基本案情

村民王某经他人介绍认识了某乡镇妇联主任张某，张某声称有省军区关系可以帮助王某办理其子参军入伍之事，张某和王某协商后，对王某说需要6万元疏通关系，并承诺办成此事。虽然张某的表弟在省军区政治部任职，但其收受王某6万元后，没有找其表弟办理该事，而是通过其他方式办理王某之子入伍之事（其间未送钱），该事未予办成。王某让张某归还6万元，但张某谎称该款已经送给领导，拒绝归还。王某要款无望，遂举报张某诈骗，欲迫使张某归还该款。

分歧意见

第一种意见认为，张某的行为涉嫌利用影响力受贿罪。张某的表弟在省军区任职，王某看中的正是张某与有职权的国家工作人员之间的“密切关系”，因此，送给张某6万元，以期待张某通过其表弟的职权，为其子谋取参军入伍的不正当利益。

第二种意见认为，张某的行为涉嫌诈骗罪。张某虽然与国家工作人员有“密切关系”，但并未利用“影响力”为请托人谋取不正当利益，而是以虚假承诺欺骗了请托人，致使请托人交付其6万元后，又隐瞒款项去向，将该款非法占为己有。

第三种意见认为，张某的行为涉嫌侵占罪。王某委托张某“疏通关系”，将6万元交付给张某，张某虽未将该款送给相关国家工作人员，但试图通过其他方式办理王某之子参军入伍之事，在未能办成此事后，将代为保管的6万元非法占为己有，拒不归还。

评析意见

笔者同意第三种意见，张某的行为涉嫌侵占罪。

一、利用影响力受贿罪与诈骗罪的区分

张某身为某乡镇妇联主任，虽为国家公职人员，但不具备为请托人之子办理参军入伍的职务便利，其表弟是省军区政治部干部，具有为王某之子参军入伍谋取不正当利益的职权，张某符合利用影响力受贿罪中“与国家工作人员关系密切”的主体要件。若张某利用影响力为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，即使作出欺骗请托人的虚假承诺，也构成利用影响力受贿罪。利用影响力受贿罪和受贿罪的构成要件基本一致，前者中的“为他人谋取不正当利益”可以对比后者中的“为他人谋取利益”的解释，根据《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条“实际或承诺为他人谋取利益、明知他人有具体请托事项、履职时未被请托，但事后基于履职事由收受他人财物的”应当认定为“为他人谋取利益”。可见，“为他人谋取利益”既可以是实际谋利的客观要素，也可以是未予谋利的主观要素，“承诺”作为该构成要件的主观要素之一，既可以是真实意思的表示，也可以是虚假意思的表示。利用影响力受贿罪中“为他人谋取不正当利益”与此相同，即使作出“未予谋利的虚假承诺”，欺骗请托人交付财物，也应当评价为利用影响力受贿罪而非诈骗罪。两罪的关键区分在于是否利用影响力取财，将受托人的影响力和请托人的财物形成交易中“对价”。

二、行贿罪和利用影响力受贿罪的区分

王某经人介绍认识张某，其看中的无疑是张某背后的关系，但从案情来看，双方达成合意的意思表示是让张某用钱疏通关系，而非将钱送给张某，目的是通过张某“搭建桥梁”将6万元送给其省军区的表弟。因此，张某不是被给予财物的对象，而是“中间利益输送的桥梁”，鉴于张某主观上没有利用影响力受贿的故意（双方仅有行贿的合意），客观上也没有利用影响力收受财物的行为（收取钱财的行为是转送的准备），其影响力和财物之间未形成交易中的“对价”，故不构成利用影响力受贿罪。如果王某将6万元交付张某，并与张某形成行贿的共同故意，再由张某将该款送给其表弟，王某和张某构成行贿罪的共犯。但由于张某收取王某钱款后，未有行贿行为，虽然王某和张某在合谋时具有行贿的故意，也不构成行贿罪。

三、诈骗罪和侵占罪的区分

王某将张某视为解决其子参军入伍问题的“桥梁”，基于对张某声称可以利用省军区关系帮助王某实现“不正当利益”的信赖，才将6万元交付张某，而张某确实存在欺骗王某的故意，未将6万元送给其表弟，而是通过其他方式办理王某之子参军入伍之事（未果）。王某交付张某6万元，目的是让其子参军入伍，希望办事方式是利用张某表弟职权运作，而张某违背王某的意愿改变了“办事方式”，但仍然履行“办事目的”，试图用其他“更廉价”的方式办理王某之子参军入伍之事。如果张某通过其他方式成功帮助王某之子参军入伍，即使张某未向他人送钱且将6万元占为己有，对于王某而言因用6万元换到了“不正当利益”的实现，自身便未受“损失”。由此可见，王某对“办事目的”的注重更胜于“办事方式”，张某向王某虚构了“办事方式”，王某“受骗”后将6万元交付张某处分，无论张某是否改变“办事方式”或者是否向相关人员送钱，最终能否成就王某的“办事目的”系其子参军入伍“不正当利益”的实现均具有不确定性。因此，不能以王某“不正当利益”已实现，未受“损失”为由，系认为不构成诈骗罪；以其“不正当利益”未实现，受到“损失”为由，认为构成诈骗罪。本案中张某未虚构“为王某之子办理参军入伍”的办事目的，仅虚构“通过省军区关系办理”的办事方式，不构成诈骗行为。张某在通过其他方式办理未果后，将王某受托保管的6万元占为己有，并虚构了将该款送给领导的虚假事实，寄希望于骗取王某的信任，让王某放弃索回款项的权利，然而张某以虚假理由作出的拒绝还款行为，并未致使王某基于错误的认识放弃索回该款的财产性权利（王某以举报的方式行使要款权）。

综上理由所述，张某的行为不构成利用影响力受贿罪、行贿罪和诈骗罪，其在受托保管王某的钱款期间（因未有行、受贿行为，款项非贿款，张某基于委托关系占有他人所有的财产），以虚假理由拒绝还款的行为，构成侵占罪。