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黎宏:《刑法修正案(十一)》若干要点解析

2022-04-24 来源:上海政法学院学报 作者:黎宏
 
    内容提要:《刑法修正案(十一)》贯彻落实党中央决策部署,坚持以人民为中心、进一步贯彻宽严相济刑事政策、遵循问题导向,通过降低未成年人负刑事责任年龄、增设新犯罪等弥补刑法处罚上的空白、调高相关犯罪的法定刑、加大对相关利益方的保护力度的方式,对近年来重大的社会问题和当前的焦点议题进行积极回应,体现了刑法与社会生活的发展和人民群众的要求要“与时俱进”这一积极一般预防的理念,对全面建设社会主义法治社会具有重要意义。但通过“犯罪化”“重罚化”来体现积极的一般预防理念所具有的边界值得关注,作为一般人行为指南的行为规范和作为司法人员工作指南的裁判规范之间的关系,有待进一步探讨。

关键词:《刑法修正案(十一)》;积极的一般预防;重刑化;行为规范;裁判规范

目次
一、调低未成年人承担刑事责任的年龄
二、对部分犯罪加重刑罚处罚
三、增设有关犯罪,修改相关犯罪构成,填补处罚漏洞
四、结论
 
  备受瞩目的《刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑修(十一)》”)由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2020年12月26日下午表决通过,已于2021年3月1日起正式施行。此次通过的《刑修(十一)》共48条,其中,新增条文13条,修改条文34条,外加一个生效条文。虽然在数量上比不上此前通过的《刑法修正案(八)》(50条)和《刑法修正案(九)》(52条),但仍算得上是时隔5年之后的一次“大修”了。
 
  《刑修(十一)》出台的背景,正如全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁于2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》中所言,是根据目前的“新任务、新要求、新情况对刑法作出的局部调整”。具体来说,一是党的十八大以来,党中央对安全生产、产权保护、金融市场秩序、食品药品安全、生态环境、公共卫生安全等领域的刑法治理和保护提出了明确要求,特别是对民营企业产权的刑法保护被上升到国家战略高度,习近平总书记对加强安全生产问题进行多次批示,这些无疑为“坚决贯彻党中央决策部署,将党中央的决策转化为法律制度”提出了新的刑法修改思路和要求;二是国内外形势发生了重大变化,特别是与2020年以来肆虐全球的新型冠状病毒性肺炎所导致的疫情防控相关的公共卫生安全、生物安全要求,反洗钱国际合作当中要求对自洗钱行为独立成罪的要求、我国自加入世贸协定以来对所承诺的TRIPs协定中知识产权标准被国际社会不断提高对我国刑法相关规定所带来的挑战等,需要刑法作出相应调整,以增强法律规范的系统性、完整性、协同性;三是近年来司法实践中出现了一些新情况新问题,如犯罪低龄化、性侵未成年人、因司乘纠纷而引发的抢夺方向盘或者殴打驾驶人员、高空抛物、一些地方频频发生的P2P爆雷事件引发的金融安全事件、非法编辑基因事件所引发的对人类基因安全和人类未来的担忧,这些都需要修改刑法予以明确和解决。
 
  本次修改的基本思路的正式说法是,贯彻落实党中央决策部署,坚持以人民为中心,进一步贯彻宽严相济刑事政策,遵循问题导向。但从刑法理论的角度来看,大致上还是沿袭了近年来的刑法修改特别是《刑法修正案(九)》中所体现的积极的一般预防理念,以新增罪名、扩张原有罪名的客观行为类型、降低刑事责任年龄、提升法定自由刑上限、增设罚金刑、增设单位犯罪等形式,扩大刑法适用范围(“犯罪化”),加重对具体犯罪的法定刑(“重刑化”),表达立法者对当今转型社会发展过程中所出现的新问题、新情况的态度,回应社会一般民众对于当今社会中触目惊心的案件必须予以严惩的呼声和关心。
 
  笔者以《刑修(十一)》的具体内容为基础,对本次修正的内容进行了整理,在此基础上,对本次刑法修正中的若干问题进行简要评论。
 
调低未成年人承担刑事责任的年龄

 

  在本次刑法修正过程中,关于刑事责任年龄的修改是最引人关注的焦点,也是最大的争议点。刑事责任年龄到底应当如何规定,这个问题的讨论在我国由来已久。在中华人民共和国成立之初的审判实践中,有关刑事责任的追究,有的从13岁开始,有的从14岁开始,也有的从12岁开始,但一般从13岁、14岁开始相关法律文件的规定也不一致。1951年11月7日,中央人民政府法制委员会在一个批复中指出,已满12周岁者如犯杀人、重伤、惯窃以及其他公共危险性的罪,法院认为有处罚必要者,得酌情予以处罚。但之后,便将刑事责任年龄从12周岁调高到了13周岁。如1955年10月28日司法部的一个批复指出,什么是少年犯以及应当负刑事责任的年龄,应依《劳动改造条例》第21条的规定,13周岁以上未满18周岁的少年犯了罪可以称为少年犯,在此范围内的少年,如犯反革命罪、杀人、放火、烧山等严重罪行,应负一定的刑事责任。这一做法,为1957年6月28日的刑法草案第22稿所采纳。该草案第13条第2款规定,已满13周岁不满15周岁的人,犯杀人、重伤、放火、严重盗窃罪或者严重破坏交通罪,应当负刑事责任。
 
  但是,后来的相关法案将刑事责任年龄从13周岁上调到了14周岁。如1962年12月修订的《中华人民共和国刑法》(草案)(第27稿)第13条第2款规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯杀人、重伤、放火、严重偷窃罪或者严重破坏交通罪,应当负刑事责任。之后,尽管已满14周岁未满16周岁的人应当负刑事责任的犯罪行为的内容在不断变化,但应当承担刑事责任的最低年龄为14周岁,这一规定一直延续到《刑修(十一)》之前。
 
  尽管如此,有关刑事责任年龄的理论之争却一直没有停止过。如早在1988年,全国人大法工委刑法室在收集有关修改刑法的意见时,就有人建议将刑事责任年龄从14岁降为13岁。之后,降低刑事责任年龄的建议屡见不鲜。如1989年2月17日全国人大法工委刑法室整理的《刑法总则中争论较多的几个问题》中专门提及“刑事责任年龄”,说有些同志主张将部分负刑事责任的年龄由14岁降为13岁。理由是:随着政治、经济、文化的发展,未成年人身心发育成熟较早,犯罪向低龄化发展,有些严重罪行不予处罚,群众极为不满;13岁的人对杀人、重伤、放火、惯窃、爆炸等罪行具有认识辨别能力;国外刑法也有规定为13岁的,有的甚至规定为12岁,还有的规定为7岁。但是,主流观点仍然认为,这种观点并不可取,因为仅仅依靠降低刑事责任年龄,并不能真正解决未成年人犯罪问题,也与我国刑法发展完善方向相悖。我国现行刑法关于刑事责任年龄的规定是符合实际的,不必修改降低。
 
  在有关未成年人犯罪的统计资料中也存在着相互矛盾之处,让人无所适从。一方面,国家统计局2020年12月发布的《2019年〈中国儿童发展纲要(2011—2020年)〉统计监测报告》称,未成年人犯罪率持续降低,全国未成年人犯罪率逐年下降。2015年,全国未成年人犯罪人数为43839人,比2010年减少24359人,减幅达35.7%。未成年人犯罪人数占同期犯罪人数的比例为3.56%,比2010年下降3.22个百分点。青少年作案人员占全部作案人员的比重为22.6%,比2010年下降13.3个百分点,比上年降低2.2个百分点。最高人民检察院2020年6月21日发布的《未成年人检察工作白皮书(2014—2019)》也证实了这一点。根据该白皮书,尽管近年来未成年人犯罪数量连续下降趋于平稳后又有所回升,但未成年人涉嫌严重暴力犯罪总体下降趋势明显。2014年至2019年,未成年人涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等8种严重暴力犯罪,受理审查起诉未成年犯罪嫌疑人数量,除强奸犯罪上升外,其余多发犯罪数量均明显下降。与2014年相比,2019年受理审查起诉涉嫌上述8类严重犯罪未成年人由35414人下降到18172人,降幅达48.69%。如受理审查起诉涉嫌故意杀人罪的未成年人由733人降到408人,下降44.34%。但另一方面,也有资料表明,未成年人恶性犯罪有严重趋势。如有调查报告发现,尽管未成年人的犯罪率在逐年下降,但对于故意杀人、强奸等恶性案件,呈现低龄化现象。2017年的调查数据显示,未成年人平均犯罪年龄为16.6周岁,而2013年则为17周岁。其中,故意杀人罪的首次犯罪年龄平均值为14.1周岁;抢劫罪为14.3周岁;故意伤害罪、强奸罪为14.5周岁。换言之,我国目前未成年人犯罪的总量在下降,但其中涉嫌重大恶性犯罪的未成年人的年龄也在降低,呈现出“双下降”的趋势。
 
