一、死刑案件的界定

为了便于讲解，本讲义把“死刑案件”界定为：一审可能判处死刑的案件、一审判处死刑的二审案件或者二审维持死刑判决进入死刑复核程序的案件。

一审可能判处死刑的案件，是指由中级人民法院审理、起诉书指控的犯罪的法定刑中包含有死刑的案件。

二、死刑案件的辩护目标

(一)保证被告人辩护权的实现

刑事诉讼法第11条规定，“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”;第34条规定，“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。

被告人实现辩护权的主要途径有自我辩护、委托公民辩护和委托或指定律师辩护。由于律师的职业属性和律师对法律的熟练掌握，由律师担任辩护人，是保证被告人实现辩护权的最佳途径。

(二)维护被告人的合法权利。

如果说，律师参与死刑案件辩护首要的目标是从程序上保证被告人实现辩护权利的话，那么，律师还肩负着另一项重要的使命，那就是从实体上维护被告人的合法权益。刑事诉讼法第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。

三、律师必须全面掌握法律、政策关于死刑的规定

(一)我国刑法关于死刑的规定。

我国刑法涉及死刑的罪名，从1979年《刑法》的28个上升到1997年《刑法》的68个。这既有死刑罪名的增加，如绑架罪;还存在修订刑法时对罪名的细化、分解问题。我们注意到，现行刑法68个涉及死刑的罪名中，有大约1/3的死刑事罪名基本上是起威慑作用的，司法实践中很少适用。如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名，但司法实践中，因为危害国家安全而被判处死刑的判例很少;还有大约1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪，这部分死刑罪名在司法实践中是受到严格控制的，即刑法虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑。比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回来了，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。如北京市交通局原副局长毕玉玺受贿1004万元(其中索贿15万元)一案，鉴于大部分赃款被追缴，且能认罪，法院以受贿罪判处毕玉玺死刑，缓期二年执行。如果没有上述原则的限制，毕玉玺肯定难逃一死。王怀忠就不那么幸运了，他受贿的数额比毕玉玺少，只有517万元，但王怀忠在事发后仍向他人索贿，而索贿的目的竟是企图阻止有关部门对其问题的查处。于是，王怀忠被判处死刑;剩下的大约1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利、危害公共安全以及毒品等刑事犯罪。这些死刑罪名是司法实践中的“死刑大户”，比如，故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾以及抢劫、爆炸等等。

(二)司法解释关于死刑适用的规定。

司法解释是最高司法机关(即最高人民法院和最高人民检察院)对于法律的含义及具体适用问题的解释。司法解释的法律根据是《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国检察院组织法》及全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》。《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。据此可见，司法解释已经成为我国法律制度的重要组成部分。

司法解释是极具中国特色的法律制度，在其他成文法的大陆法系国家或判例法的英美法系国家，都没有司法解释之说。我国的司法解释之所以发达，主要原因有：一是立法过于原则或概括，缺乏可操作性;二是没有判例指导制度，无先例可循;三是法官释法的能力不足。最高人民法院、最高人民检察院自建国以来，先后制定了5000多份司法解释，以指导检察、审判活动。据不完全统计，5000多份司法解释中，刑事司法解释大约占10%左右。就涉及死刑适用的司法解释来说，最高人民法院或“两高”所做的司法解释主要有：

(1)最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》;

(2)最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》;

(3)最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》;

(4)最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》;

(5)最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》;

(6)最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》;

(7)最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》;

(8)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;

(9)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;

(10)最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》;

(11)最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;

(12)最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》;

(13)最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》;

(14)最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》;

(15)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严厉打击抢劫抢夺等多发性犯罪有关问题的通知》;

(16)最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》;

(17)最高人民法院《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;

(18)最高人民法院《关于审理审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》等。

上述司法解释中，因为其大多是对分则中设有死刑的空白性量刑情节–例如“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“后果特别严重”等具体规定和适用，涉及个案是否适用死刑的问题。因此，我们把它们称之为有关死刑的司法解释。另外，还有一些涉及死刑适用的程序性的司法解释，如最高人民法院《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》、不再一一列举。

