庆华对病历会诊意见，两专家一致认为，被上诉人曾在多家医院治疗，痛经无缓解，要求切除子宫入院，已告知子宫切除后无生育能力，病人及家属签字，坚决要求切除子宫，诊断明确为子宫腺肌症伴腺肌瘤形成，有手术指征。3、医学领域的专业性及复杂性决定了医学专家的丰富临床经验对于疾病诊治具有极端重要价值。本案鉴定的核心问题涉及到被上诉人的子宫腺肌症是否具有手术指征。由于目前医学上没有根治该病的有效药物，属于医学上难予治愈的疾病，显然具有丰富临床经验的专家的治疗方案比没有任何临床经验的年轻司法鉴定人员更具有科学性。三、在鉴定结论明显依据不足的情况下，一审法院不同意上诉人坚决要求重新鉴定的申请，导致事实认定错误，请求二审法院重新委托鉴定机构鉴定。四、本案侵权行为发生在我国《侵权责任法》生效之前，故一审法院依据我国《侵权责任法》作为法律依据判决此案，属于适用法律错误。综上所述，上诉人的医疗行为没有过失，被上诉人子宫缺失与上诉人的医疗行为之间没有因果关系，请求二审法院：1、依法撤销昆明市呈贡区人民法院（2011）呈民初字第48号民事判决的第一、二项；2、依法判令驳回被上诉人陈某某一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人陈某某答辩称：一、鼎丰司法鉴定中心具有相关资质，一审鉴定过程也差不多一年半的时间，因此该鉴定在上诉人没有更为权威、更为有效的鉴定结论推翻的情况下，一审法院采信该鉴定是合法的。二、一审法院未采信专家意见是正确的。一审中，一位专家证人旁听了庭审，另一位专家证人出具的会诊证明单是在一审庭审结束前才提交的，并且是复印件，日期有涂改，证人也未出庭，并且被上诉人提起诉讼后第一次庭审结束后要求鉴定，鉴定报告出具后，上诉人才根据鉴定书的内容要求另一位专家证人出庭作出与鉴定结论截然相反的会诊单，因此该会诊单不具备证据的形式要件，也超过举证期限，因此，二位专家的证据是无效的。三、一审中，经双方协商一致，由一审法院指定了鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。在差不多一年半的时间才作出鉴定，现上诉人在没有合法的理由及事实依据情况下，又要求重新鉴定，将会导致本案无休止的拖延，因此一审法院不同意上诉人重新鉴定的申请是合理合法，于法有据的。四、上诉人为被上诉人实施手术治疗后，被上诉人至今损害后果是持续的，因此一审法院适用我国《侵权责任法》是正确的。另外，一审未支持被上诉人赔偿右侧卵巢的费用及后期治疗费、被扶养人生活费的主张是错误的，但被上诉人考虑到一直诉讼下去，可能影响庭审时间，造成无休止的拖延，浪费司法资源，为了尽快的案结事了就没有上诉。尽管一审判决存在问题，但我方还是认可一审法院的判决。

二审中，上诉人申请鼎丰司法鉴定中心鉴定人员、专家证人赵某出庭，本院依法予以准许。

赵某对相关医学专业问题作出了解答：患者为“子宫腺肌症，伴腺肌瘤”形成，在看过被上诉人的病历后，被上诉人的卵巢巧克力囊肿破坏了正常的卵巢组织。子宫不能乱切，应视具体情况来定，就患者来说，其患有子宫腺肌症，并且长期的疼痛，是可以行子宫切除术的，并且是应患者的坚决要求并有术前夫妻双方签字同意，如果患者不要求是不可能为其行子宫切除手术，其主动要求，所以可以行子宫的切除术，并且术前诊断与术后结果是一致的。在临床上，该病保守治疗就是药物治疗，可以控制，但经过治疗，病情仍然不好转，并且病人要求手术，是可以手术的。子宫腺肌症只有根治性手术，因为其具有恶性肿瘤的性质。卵巢是女性非常重要的器官，是否保留是看卵巢是否有病变，如果患者年轻并且没有病变，可以保留卵巢。被上诉人原来做过巧克力囊肿的剥离，子宫内膜异位症是一种良××变，具有恶性肿瘤远处转移和种植能力，在临床上是要综合考虑而决定手术的方式。

鼎丰司法鉴定中心的鉴定人员周敏、付云出庭接受了双方当事人的质询，鉴定人员对相关问题逐一进行了解答，其解答意见与云鼎[2011]医鉴字第493号《法医学鉴定意见书》内容一致。

本院认为，专家证人出庭证实的内容与鼎丰司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询的内容不冲突，本案不具备重新鉴定的条件，故本院对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许。对鼎丰司法鉴定中心作出的《法医学鉴定意见书》的内容，本院依法予以确认。

综上，二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。

综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人城东医院的上诉主张能否成立。

本院认为：关于本案上诉人城东医院为被上诉人陈某某实施子宫全切除术是否存在医疗过错问题。经审查，因医疗纠纷案件涉及相关专门性问题，必须由具有专门知识的专业人员进行鉴定，作为判断依据。一审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心作出了云鼎[2011]医鉴字第493号《法医学鉴定意见书》，该意见书的分析说明主要内容为：（1）城东医院存在的对陈某某的病史资料采集不充分，术前辅助检查不到位的过错致对陈某某术前的病情诊断不全面；（2）城东医院存在的与陈某某的术前告知沟通不到位，为陈某某选择的手术治疗方案违反医疗原则的过错侵犯了陈某某的知情选择，致未生育妇女陈某某子宫缺失。根据城东医院入院后对陈某某的检查及诊断病情情况，陈某某无“必要时行部分卵巢切除术”的适应症；（3）根据目前送检材料结合有关临床医学及对陈某某住院病历资料的文件检验鉴定意见书结论，城东医院“手术记录”及“手术同意书”的涂改及添加违反病历书写规范。医院涂改添加的手术记录中为陈某某“行右侧附件切除术”为不真实记录。其鉴定意见为：1、城东医院为陈某某提供的诊治服务过程中存在过错；医院存在的过错与陈某某现状子宫缺失有直接因果关系，建议在其子宫缺失的后果中承担主要责任；2、根据目前送检资料，陈某某现右侧卵巢在位；根据城东医院入院后对陈某某的检查及病情诊断情况，陈某某无“必要时行部分卵巢切除术”的适应症；医院涂改添加的手术记录中为“陈某某‘行右侧附件切除术’”为不真实记录。上述鉴定意见，系具有相应鉴定资质的机构及人员作出，并经法定程序进行过质证，故本院对该证据予以采信，从上述鉴定意见内容证实上诉人城东医院在为被上诉人陈某某实施子宫切除术存在医疗过错，一审法院根据该鉴定并结合本案相关事实，确定由上诉人城东医院承担70%的赔偿责任有事实及法律依据，本院依法予以维持。上诉人认为其医疗行为无过错，并且要求重新鉴定的上诉主张，因无充分的事实及法律依据，本院依法予以驳回。另外，一审判决确认的赔偿费用，上诉人并未提出上诉，被上诉人亦要求维持，故本院依法予以确认。综上所述，上诉人城东医院的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币7300元，由上诉人昆明城东医院负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长杨章亮

代理审判员祁妍甯

代理审判员董维娜

二〇一三年三月五日

书记员吴自红