  涉嫌重大恶性犯罪的未成年人的年龄不断降低的现象引起了人们的关注。随着新闻资讯的发达,近年来,未成年特别是未满14周岁的人恶性犯罪屡屡见诸报端,不断挑战人们的认知和容忍的底线。2018年湖南沅江12周岁男孩弑母、2018年湖北孝感未满14周岁男生持剪刀刺伤女同学、2017年湖南隆回13周岁留守男孩杀害73岁老妇、2016年广西3名13周岁未成年人泼汽油烧伤流浪汉、2016年广西岑溪13周岁男孩杀害姐弟3人、2016年四川金川13周岁男孩将教师烧成重伤、2012年广西河池13周岁女孩因嫉妒同学比自己漂亮,将其约到家中,杀人碎尸等案件不断见诸报端,让生活在这个社会中的成年人感到脊背发凉。特别是,继2019年10月大连13周岁男童强奸杀人后,若无其事地出现在案发现场围观,并拍视频发给同学看之后,2020年4月安徽省宣城市郎溪县一名13周岁男童将堂妹杀害后抛尸的新闻,再次引发广泛讨论。其中,一种有力的观点认为,有些错误本不该被原谅,我们不该低估人性的恶。即便是年龄小,但如果他性本恶,并且毫无悔改之心,甚至继续犯罪,那也应该让他们为自己的恶劣行为付出代价!姑息未成年人作恶,其实就是对善良最大的惩罚!在此背景之下,多位人大代表提出,青少年生理、心理成熟时间的提前提高了其在刑法上的辨认与控制能力,特别是近年来低龄犯罪的增加,刑法应发挥其惩戒机能,对低龄犯罪行为予以打击,最低和完全负刑事责任年龄应降至12周岁这种观点最终获得了立法机关的支持。本次刑法修正当中将刑事责任年龄有条件地下调至12周岁,就是其表现。
 
  根据《刑修(十一)》第1条第3款规定,虽然我国刑法已经明确将负刑事责任的年龄由年满14周岁下降至年满12周岁,但对其设置了严格的限制条件,即对“已满十二周岁不满十四周岁的人”犯罪承担刑事责任,规定了严格的限制条件:一是罪行条件,即犯故意杀人、故意伤害罪。这里的“故意杀人、故意伤害”到底是指“罪名”还是指“罪行”,理论上有不同看法。但根据2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》以及2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,应当是指“罪行”。这就意味着,修改过后的《刑法》第17条第3款在适用时,将来在必要的时候,也有可能被解释为“故意杀人、故意伤害行为”,从而将以暴力手段实施抢劫、强奸、绑架等严重犯罪的场合,造成被害人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣的场合囊括在内。二是结果条件,即致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾。从法条规定字面来看,“致人死亡”通常是指故意杀人罪的场合,但从理论上讲,也可能存在行为人以特别残忍的手段(如凌迟)杀人,但因各种原因而未致被害人死亡,只是“致人重伤造成严重残疾”的场合。因此,“致人重伤造成严重残疾”也可能是故意杀人罪的结果。在犯故意伤害罪的场合,不用说,既包括“致人死亡”的结果加重犯的场合,也包括“以特别残忍手段”“致人重伤”和“造成严重残疾”的情形。其中,“以特别残忍手段”通常从行为的方式工具、针对部位、持续时间等来判断,如采用使用锐器、剧烈腐蚀物等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等就是“以特别残忍手段”。“致人重伤”和“造成严重残疾”,依据2014年最高人民法院等颁布的《人体损伤程度鉴定标准》以及1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病残疾程度鉴定标准》认定。值得注意的是,重伤不仅指人体器官功能丧失,也包括免疫力的损害(如致人感染艾滋病毒等)。三是情节条件,即必须属于情节恶劣的。“情节恶劣”,在行为人出于直接故意的前提下,根据案件的具体情况如起因、动机、目的、作案手段、社会影响、行为人一贯表现、犯罪后认罪态度等综合判断。如行为人奸杀女童,又多次实施故意伤害、强奸行为的,属于“情节恶劣”。四是程序条件,即必须经最高人民检察院核准追诉。设置这一程序要件,具有两方面的意义:一方面,体现对未成年人刑事责任条款限制适用的精神,防止因为社会舆论的压力而对未成年人犯罪过度追诉;另一方面,体现对未成年人追究刑事责任的重视,并且可以确保执法标准的相对统一,防止全国各地司法机关自行其是。
 
  但要注意的是,即便未成年人负刑事责任的年龄已经有条件地降至12周岁,这种规定多半还是一个宣示性规定,后面还有一系列的配套工作需要完善。正如司法机关过去反对降低刑事责任年龄时经常使用的一个理由,即“14周岁以下的少年犯罪,尤其是严重犯罪案件虽然有,但毕竟是极少数”所言,时至今日这种理由依然能够适用。实际上,从媒体曝光的情况来看,全国范围内未满14周岁的未成年人所实施的凶恶案件,每年也是屈指可数。由此看来,这个条款实际上有多大的效果,还有待进一步观察。特别是,对于这种未满14周岁的未成年人定罪量刑之后,如何执行,则是一个更复杂更棘手的问题。12周岁的少年正值接受9年制义务教育的阶段,对这种每年在全国范围内屈指可数的少年犯,如何能够让其和正常少年一样,在完成义务教育之后有机会上高中甚至大学,在其风华正茂的年龄上,作为一个正常人回归社会,是一个迫在眉睫的现实问题。
 
对部分犯罪加重刑罚处罚

  

本次刑法修正的重要内容之一,就是对一些犯罪尤其是经济犯罪的刑罚结构进行调整。其中,虽说有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为“在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金“在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚”之类的从宽规定,但总体上讲,主要还是在调高法定刑,体现近年来刑法修正一贯的“重刑化”风格。

 

  一是大幅调高职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的法定刑。2014年的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决议》中提出“健全以公平原则为核心的产权保护制度”。之后,2016年的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》正式提出了“健全以公平为核心原则的产权保护制度”的意见。这一原则的提出,对于刑法而言,具有非常现实的针对性。长期以来,在我国刑法中存在着对于共有产权与私有产权的保护不平等的现象。在现行刑法规定当中,相同性质的犯罪行为,民企和国企仅仅因为主体身份的不同,在罪行评价和刑罚处罚上相去甚远。如民营企业工作人员受贿,根据现行《刑法》第163条,构成“非国家工作人员受贿罪”,而国有企业工作人员受贿,按照现行《刑法》第385条,则构成“受贿罪”。犯“受贿罪”情节特别严重的可处死刑,而犯“非国家工作人员受贿罪”数额巨大的仅处5年以上有期徒刑。这一现象还存在于职务侵占罪和贪污罪、挪用资金罪和挪用公款罪之间。民企工作人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有的,按照现行《刑法》第271条,最多只能处5年有期徒刑,而国企工作人员犯上述行为,按照现行《刑法》第382条、第383条的规定,构成贪污罪,最高可以处死刑;民企工作人员挪用资金的,按照现行《刑法》第272条,最高处10年以下有期徒刑,但国企工作人员挪用公款的,按照现行《刑法》第384条,最高刑为无期徒刑,明显地存在“身份立法”现象。

 