(三)部分会议纪要关于死刑适用的规定。

最高人民法院除了制定司法解释外，对于一些制定司法解释尚不具备条件的专门问题，通过《会议纪要》的形式，作出规定，在一定的阶段内，适用《会议纪要》的规定。这些会议纪要实际上也传递着最高司法当局关于死刑的基本立场。如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”;最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(先后共两份)中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行;对于存在犯意引诱的，判处死刑一定要慎重。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”。

(四)最高人民法院发布的有关案例的指导性规定。

近年来,最高人民法院尝试通过推行案例指导的做法,提高审判质量，减少执法的差异和全国的不平衡问题，就刑事审判而言,最高人民法院自1999年创办了《刑事审判参考》，由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办,到2008年底,已经编辑出版了62期。《刑事审判参考》除了刊登法律、法规、政策，发表一些经验交流等方面的文章外，每期都“选择在认定事实、采信证据、适用法律和司法解释定罪量刑等方面具有研究价值的典型、疑难案例，详细阐明法官对于案件的裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考”。事实上，《刑事审判参考》选择刊登的一些案例，不仅具有指导作用，有些观点、做法还上升为司法解释。如《刑事审判参考》总第29期刊登的笔者辩护的被告人万国英受贿、挪用、巨额财产来源不明一案，一审法院就争议的被告人万国英借用下级单位公款是否构成挪用公款罪的问题请示最高人民法院，最高人民法院认为，“挪用公款罪条件中的‘利用职务上的便利’，是指国家工作人员职务活动中的一切便利，包括利用本人对下属单位领到、管理关系中的各种便利”，因此，这种情况也属于挪用公款。后来，这个案例所主张的观点，被纳入《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，成为准司法解释。这样，就为律师对类似案件进行辩护提供了参考。同时，还有一些情况对于律师的辩护工作非常有利。如犯罪嫌疑人经公安机关通知后主动到公安机关交待犯罪事实的是否构成自首?司法实践中有较大的争议，一般很难被认定为自首。但《刑事审判参考》总第 期刊登的 就有效解决了这一问题。因此，律师一定不要忽视了案例制度的作用。

(五)刑事政策对死刑适用的影响。

党的十六大提出,我们要构建和谐社会。刚刚结束的十六届六中全会审议通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,提出到2020年,构建社会主义和谐社会的目标和主要任务。其中,最主要的就是使社会主义民主法制更加完善，依法治国的方略得到全面落实。从刑事法律的角度看,这为限制死刑提供了政策依据。刑辩律师还要掌握并灵活运用党和国家关于死刑的刑事政策。刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪,保护社会秩序正常运转而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律,却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期,党和国家有不同的刑事政策。如我国已经将宽严相济的刑事政策提到了一个很重要的位置,基本上替代了过去强调的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。应当说,宽严相济的刑事政策和构建和谐社会的国策是相辅相成的。在死刑案件中强调宽严相济,有利于限制死刑的适用。

四、死刑案件的辩护方法

律师为死刑案件辩护，大体分为三种情况：

(一)程序辩护

程序性辩护被德肖微茨称之为最好的辩护，它是一种提出合法请求如申请办案人员回避、申请鉴定等，以及攻击抓住侦查、起诉环节中的程序违法行为加以反驳以达到否定侦查、起诉效力的辩护方式。我国死刑案件具有高逮捕率、高羁押率的特点，即使在羁押场所，有些犯罪嫌疑人也会受到比其他普通犯罪嫌疑人更为特殊的“待遇”，如限制律师会见、不告知鉴定结论，甚至让嫌疑人戴械具羁押等等。正是由于这些特殊性，也常常出现一些程序方面的问题：

一是有些由纪委查处的案件，控方将纪委调取的材料作为定案的根据。根据刑事诉讼法的规定，用于定案的证据必须具备“三性”——合法性、关联性、真实性。其中合法性即指取证程序、取证主体、取证地点、取证时间等方面必须符合法律规定。实践中，对于纪委移交的案件，公安、检察机关一般都会将纪委取得的材料进行“转换”，即以侦查机关的名义，将有关涉及犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料再调查一次，以适应刑事诉讼中取证主体的要求。但也有个别案件，控方直接将纪委的材料作为证据使用的情形。这种情况下，我们就有必要对取证主体的合法性提出质疑，进而否定该证据的效力。

