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渎职罪的罪数问题研究

2018-03-17 来源:http://www.chinalawyeryn.com 作者:admin
        如何区分一罪与数罪问题,传统刑法理论称为罪数论,主要研究形似数罪实为一罪的情形。而现在刑法学中,以竞合为中心建构罪数理论,主要研究法条竞合、想象竞合和实质竞合,称为竞合论。在此,我拟在讨论罪数判断标准的基础上,以竞合为中心线索,对渎职犯罪中的罪数问题进行以下分析:一、罪数判断标准
  罪数判断标准主要解决行为的单复数问题,这是罪数论的基础。在罪数判断中,主要涉及对行为个数的判断,存在自然行为论与构成要件行为论之争。自然行为说以自然观念认识行为的个数,因此,以暴力为手段实行的夺取财物行为,就具有两个行为。而构成要件说以法理观念认识行为的个数,抢劫罪虽然是由手段行为与目的行为构成,但从法律意义上来说,它只有一行为而非数行为。但这种犯罪与纯正的一个行为还是有区别的,在刑法理论上称为二行为犯或者复行为犯。应当指出,这里的二行为,是在自然意义上而言的。可以说,二行为犯是自然意义上的二行为而法律意义或构成要件意义上的一行为。
  值得注意的是,在刑法理论上存在一种所谓短缩的二行为犯,形似二行为犯实为一行为犯,这就是目的犯。目的犯是以特定的目的作为构成要件的犯罪,因此,这里的目的属于主观违法要素。刑法只要求存在该目的,而目的的实现行为并不是构成要件。在我国刑法中,存在典型的目的犯,例如刑法第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪,以传播或者牟利为目的;也存在非典型的目的犯,例如受贿罪与徇私舞弊犯罪。以收受财物构成的受贿罪,刑法规定以为他人谋取利益为要件。这里的为他人谋取利益并非客观上的构成要件行为,而是通过规定实现行为的方式所规定的目的,即只要基于为他人谋取利益的目的收受他人财物,就构成受贿罪,并不要求客观上实施了谋取利益的行为。此外,徇私舞弊犯罪,这里的徇私在内容上是指徇私情、私利,但它也不是指客观行为,而是指主观目的,例如徇私舞弊不征、少征税款罪,只要出于徇私意图不征、少征税款就构成本罪。如果没有徇私意图不征、少征税款,则构成滥用职权罪。基于以上分析,行为人收受他人财物以后不征、少征税款的,其行为分别构成受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪,具有两个行为,构成两个犯罪,应当实行并罚。由此可见,区分一行为还是数行为,对于渎职犯罪的罪数认定,具有重要意义。
  二、法条竞合法条竞合是指一行为该当数法条所规定的犯罪构成要件,在数个犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或者交叉的情形。在我国刑法分则第九章规定的渎职犯罪中广泛地存在普通法与特别法的法条竞合,主要有以下三种情形:
  (一)滥用职权罪与相关罪名的竞合我国刑法第三百九十七条规定了滥用职权罪,除此以外,刑法第四百条第一款、第四百零七条、第四百一十五条、第四百一十六条第一款、第四百一十七条等条款规定了特殊的滥用职权罪,两者之间存在法条竞合关系。
  (二)玩忽职守罪与相关罪名的竞合我国刑法第三百九十七条规定了玩忽职守罪,除此以外,刑法第四百条第二款、第四百零六条、第四百零八条、第四百零九条、第四百一十二条第二款、第四百一十三条第二款、第四百一十九条等条款规定了特殊的玩忽职守罪,两者之间存在法条竞合关系。
  (三)徇私舞弊型滥用职权罪与相关罪名的竞合
  在我国刑法中,徇私舞弊虽然不是一个独立罪名,但它是滥用职权罪中较为独立的一种犯罪类型,它与刑法规定的特殊的徇私舞弊犯罪之间存在竞合关系,这些犯罪包括:第三百九十九条、第四百零一条、第四百零二条、第四百零三条、第四百零四条、第四百零五条、第四百一十条、第四百一十一条、第四百一十二条第一款、第四百一十三条第一款、第四百一十四条、第四百一十八条等。滥用职权行为构成上述犯罪的,以上述犯罪论处。因没有徇私意图而不构成上述犯罪,以滥用职权罪论处;具有徇私意图但不属于特殊滥用职权的,应以徇私舞弊型滥用职权罪论处。
  三、想象竞合
  想象竞合是指一行为触犯数罪名的情形。贪污罪、挪用公款罪等贪利型职务犯罪,是利用职务便利实施的,往往具有滥用职权的性质,因而与滥用职权罪之间存在想象竞合的关系,一般应当按照贪利型职务犯罪论处,除非与此同时又有其他滥用职权行为的,才能构成数罪。此外,海关工作人员的放纵走私行为与走私的帮助行为之间、税务工作人员的徇私舞弊不征、少征税款行为与偷税的帮助行为之间往往存在想象竞合。在这种情况下,到底是以放纵走私罪、徇私舞弊不征、少征税款罪论处还是以走私罪、偷税罪的共犯论处,还应当根据案情作出具体判断。
  四、实质竞合
  实质竞合是指构成实质上的数罪。实质上的数罪,通常是指数行为触犯数罪名。实质数罪分为同种数罪与异种数罪,我国对同种数罪不实行并罚。因此,我国刑法中的数罪是指异种数罪。在认定实质数罪的时候,应当重点讨论牵连犯。对于牵连犯,涉及如何认定牵连犯和牵连犯如何处罚这两个问题。我认为,目前我国对牵连关系的理解过于宽泛,只要两个行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系,就认定为牵连犯。我主张必要牵连说,在存在上述手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间关系的基础上,进一步分析两个行为之间是否具有实行行为的阶段性衔接与侵害法益的涵括性竞合,具有这一特征的才构成牵连犯。在这种情况下,牵连犯的范围将大为缩小。至于牵连犯如何处罚,我认为在法律没有明文规定的情形下,牵连犯应当实行并罚。
 
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