  上述情形的存在,显然与2014年中央文件的相关精神背道而驰,也不利于贡献了60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果,已经成为推动我国发展不可或缺力量的民营企业的发展。因此,《刑修(十一)》参照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的立法模式,对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的法定刑进行了大幅度调整。当然,考虑到一般人的认知当中,民企的工作人员和代为国家行使管理国企职权的国企工作人员在身份(国家工作人员)以及客观行为(滥用、误用权力)上的些许不同,后者危害性高于普通犯罪。因此,二者的法定刑之间只是大幅度地缩小了二者之间的差距,而没有完全相同。如贪污罪、受贿罪的最高法定刑为死刑,而职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪为无期,挪用公款罪的最高法定刑为无期,而挪用资金罪为15年有期徒刑。

 

  二是提高侵犯知识产权犯罪的处罚力度。《刑修(十一)》的一个重要内容,就是普遍调高了有关知识产权的犯罪的法定刑,如将假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的法定刑上限从“7年”上调为“10年”;将销售侵权复制品罪的法定刑上限从“3年”调整为“5年”强化对知识产权保护的意旨非常明显。保护知识产权,对于增强自主创新能力,建设创新型国家来说,具有重要意义。2016年以来,中共中央的重要文件中多次提及知识产权保护的重要性,特别是2018年4月,习近平总书记在博鳌亚洲论坛开幕式上的主旨演讲中明确提出,“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容……,加大执法力度,把违法成本明显提上去,把法律威慑作用充分发挥出来”向国际社会表达了加强对知识产权保护的决心。中共中央办公厅、国务院办公厅2019年11月24日印发的《关于强化知识产权保护的意见》中更是明确提出,“加大刑事打击力度,研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准,提高量刑处罚力度”。《刑修(十一)》中有关知识产权犯罪刑罚的上述修正,可以说是落实上述中央决策部署的体现。

 

  从理论上讲,我国现行刑法中有关知识产权犯罪的处罚,确实有些偏低。知识产权本质上是一种无形财产权,它与房屋、汽车等有形财产一样,具有价值和使用价值,受到国家法律的保护,有些重大专利、驰名商标或者作品的价值甚至远高于房屋、汽车等有形财产,因此,在以抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等方式获取他人有形财产,破坏他人有形财产权时,最高可能受到无期徒刑(乃至死刑)的处罚,而侵犯他人知识产权的行为最高只能处以7年有期徒刑,二者之间明显失衡,有不公平之嫌。因此,《刑修(十一)》普遍上调有关侵犯知识产权犯罪的法定刑,自有其道理。但具体的上调幅度,则值得探讨。专利、商标、著作权在一定时空条件下,可以被若干多个主体同时使用,且这种使用不会像有体物那样发生有形损耗,也不会由于实物形态消费而导致其本身的灭失,在消费量方面具有非竞争性的特征,因此其保护程度略低于财物之类的有形物,也是理所当然。从此意义上讲,适当提高知识产权犯罪的法定刑即将其处罚上限从7年调高至10年有期徒刑,让其更加接近于侵害有形财产犯罪的法定刑,是有其道理的。

 

  三是强化金融犯罪的处罚。有关金融刑法的修正,是1997年现行刑法颁布之后刑法修正的重点内容,本次也不例外,共涉及8个条文,除部分对既有犯罪的构成要件进行修改之外,更多的还是加重金融犯罪的法定刑。如对欺诈发行股票、债券罪,将其法定刑上限从5年有期徒刑上调为15年;对违规披露、不披露重要信息罪,不仅将其法定刑上限从3年升高到5年,且增设“5年以上10年以下有期徒刑”的刑罚幅度;对非法吸收公众存款罪,将其法定刑上限从10年上调为15年有期徒刑;将自洗钱行为纳入洗钱罪的范畴,从而将过去作为共罚的事后行为作为独立犯罪予以处罚。加大了对洗钱罪的处罚力度,将集资诈骗罪一般形态的量刑幅度从拘役到5年有期徒刑上调为“3到7年有期徒刑”,并将有限额罚金改为无限额罚金,同时增设单位犯罪条款。

 

  金融是现代经济的核心,“稳金融”是经济稳定增长和就业持续改善的重要保障。但受国内外各种复杂因素的影响,我国近年来的金融形势不容乐观。金融犯罪呈现持续高发态势,涉众型金融犯罪尤为突出,新类型案件不断增多。这其中非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪,特别是利用互联网实施的非法集资犯罪案件持续增加。来自最高人民检察院的统计数据显示,2019年全国检察机关起诉非法吸收公众存款犯罪案件10384件23060人,同比分别上升40.5%和50.7%;起诉集资诈骗犯罪案件1794件2987人,同比分别上升50.13%和52.24%。而且,涉案金额动辄上百亿元,严重侵害广大人民群众合法权益,扰乱市场经济秩序。有观点认为,之所以出现这种情况,原因之一是违法成本较低。其认为,非法吸收公众存款罪主刑及附加刑的法定刑偏低,最高刑期仅为10年,已不能与当下涉案金额动辄上亿元的罪行相适应,法律威慑力不足。甚至还有人主张,应当恢复对集资诈骗罪的死刑。此次《刑修(十一)》中的相关修改,就是根据现实需要对金融类犯罪进行精准打击而进行的。

 

  对于投机性极强的金融犯罪,特别是涉众型金融犯罪,仅仅依靠严刑峻罚,是不是能够达到预防抑制的效果,令人怀疑。目前,我国司法机关对于打击金融犯罪,一直处于高压态势,但相关金融类犯罪尤其是涉众型金融犯罪仍长期处于高发态势,特别是去年虽受疫情影响,但此类案件的占比以及大案要案数量不降反升。这种现象一方面说明了问题的严重性,另一方面更加反映出对本类问题严峻刑罚并不一定有太大效果。实际上,从国外如日本的情况来看,对于涉众型的金融犯罪更强调打早打小,露头就打,只要在某个融资项目上,行为人许诺不合理的高额回报,或者进行该种虚假宣传而误导投资人,基本上就可以判断该项目有诈骗之嫌,司法机关就可以介入。实际上,从我国的情况来看,也存在司法机关对此类犯罪介入过晚,受害群众更多、损失更大,因为介入过早,由于危害结果发生相对滞后,难以取证,且此时犯罪分子仍在兑付高额“利润”,使被害人不知真相,以为是相关部门的打击造成无法正常经营,导致了他们的损失,把矛盾焦点引向了相关管理部门,引发受骗群众不理解、不配合的过激行为。因此,与其在事后加重对涉众型金融犯罪的处罚,不如在事先进行预防性立法更为有效。

 

  四是将共罚的事后行为作为独立的犯罪加以处罚。在本次刑法修正之前,行为人在实施上游犯罪之后,对违法犯罪所得及其收益进行“清洗漂白”以使之合法化的所谓自洗钱行为,通常认为,由于其是金融犯罪等上游犯罪的违法状态的通常伴随行为,而且事后通过转账或者其他支付结算方式等转移资金的清洗行为也没有制造出新的法益侵害,因此对其不单独处罚,而仅仅作为上游犯罪的犯罪结果,被上游犯罪所吸收,以上游犯罪一罪论处。从我国《刑法》第191条所规定的洗钱罪的行为类型仅限定于“提供”“协助”等来看,我国刑法中的洗钱罪也仅限于第三人行为,即针对第三方的协助洗钱行为,不包括为行为人自己洗钱的行为,换言之,我国刑法未将自洗钱行为规定为犯罪。

 

  但是,《刑修(十一)》实施之后,这种局面发生了根本性的改变。按照《刑修(十一)》第14条的规定,只要是为了掩饰、隐瞒毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗等犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,而实施提供资金帐户;将财产转换为现金、金融票据、有价证券;通过转帐或者其他支付结算方式转移资金;跨境转移资产的;或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为,就构成洗钱罪,而不要求是现行《刑法》第191条中的“协助”行为。同时,在主观要素上,删除了“明知”要求,改为“为”这样的目的意思。这样,洗钱罪就从一个“帮助”他人的行为变为了“为”他人或自己主动实施的行为。换言之,从此之后,《刑法》第191条所规定的洗钱罪,既包括为他人洗钱的行为,也包括为自己洗钱的行为。另外,在洗钱罪的行为方式上,在《刑法》第191条第三项中增加了“支付”方式,将第四项中的“协助将资金汇往国外”改为“跨境转移资产”;在刑罚规定上,将自然人犯罪中倍比罚金数额规定修改为抽象罚金数额,并修改了单位犯罪的处罚,将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员所处的刑罚与自然人犯罪所处的刑罚保持一致,增加了罚金刑的规定。

 

  自洗钱行为入罪的理由主要是,不入罪的话,一是不利于打击洗钱和上游犯罪;二是不利于跨境打击犯罪;三是不利于履行落实国际义务。自洗钱不构罪的现状已经成为我国执行反洗钱国际标准的重大缺陷之一。金融行动特别工作组即FATF在2019年4月发布的第四轮互评估报告中,对我国关于洗钱罪的法律制度评估为部分合规,缺陷之一就是缺乏对自洗钱行为独立成罪的规定,不符合国际公约和FATF的建议要求。

 

  在《刑法》第191条的规定当中,包括自洗钱行为入罪后,要注意以下几方面的问题:一是对我国现行刑法基本理论的冲击。按照传统理解,行为人自己犯罪之后,对其犯罪所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的行为,只要没有侵害新的法益,就属于“共罚的事后行为”或者说是“不可罚的事后行为”,或者为其前面的犯罪或者说上游犯罪所一并评价,或者依照其和上游犯罪之间的目的、手段之间的牵连关系,从一重罪处罚,而不作为新的独立犯罪与上游犯罪数罪并罚。也正因如此,2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,事前与盗窃等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃等犯罪的共犯论处,而不是另外成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,与前面的盗窃等罪,数罪并罚;同样,2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条中规定,“赃款赃物用于非法活动的”,应当认定为成立贪污贿赂罪的“其他较重情节”,而不单独成立犯罪。但是,在自洗钱行为单独成罪之后,这种解释是不是还能维持,有待观察。二是自洗钱行为入罪之后,上下游行为会出现处罚不平衡的问题。如作为洗钱罪的上游行为的走私、贪污受贿、破坏金融管理秩序、金融诈骗等行为入罪,按照相关司法解释,均要求达到一定数额,或者有特定情节,而作为下游犯罪的洗钱行为,按照最高人民检察院、公安部印发的《立案追诉标准(二)》对洗钱罪的立案标准规定,实施洗钱行为即应追诉,没有数额或者情节要求。这样就可能出现谴责程度较高的上游行为不构成犯罪,而下游行为这种期待可能性较低、责任较小的行为却要构成犯罪的倒置现象。三是和《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,《刑法》第349条所规定的转移、隐瞒毒赃罪之间该如何协调,值得探讨。按照相关司法解释,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第312条规定的犯罪,同时又构成《刑法》第191条或者第349条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。最高人民法院有关负责人据此认为,洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及转移、隐瞒毒赃罪本质上都是洗钱犯罪都属于投入合法领域来掩饰隐瞒其犯罪所得及其收益的行为。那么,在《刑法》第191条的洗钱罪中既包括为他人洗钱又包括为自己洗钱的情形之后,作为与其具有同样性质的《刑法》第312条以及第349条,是不是也要作同样理解,成为问题。四是对一些社会反应强烈的其他犯罪加重法定刑。如将暴力袭击正在依法执行职务的人民警察类型的妨害公务罪的法定刑上限从“三年”有期徒刑上调为“七年”;将开设赌场罪的法定刑上限从“三年”有期徒刑上调为“五年”这些都是其体现。另外,还明确对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚,可处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

 
增设有关犯罪,修改相关犯罪构成,填补处罚漏洞

  

本次刑法修改当中,另一个引人注目之处就是增设了若干个新罪,并对若干犯罪的内容进行补充,以增强刑法规范的系统性、完整性、协同性。以下分别进行简要介绍。

 

  (一)新增犯罪概述

 

  1.妨害安全驾驶罪

 

  新增《刑法》第132条之二,将对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的行为规定为犯罪以保护人民群众“脚下安全”。这个规定主要是针对以2018年重庆市“10·28”公交车坠江事故为代表的、乘客与公交车司机发生争执,在公共交通工具上抢夺方向盘、殴打驾驶人员,妨害安全驾驶案件时有发生而制定的。之前,对这种行为常论以“以危险方法危害公共安全罪”。但是,“危险方法”是兜底性质的模糊表述,在适用上随意且不确定,实际操作中的指引性不明确,难以对妨害安全驾驶行为产生有针对性的震慑。因此,有人大代表建议在刑法分则“危害公共安全罪”一章中增设“妨害安全驾驶罪”,给社会上的一般人以明确的指引和心理强制,提升公民规则意识和公德意识。这一规定采用了危险犯的立法方式,行为人只要实施法定行为,干扰公共交通工具正常行驶,就构成本罪,不要求发生具体的人员伤亡或者财产损失结果。成立本罪,必须达到“危及公共安全”的程度,因此,本罪属于具体危险犯。一般来说,对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶的行为本身自带危害公共安全的危险,仅此,就可以判断行为本身具有“危及公共安全”的性质。但是,根据事发当时的时空环境以及车辆内载客的情况,也有可能认定不具有不“危及公共安全”的情形。

 

  增设本罪之后,修正后的《刑法》第132条之二第2款规定的妨害安全驾驶罪,与交通肇事罪之间可能形成想象竞合关系。即如果行驶中的公共交通工具的驾驶人员擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,因而发生交通事故,满足交通肇事罪的构成要件的,按照本条第3款“依照刑罚处罚较重的规定定罪处罚”的规则,应当构成较重的犯罪即交通肇事罪。

 

  2.高空抛物罪

 

  增设《刑法》第291条之二,将从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的行为,规定为犯罪。这一规定是针对随着城市化的发展,越来越多的人搬进高楼,但在住平房时代所形成的随手向室外扔香蕉皮、鸡毛掸子、啤酒瓶等物品,危及人民群众“头顶安全”的陋习而制定的。近年来,高空抛物、坠物事件不断发生,严重危害公共安全,侵害人民群众合法权益,影响社会和谐稳定。为此,2019年11月4日最高人民法院专门发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,认为故意从高空抛弃物品,尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的,依照《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照《刑法》第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但上述规定,仅仅是在高空抛物造成了实害后果情形下的处理。

 

  本条是有关该行为的预防性规定,即便没有造成实害后果,也可能构成犯罪。本罪在适用当中,关键是有关“高空”的理解。有观点认为,成立本罪中的“建筑物”,必须具备“高空”的特性,如果从一个建筑物的一层或者较低的楼层抛掷物品,就不符合“高空”的要求。这是过于机械僵化的理解。按照这种观点,从山脚向有人的山顶或者半山腰投掷石头的行为,从公园的平地向天空抛掷酒瓶的行为,尽管都有妨害社会管理秩序、侵害他人人身、财产法益之嫌,但却无从涵盖在本罪的处罚范围之内,形成明显的处罚漏洞。因此,从完整地理解本罪的立法目的的角度出发,高空抛物,理解为向高空抛物的行为即可。“抛掷”行为的场所应做广义理解,除了从建筑物或者其他高处抛掷物品之外,还包括从低处向高空抛掷物品的行为。“抛掷”物品的方式,仅指以投、扔等作为方式丢弃、处置物品,不包括无意中使物品从高处坠落的情形。所抛掷的物品,不限于固体物,污水或者其他液体等也包括在内。当然,从行为性质上看,完全不能造成人身伤害或者财产损失的物品,如纸片、布片等,不包括在内。所谓“情节严重”,通常是指具有下列情形之一:(1)多次实施的;(2)经劝阻仍继续实施的;(3)受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的;(4)在人员密集场所实施的;(5)其他情节严重的情形。

 

  3.危险作业罪

 

  增设《刑法》第134条之一,将在生产、作业中违反有关安全管理的规定,关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为,规定为独立犯罪。

 

  近年来,生产作业过程中的重大安全事故不断见诸报端,这些事故往往是一个不遵守操作规范的违章行为引起的,若能在严守操作规范上提要求,便可避免很多重大责任事故;同时,2016年出台的中共中央、国务院《关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出,要研究修改刑法有关条款,将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为纳入刑法调整范围。这种意见表明,中央也要求把生产经营中的违法行为(违章行为)直接定罪,而不是等到事故发生后才追究刑事责任。危险作业犯罪就是基于这种考虑而增设的。

 

  按照上述规定,危险作业犯罪,只有在实施具有法定的发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的场合才能构成,属于具体危险犯。其中,“现实危险”是指真正的、实在的、迫在眉睫的危险,如已经出现“冒顶”“渗漏”等重大险情,若不是被及时发现或者被救援制止,从一般经验上看,就会造成人员伤亡或者重大财产损失。这一要件,为本罪的适用在总体上明确了指引和方向,有利于将这类犯罪的范围过于扩大。

 

  4.妨害药品管理罪

 

  增设《刑法》第142条之一,将生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品;未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售;药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段;编造生产、检验记录,足以严重危害人体健康的行为,规定为犯罪。

 

  以上规定,是为了纠正我国现行刑法将生产、销售假药罪由具体危险犯变更为抽象危险犯,而生产销售劣药罪仍属于结果犯,只有产生了“对人体健康的严重危害、食物中毒与严重食源性疾病”的恶劣后果才构成犯罪的保护不均衡性而作出的。从保护人民群众生命、身体健康的角度来讲,劣药和假药具有同等的社会危害性,正如“长春疫苗事件”中所显示的,没有疗效的劣质疫苗使接种者暴露在感染风险下,其对于社会公众生命健康损害事实上同假药并无二致。因此,将生产、销售劣药罪规定为“结果犯”,只会带来更低的犯罪成本和更难的犯罪认定,不能形成有效的法律威慑。同时,药品市场秩序依赖于药监部门、生产商、零售商、医疗机构等各方面的共同保障,而刑法中有关药品犯罪的刑罚对象,只是笼统地列明为生产、销售环节的主体,没有具体地指明在药品批准、进口、申请、使用等与生产、销售环节并列的各个环节中存在的对药品安全性和有效性具有风险的各种情形,这种规定的缺失在一定程度上助推了药品犯罪的发生。

 

  正是基于上述考虑,刑法中增设了本罪。从此之后,不管是假药还是劣药,只要有生产、销售禁药,未取得批文而生产、销售药品,编造生产、检验记录之类的违规行为,“足以严重危害人体健康的”话,就构成《刑法》第142条之一所规定的妨害药品管理罪。这实际上也是将有关药品犯罪的处罚时点前移到药品的生产、进口、销售阶段了。其中,“足以严重危害人体健康”,主要是考虑到,通过法定的四种行为所生产经营的药品,既可能是真药也可能是假药、劣药,也可能因技术问题而无法鉴定其真假。为了防止本罪的处罚范围过大,所以将“足以严重危害人体健康”的具体危险作为本罪的成立要件,从而将不会对公众的健康安全造成威胁的药片排除在外。但这种限制是否必要,值得商榷。一般认为,所谓“足以严重危害人体健康”,是指涉案药品具有造成轻伤或者轻度残疾,或者造成器官组织损伤导致一般功能性障碍及其以上危险的可能。换言之,药品本身必须具有某种损害人体健康的特质。但是,有些药品尽管不具有损害人体健康的特质,但也不具有治愈人体疾病的疗效,而是让人久病不愈,这种情形在某种程度上,也是在危害人体健康,长期下去,也会造成严重危害人体健康的结果。从此意义上讲,以“足以严重危害人体健康”划定本罪的处罚范围,实际上在一定程度上抵消了本罪的存在意义。

 

  5.为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪

 

  增设《刑法》第219条之一,将为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为,规定为犯罪。

 

  本罪是通常意义上的所谓“商业间谍”犯罪。在过去,为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为,通常按照《刑法》第219条侵犯商业秘密罪处理,但构成本罪,不仅要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”,而且法定刑的上限只有7年,对于为境外组织、机构或者个人获取商业秘密的行为人而言,不仅处罚过轻,而且也难以起到预防的效果,因此,特增设这种抽象危险犯类型。

 

  本罪属于抽象危险犯,行为人只要实施了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为,即可构成,不要求有危害结果的发生,也不要求发生具体危险。

 

  6.负有照护职责人员性侵罪

 

  增设《刑法》第236条之一,将对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的行为,规定为犯罪。

 

  负有照护职责人员性侵罪,主要是针对近年来现实中所发生的性侵未成年人案件的特点,即相比陌生人作案,“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员”的“熟人作案”更为隐蔽,司法机关在定罪量刑上面临更多困难的现实而制定的。如此规定,实际上是将之前的性同意年龄从14周岁有条件地提升为16周岁,即与已满14周岁不满16周岁未成年女性发生性关系的,即便是对方同意的,也应追究行为人的刑事责任,因而从根本上堵住了相关制度上的漏洞。

 

  增设本罪之后,在其适用上应当注意与强奸罪之间的区分。2013年10月23日印发的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定,对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。其中,“利用优势地位”,是指利用特殊职责关系,以不给、少给生活费、学费,或者不提供教育、培训、医疗等方式,对未成年人施压迫使发生性关系;利用未成年人“孤立无援的境地”,是指由于各种原因,未成年被害人处于不得不依赖于特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况,而行为人利用此种状况,迫使未成年被害人发生性关系。此时,具有监护等特殊职责的人员,与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系的,构成本罪的同时,还构成强奸罪,依照修正后的《刑法》第236条之一第2款的规定,应当依据处罚较重的强奸罪定罪处罚。

 

  7.袭警罪

 

  对《刑法》第277条第4款进行修正,将暴力袭击正在依法执行公务的人民警察的行为规定为单独犯罪;同时规定,使用枪支、管制刀具或者驾驶机动车撞击等严重暴力袭警的,加重处罚。

 

  以上规定,主要是针对在一线执法的民警所面临的困境而制定的。近年来,一些犯罪分子气焰嚣张,对正在依法履职的民警进行袭击或者打击报复的案件时有发生。这种行为,不仅危害民警人身安全,而且也损害了国家法律权威,破坏了国家正常管理秩序。为此,2020年2月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布了《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》,要求各级人民法院、人民检察院和公安机关加强协作配合,对袭警违法犯罪行为快速处理、准确定性、依法严惩。制定本罪,实际上是对上述意见中相关内容的回应。

 

  关于刑法中是否要单独设立袭警罪,立法中一直存在争议。因为,除了与允许公民持有枪支的美国等国情不同之外,我国对于以暴力、威胁妨害人民警察执行公务的行为,已经有妨害公务罪可以应对。但既然立法上已经将袭警罪单独规定,则在其适用上要注意以下几点:一是必须实施了暴力袭击行为,但不要求造成伤害后果。“暴力”除了对人施加的强制力之外,也包括对警车、警械等物实施的阻碍警察正常执行公务的强制力。由于《治安管理处罚法》第50条将“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”作为行政处罚对象,因此,袭警罪中的“暴力”应当具有一定限度要求。轻微的辱骂、抓挠、一般性的肢体冲突等,一般不足以构成本罪中的“暴力”。二是袭击的对象必须是正在依法执行公务的警察,辅警即警务辅助人员不能单独成为本罪的行为对象,其在警察的指挥、监督之下开展辅助性工作时,可以成为本罪对象。警察是特殊的执法主体,正在依法执行公务,既可能在工作时间、工作场所内,也可能在非工作时间。根据《人民警察法》第19条,警察下班后或者休假时,遇有紧急情况,只要是履行警察职责,不管是不是其实际岗位职责范围之内的事项,均视为在依法执行职务。三是以威胁方法而非暴力手段妨害人民警察依法执行职务的,不构成袭警罪,而是妨害公务罪。驾车冲撞、碾压、拖拽、剐蹭民警,或者挤别、碰撞正在执行职务的警用车辆,危害公共安全或者民警生命、健康安全,符合《刑法》第114条、第115条、第232条、第234条规定的,应当以以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪定罪,酌情从重处罚;抢劫、抢夺民警枪支,符合《刑法》第127条第2款规定的,应当以抢劫枪支罪、抢夺枪支罪定罪。

 

  8.冒名顶替罪

 

  增设《刑法》第280条之二,将盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为规定为犯罪。组织、指使他人实施上述行为的,从重处罚。

 

  以上规定,主要是针对最近两年见诸报端的冒名顶替上大学、获取公务员录用资格、就业安置待遇的现象而制定的。在2020年轰动一时的山东系列“高考冒名顶替事件”发生之后,人们普遍认为,现在对很多人来说,高考仍然是改变自身、家庭乃至家族命运的唯一出路,对冒名顶替他人上学,截留、盗取他人成果,不仅严重损害他人利益,而且破坏教育公平和社会公平正义底线,应当专门规定为犯罪予以严惩。立法机关也正是基于这一考虑而增设了本罪。按照《刑法》第280条之二,冒名顶替犯罪,除适用于教育领域外,还适用于公务员录用、就业安置待遇等方面。这意味着更多领域的社会公平将得到保障,人们的每一分努力与付出都不会被辜负。

 

  按照上述规定,成立本罪,必须有既冒名又顶替的行为。因此,如因为某种原因不能报名参加高考的人,冒用他人名义参加高考,成绩合格之后被高校录取,或者冒用他人名义参军,服完兵役之后获得就业安置待遇资格的所谓冒名不顶替的场合,行为人虽有冒名,但不存在顶替行为,不宜认定为犯罪。同样,对于经过他人同意,冒名顶替他人放弃的入学资格的行为,在追究行为人的刑事责任时,也必须和典型的顶替行为,即被顶替者完全不知情的情况下,自己的名义和资格被人冒用的情形区别对待。

 

  9.催收非法债务罪

 

  增设《刑法》第293条之一,将使用暴力、胁迫方法;限制他人人身自由或者侵入他人住宅;恐吓、跟踪、骚扰他人的方法,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的行为规定为犯罪。

 

  以上规定,是基于近年来扫黑除恶专项活动的经验,对采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务,并以此为业的行为而制定的。实践中,出现了以非法催收债务而获得报酬的所谓“职业讨债人”。他们所实施的违法催收行为,虽然在行为形态上在修改前的刑法中大多能找到对应条款,但在定罪量刑程度上难以满足具体个罪的情节或者数额要求,因而难以传统犯罪处罚。为应对这一尴尬局面,便通过立法方式将常见的违法催收行为总体上规定为一个新罪即催收非法债务罪目的是加强对民生领域的保障,维护社会生产生活稳定发展,预防因非法讨债行为产生的其他犯罪。

 

  本罪所针对的催收高利放贷、赌博所产生债务等非法债务的行为,在索取合法债务的场合,即便采用了暴力、威胁、限制人身自由或者侵入他人住宅、恐吓、跟踪、骚扰等非法手段,也不能构成本罪。符合非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪构成要件的,可以相关犯罪论处。但是,为索取高利贷、赌博等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人,同时构成非法拘禁罪和催收非法债务罪的,属于想象竞合,可以择一重罪处罚。

 

  10.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪

 

  增设《刑法》第299条之一,将侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的行为规定为犯罪。

 

  英雄烈士的事迹和精神是以爱国主义为核心的民族精神的真实写照,是维护祖国统一和民族团结的纽带,是实现民族复兴的动力,是实现人生价值的力量源泉,是中华民族共同的历史记忆和宝贵的精神财富。但近年来,打着“反思历史”“还原真相”的旗号肆意诋毁、曲解英雄烈士事迹的情况时有发生,不仅亵渎了为国家和民族献身的英烈的名誉,而且严重玷污了民族共同记忆。侵害英雄烈士荣誉、名誉犯罪就是针对这一现实而制定的。

 

  要注意的是,侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉罪,被放在妨害社会管理秩序罪一章之中。这意味着,其保护法益是抽象法益或者集体法益这种民族记忆或者民族精神。英雄烈士的尊严已不仅仅是个体尊严,而是已经形成的不可磨灭的社会尊严,具有不可替代的特有尊严,保护这一特有尊严不仅体现了普通人格权的延续,还体现了法律对崇高社会价值的弘扬和维护。由于必须侵害社会公共利益,因此,本罪属于具体危险犯,在犯罪的认定上,侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉必须达到“在一定范围和程度上伤害了社会公众的民族和历史情感”的程度。

 

  11.非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪

 

  增设《刑法》第344条之一,将违反国家有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境,危害公众健康或者社会公共利益,情节严重的行为规定为犯罪。

 

  人类遗传资源是可单独或联合用于识别人体特征的遗传材料或信息,是开展生命科学研究的重要物质和信息基础。一般认为,其是认知和掌握疾病的发生、发展和分布规律的基础资料,对推动疾病预防、干预和控制策略开发具有重要保障意义,已成为公众健康和生命安全的战略性、公益性、基础性资源。为此,世界各国均通过立法对其加以保护,我国也不例外。2020年10月17日通过的《生物安全法》第56条规定,境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源,不得向境外提供我国人类遗传资源。非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪,实际上是对以上规定提供刑法保障。

 

  12.非法植入基因编辑、克隆胚胎罪

 

  增设《刑法》第336条之一,将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的行为规定为犯罪。

 

  非法植入基因编辑、克隆胚胎的犯罪,是基于近年来一些无良科学家针对人类胚胎,进行以生物体基因组特定目标基因进行修饰的行为,引起难以预料的风险和重大伦理问题的现实而制定的。尽管作为一种前沿生物科技方法的基因编辑,对于疾病产生的原因以及抑制,有着不可替代的作用,但就目前的技术发展来看,远未达到可以进行人体实验的程度,任其泛滥,会导致人类基因组多态性格局发生重大改变,有可能沦为个别人进行种族主义或其他反人类目的行为的工具,最终将对人类社会和谐稳定发展造成巨大的冲击与影响,影响人类命运共同体的构建。因此,农工党中央提案,为尽快解决“基因编辑婴儿”行为无法接受刑法评价的现实困境,必须修订刑法,严密法网,确保国家基因安全。本次修正应当是这种提案的结果。

 

  要注意的是,本法所禁止的是对人类有关的非法基因编辑和非法克隆行为,对于人以外的动物的相关行为,不在本罪所处罚的范围之内。另外,本罪处罚的是复杂客体,除了行为对象本身的健康受损之外,国家基因管理秩序和基因安全均受到一定程度的损害,因此,本罪的场合,不能适用同意无侵害的原理,即便行为对象同意,也不能排除本罪的社会危害性。

 

  13.破坏自然保护地罪

 

  增设《刑法》第342条之一,将违反自然保护地管理法规,在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节的行为规定为犯罪。

 

  自然保护地是由各级政府依法划定或确认,对重要的自然生态系统、自然遗迹、自然景观及其所承载的自然资源、生态功能和文化价值实施长期保护的陆域或海域,是生态建设的核心载体、中华民族的宝贵财富、美丽中国的重要象征,在维护国家生态安全中居于首要地位。当前我国已建立各级各类自然保护地超过1.18万个,保护面积覆盖我国陆域面积的18%、领海的4.6%,在维护国家生态安全、保护生物多样性、保存自然遗产和改善生态环境质量等方面发挥了重要作用。但长期以来存在的顶层设计不完善、管理体制不顺畅、产权责任不清晰等问题,与新时代发展要求不相适应。因此,2019年6月26日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》第23条指出,必须完善法律法规体系,加快推进自然保护地相关法律法规和制度建设,这就是增设破坏自然保护地犯罪的背景。

 

  要注意的是,国家公园、国家级自然保护区并非完全禁止被开发利用,而是根据保护的级别进行区分管理。经过批准的合法行为,如在自然保护区地内为休憩、观光、科教、调查等设置的座椅、临时休息场所的,属于对自然保护地的合理利用。

 

  14.非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪

 

  增设《刑法》第344条之一,将违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的行为,规定为犯罪。

 

  非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪,是为了应对日益加剧的生物安全风险而制定的。生物安全是指与生物有关的因子对国家社会、经济、公共健康与生态环境所产生的危害或潜在风险。生物安全是国家和民族安全的重要内容,也是构建人类命运共同体必须要面对的问题。外来入侵物种,就是在新的环境中没有相抗衡或制约它的生物,其会打破自然平衡,改变或破坏当地的生态环境,严重破坏生物物种的多样性。正因如此,2020年10月17日通过的《生物安全法》第60条规定,任何单位和个人未经批准,不得擅自引进、释放或者丢弃外来物种;第82条规定,违反本法规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。本罪就是根据这一规定而增设的保障条款。

 

  要注意的是,“外来入侵物种”要做扩大解释,不仅包括处于存活状态的“物”,还包括具有繁殖能力、扩散风险的“种”,因此,相关物种的活体就不用说了,相关植物物种的种子、苗木,以及动物物种的卵、蛋以及胚胎等其他繁殖材料也包括在内。另外,本罪为故意犯,因此,“无意引进”即伴随人类的运输传播系统而扩散到特种物种的自然分布区域之外的非人为引进行为,不构成本罪。

 

  15.妨害兴奋剂管理罪

 

  增设《刑法》第355条之一,将引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛,或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂,情节严重的行为规定为犯罪。

 

  妨害兴奋剂管理罪是针对近年来国内外重大体育赛事中不断出现使用兴奋剂事件的现状而增设的。体育赛事中使用兴奋剂等药物,不仅会损害运动员的身体和健康,违背公平竞赛的体育规则,损害体育事业的健康和可持续发展,还会严重损害国家的荣誉和社会道德,因此,世界各国在体育运动中均严厉禁止使用兴奋剂。

 

  要注意的是,妨害兴奋剂管理罪的适用,是针对运动员身边的人,而非运动员本人。体育赛事中运动员本人使用兴奋剂,既是违规行为又是自损行为,因此,最多只能交由体育行业协会处理,而运动员周边的人如教练人员、辅助人员等组织、强迫、欺骗、教唆其在体育运动中使用兴奋剂的场合,则不是自损行为,而是对运动员本人的侵害行为,属于刑法规制的范畴。对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂,情节恶劣,同时符合妨害兴奋剂管理罪和虐待被监护、看护人罪的,属于想象竞合,应择一重罪处罚。

 

  (二)修改相关犯罪的构成

 

  具体来说,包括以下内容:

 

  1.对《刑法》第134条第2款进行修改,将明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为,增列为“组织他人违章冒险作业罪”扩张了违章冒险作业罪的成立范围。这样,便将在重大事故隐患没有被排除的情况下,策划、决策、指挥、协调工人进行作业活动的“幕后人”即远离犯罪现场,但对现场作业具有权威性和强制力的高级管理人员的行为包括进来了。这样,就可以避免实务当中常见的“地位越高、离现场越远、越不担责”的不公平现象,从而能够将并未直接采取威逼、胁迫、恐吓等“强令”手段的“操纵”行为也包括在本罪的处罚范围之内。

 

  2.删除《刑法》第141条、第142条中有关“假药、劣药”的规定,增设明知是假药、劣药而“提供”给他人使用的,依照生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪的相关规定处罚之条款,以对实践中可能出现的卫生防疫站工作人员在明知是假药或者劣药的情况下,仍免费提供给他人使用的情形进行处罚。

 

  3.对《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪的犯罪构成进行修改,将隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的文书从“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”扩大至“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”,将欺诈发行的对象由股票、债券扩大至存托凭证或其他证券,从而实现了与《证券法》的有序对接。

 

  4.对《刑法》第175条之一第1款进行修正,删除骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中作为入罪门槛要件的“或者有其他严重情节的”要求,对由于“融资门槛高”“融资难”等原因,民营企业因生产经营需要,在融资过程中虽然有一些违规行为,但并没有诈骗目的,最后未给银行造成重大损失的,一般不作为犯罪处理。

 

  5.借鉴《证券法》规定,针对市场中出现的新的操纵情形,对《刑法》第182条进行修改,将不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的“幌骗交易操纵”;利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易的“蛊惑交易操纵”;对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,同时进行反向证券交易或者相关期货交易的“抢帽子操纵”行为增列为操纵证券、期货市场罪的内容从而大大扩展了操纵证券、期货市场罪的成立范围。

 

  6.对《刑法》第217条进行修改,将侵犯著作权罪的行为对象从“著作权”扩张为“著作权或者与著作权有关的权利”,将未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其美术、视听作品及法律、行政法规规定的其他作品的;未经录音录像制作者许可,通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为,增列为本罪的实行行为扩大了侵犯著作权罪的成立范围。

 

  7.对《刑法》第218条进行修改,将作为销售侵权复制品罪成立要件的“违法所得数额巨大”改为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”,降低了本罪的入罪门槛。

 

  8.对《刑法》第219条进行修改,将作为侵犯商业秘密罪入罪门槛的“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果”的要求删除,改为“情节严重”“情节特别严重”,降低本罪的入罪门槛;在行为方式上,删除“利诱”,增设“贿赂、欺诈”“电子侵入”“允许他人使用该商业秘密”等进一步扩大了本罪的处罚范围。

 

  9.对《刑法》第229条进行修改,将承担“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”等职责的中介组织的人员增列为提供虚假证明文件罪主体压实保荐人等中介机构的“看门人”职责。

 

  10.对《刑法》第303条进行修改,增设组织中国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照开设赌场罪的规定处罚之规定,从而将境外赌场人员组织、招揽我国公民出境赌博行为入刑。近年来跨境赌博违法犯罪严重,致使大量资金外流等,严重损害国家形象和经济安全,因传统理论认为,共犯行为的违法性从属于正犯,作为正犯行为的赌博发生在境外的话,作为共犯的组织、招揽行为也无法处罚,因此,刑法中增设这一规定,对组织跨境赌博的行为进行规制。

 

  11.对《刑法》第330条第1款进行修改,将妨害传染病防治罪的行为对象从“甲类传染病”扩张为“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”,从而将新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病管理措施的传染病列入了本罪的行为对象;同时,将拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的场所和物品进行消毒处理的;出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的;拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为,增列为本罪的犯罪行为这主要是针对目前仍未完全制止的新冠病毒的蔓延而采取的针对性措施。

 

  12.对《刑法》第338条进行修改,将其中作为加重法定刑要件的“后果特别严重”改为“情节严重”降低了污染环境罪的加重处罚条件,实际上是提高了对污染环境罪的处罚。

 

  13.在《刑法》第341条中增加一款,将违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的行为,增列为非法狩猎罪的行为类型通过禁止以食用为目的猎杀蝙蝠等陆生野生动物,防止疾病传染,保护公共卫生安全。有些陆生野生动物,尽管不是珍贵、濒危动物,但属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(“三有动物”),其也在法律保护范围之内。2018年修正的《野生动物保护法》已将《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》修正为《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》。2020年2月25日,全国人大常委会发布了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》,其中第2条规定,全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。本款实际上是对上述规定的落实。

 

  14.对《刑法》第408条之一即食品监管渎职罪进行修改,将负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员列为本罪主体,并将本罪成立要件从“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”降低为“造成严重后果或者有其他严重情节”,扩展了本罪的成立范围。

 

  15.对《刑法》第450条进行修正,将刑法分则第10章“军人违反职责罪”的适用主体扩展到了“文职人员”,以适应军队改革情况,对军人违反职责罪的主体范围作出完善。

 

  (三)评论

 

  上述通过新增罪名和降低既有犯罪的成立条件,扩张刑法的适用范围的做法,目的在于进一步加大刑法对社会生活的介入力度,拓展刑法对社会生活的调整范围,从而增强人民群众在各个方面的安全感。在立法技术上,沿袭了近年来修正刑法的一贯思路,即将刑事违法判断的重心前移,只要具有危险行为或者危险结果即可处罚,而不用等到发生实害结果,这样,就能让刑法适用从消极被动介入转向积极主动介入,模糊刑法与警察法的界限,将刑法看作社会防卫机制的一部分,淡化传统刑法的最后手段性与辅助性特征。这一点,从本次刑法修正当中所增设的有关妨害安全驾驶,危险作业,妨害药品管理,为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密等犯罪当中,有非常清楚的体现。作为这些犯罪的成立要件,不要求行为已经引起了实害结果,只要行为人实施了具有抽象危险的法定行为,或者上述行为具有“危及公共安全”“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”“足以严重危害人体健康”的具体危险即可;即便就某些通常以造成实害结果为成立要件的犯罪,也是将该实害结果以内容相对缓和、并不要求一定发生实害结果的“情节严重”的形式加以缓和。此在高空抛物罪、催收非法债务罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉罪、非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、破坏自然保护地罪、非法引进、释放、丢弃外来物种罪、妨害兴奋剂管理罪、食品药品监管渎职罪当中,具有明显体现。上述犯罪规定方式的转变意味着,在我国当今的刑事立法当中,犯罪判断的重心从实害结果向危险行为方向转移、刑法规范的性质从裁判规范向行为规范转向的趋势已经成为常态。

 

  众所周知,作为国家制定或者认可,由国家强制力保障实施的行为规则的刑法规范,依据其适用对象的不同,有行为规范和裁判规范之分。前者通过明文规定“故意杀人的”,要受到刑罚处罚的方式,告诉一般公众“不要杀人”,从而指引公民日常生活中的行为举止;后者通过刑法明文规定“故意杀人的”通常只能处以“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,只有“情节较轻的”才能处“三年以上十年以下有期徒刑”的方式,指导司法人员的裁判实践。虽说行为规范性与裁判规范性应当一致,否则会“侵害阅读刑法的国民的预测可能性”但从司法实践的实际操作来看,二者之间不可避免地存在一定差别。因为行为规范和裁判规范在适用对象、行为的判断时点、判断标准上所存在的差别,必然会导致所谓“声音隔离效应”导致行为规范性与裁判规范性之间的一定差别。

 

  从我国当前的刑法立法的宗旨和目的来看,立法者所看重的应当是刑法的行为规范性,而将刑法的裁判规范性放在了第二位。因为在所谓“风险无时不在、无处不在”的风险社会理论之下,与其将刑法作为事后处罚的制裁规范,不如将其作为事前预防的行为规范更为有效,这就是积极的一般预防论的主张。其将刑法作为针对一般人的行为规范,认为通过确保对规范或者说法秩序的“信赖”,唤醒说不定会实施犯罪的“一般人”的规范意识,以确保来自说不定会成为被害人的“善良市民”的信赖,才能更为有效地应对来自各个方面的风险。这种积极的一般预防论,实际上是对社会生活中并不具有潜在的犯罪意识的正常人进行预防,其与传统刑法学所说的“消极的一般预防”,即对已经犯罪的人进行处罚,对社会上潜在的犯罪人进行威慑,维持、唤醒其规范意识,从而防止其将潜在的犯罪意识变为现实的理解相差甚远。换言之,积极的一般预防实际上是将传统刑法论中预防的对象,从已经犯罪的人、尚未犯罪但有犯罪倾向的潜在的犯罪人,扩张到了日常生活中的一般人。这一点,从本次修改刑法提案的相关说明当中就有清楚的体现。如提议增设“妨害驾驶罪”的重要理由是,“在《刑法》分则增设‘妨害安全驾驶罪’,通过清晰的立法可以对社会公众予以明确指引,以维护公共交通安全”。同样,建议增设“危险作业罪”的主要理由之一,就是如果将事故发生前的违章行为予以制止,事故就不会发生或者大为减少。

 

  如果说刑法的机能主要是为社会中的一般人树立生活上的行为举止要求,体现其行为规范性的一面的话,则在刑法修正或者说刑法立法时,就必须假定其适用对象是社会一般人。在以社会一般人为对象而写作法条时,一个重要特征就是基本内容必须简洁,法条指向必须明确,禁止什么或者命令什么,使社会一般人能看明白而不至于出现歧义。这就是所谓明确性的要求。但是,这一点在本次刑法修改当中并没有完全体现出来。很多新增条文在规定时,既要考虑为一般人提供行动指南,另一方面却又担心过分扩张了本罪的处罚范围,难以实现为司法人员提供工作指南的效果。因此在新增条文的罪状规定上,仍然沿袭了传统的刑法规定方式,即前半部分得为或者不得为某种行为,以体现其行为规范的一面;后半部分则是“情节严重”“足以造成某种危险”等只有专业人士才能看明白的用语,以体现其裁判规范的一面。但是,这种做法无疑使得刑法的行为规范性的一面大打折扣。因为,一般人在阅读这种规定之后,多半会有这种想法,即尽管自己的行为违反了刑法规定的某种要求,但并没有达到“情节严重”“造成后果”的程度。此时,不仅会让阅读法条的一般人产生侥幸心理,而且还会产生有意曲解法律的“诉棍”之念,从而使得刑法的行为规范性丧失殆尽。

 

  因此,《刑修(十一)》通过之后,下一步的一个重要问题,就是必须使刑法条文的规定,成为一般人能够明白的行为指南。在这方面,恐怕还需要做大量的工作。如《刑修(十一)》第4条规定了危险作业罪,该罪采用列举实行行为的方式加以规定,简单明了,使人一目了然。但该条文中还规定,成立本罪,仅有上述行为还不够,还必须“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”。从行为规范的角度来看,在上述行为之后,增加这个要求,显然存在问题。本来,“危险”不是实害结果,是一种抽象的存在,其判断主要是基于具体环境中的行为事实,即“有无法定的足以侵害法益的行为事实”来判断。就本条的规定而言,在生产、作业当中,违反安全管理规定,实施关闭、破坏直接关系生产安全的设备、设施等行为,仅此就能够认定具有足以侵害法益的行为事实,而增加“现实危险”要求有画蛇添足之嫌。“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”是一种需要综合事前存在以及事后所查明的全部事实,从专业技术的角度来查明的规范判断,而这种判断远非一般人能力所能及。因此,增加这一要求,使得前面一般人都能看明白的行为规定,反而变得模糊不清了。实际上,从行为规范的角度来讲,上述条文中,只要规定在生产、作业这一特定时空环境之下有上述违反有关安全管理的行为即为已足。同样的问题,在《刑修(十一)》第7条所规定的妨害药品管理犯罪等其他条文也存在。这种规定,不仅会削弱刑法作为一般人日常生活的行为指南的效果,而且还会影响到公民对自己行为后果的预测可能性,引发限制公民行动自由的寒蝉效应。因此,在《刑修(十一)》通过之后,虽然其为一般人提供日常生活行为举止的目的初步能够实现,但如何为法官等专业人士提供裁判指南,就成为当务之急。

 

 结论 

 

  本次修正案草案,通过降低未成年人负刑事责任年龄;增设新犯罪等弥补刑法处罚上的空白;调高相关犯罪的法定刑,加大对相关利益方的保护力度的方式,对近年来社会的重大问题和当前的焦点议题进行积极回应,体现了刑法与社会生活的发展和人民群众的要求“与时俱进”,对全面建设社会主义法制社会具有重要意义。

 

  本次刑法修正当中所体现出来的积极的一般预防刑法观,即刑法积极回应社会关切、体现政策导向、提供行为规范的特点,或许是今后一段时间内我国刑法立法的发展方向,但就我国目前的现状而言,有两个问题值得注意:一是预防总是和无节制相关,预防具有不确定性和难以捉摸,其会威胁和改变法治国的核心价值,模糊刑法干预社会的应有界限的危险这种担心也值得我们深思和提防;二是实现预防刑法,实际上是将原属行政法乃至民法调整范围的行为转为刑法处理。这一动向在本次的刑法修正当中也有体现。高空抛物犯罪以及妨害安全生产犯罪就是其体现。如提议增设“妨害安全生产罪”的理由之一,就是行政手段治理力度不够大,在实施中往往又多打折扣,在实践中存在大量隐患或者违章行为得不到纠正。这就需要加强刑事立法研究,增加刑事措施,加大惩治力度,制止事故前的隐患或者违章行为的发生,以预防事故发生。但是,“行政手段治理力度不够大,实施中往往又多打折扣,实践中大量隐患或者违章行为得不到纠正”到底是立法的问题还是执法的问题,需要慎重考虑。在没有弄清问题所在之前,盲目将大量本来由行政部门管理的问题上升为刑法处理,如果还是没有解决,该怎么办?这一点值得深思。正如在降低刑事责任年龄时,大家担心若降至12周岁之后,未成年人犯罪的低龄化趋势进一步加剧,出现了9岁、10岁的人犯罪,该怎么办呢?继续降低吗?这些都值得进一步探讨。

    【本文作者】黎宏清华大学法学院教授、博士生导师)

 【本文来源】北大法宝法学期刊库《上海政法学院学报》2022年第2期


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