二是刑讯逼供取得的证据。刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释，都把刑讯逼供取得的材料作为非法证据加以排除。但在司法实践中，关于刑讯逼供的问题却是很难证实的。司法实践中的一般做法是，被告人提出这一问题时，法院责令检察院查证，检察院随后向法院提交原办案单位的一纸说明，证明侦查人员在办案中未对被告人实施任何刑讯逼供行为了事。实际上，这些年的司法实践反映，以往那种赤裸裸的以暴力方式取证的刑讯逼供确实少了，但花样也在不断翻新。对于死刑案件而言，如果我们获知了有关刑讯逼供的信息，应当设法取证，即使不能取证，也应当向有关部门反映，使非法取得的证据的效力发生动摇，进而为定罪、量刑奠定基础。

三是超期羁押的问题。超期羁押的问题由来已久，且已经积重难返。根本原因在于我们对刑事诉讼程序的轻视。我国历来就是一个轻程序、重实体的国家，规则在许多司法人员看来并不十分重要。超期羁押的实质就是非法拘禁，在超期羁押期间取得的被告人的供述就是非法证据的一种。但是，我们也要看到我国的现实情况，由于刑事诉讼法并没有规定违反法定程序取得的证据当然无效(即程序制裁规定)，即使出现了超期羁押，我们还不能仅凭这一点就得出案件错误、证据无效的结论来，还必须结合其他证据进行综合判断。当然，由于我国目前没有关于程序违法的制裁规定，还没有引起律师的足够的重视，程序辩护也就鲜有成功之例。但辽宁刘涌案件二审被改判，就是典型的程序辩护所起的作用。虽然该案后被最高人民法院以审判监督程序判处刘涌死刑，但程序辩护的价值不容否定。

(二)事实和证据辩护。

事实和证据是死刑案件中非常重要的关键。

(三)情节辩护。

1.法定情节辩

任何一个刑事案件中，都存在各种各样的情节，有定罪情节、也有量刑情节。量刑情节中既有从重处罚的情节，也有从轻、减轻处罚的情节。量刑情节中有罪前情节，如平素表现良好或受到过嘉奖、表彰等;又有罪中情节，如中止犯、阻止他人犯罪等;还有罪后情节，如自首、立功等。有些案件既有从重处罚的情节，如累犯，又有从轻处罚的情节，如自首。法定情节是容易注意到的问题，我们不作为本课题的重点，重点谈谈酌定情节的辩护。

2.酌定情节辩

不同的案件，有不同的酌定从轻处罚的情节，难以穷尽。但以下几个方面，值得刑辩律师重视。

一是职业辩。据有关学者的实证调查，普通刑事犯罪者中，以无正当职业者为多，约占60%左右。我国《宪法》规定，公民有劳动和休息的权利。据此可知，国家有保障公民就业的义务。但现实告诉我们，我国城市人口中，目前还有5%左右的人无业可就(实际比例可能更高)。因此，针对这种状况，对于无业而犯罪的，刑辩律师可以将此作为酌情从轻处罚的辩护理由。

二是比较辩。我国有56个民族，31个省、市、自治区。但在适用刑法时，全国都是统一的。根据一部刑法管全国的实际，必然要求人民法院在适用刑罚时掌握刑罚的均衡性。同样的罪行，应当受到同样的刑罚。但司法实践中，不同的地区、不同的法院在适用刑罚时，却存在着巨大的差异。1988年，西部某省有人在广东以9000元人民币买了15000元的假币，回来使用第一张假币时被抓获，被法院判处有期徒刑六年，而卷内广东警方的材料证实，出售假币者被罚款人民币3000元了事。差异之大，令人惊讶!因此，除了法院、法官要主动均衡刑罚外，刑辩律师要充分利用所掌握的信息，对基本相同的案件作出适用刑罚的比较，提出量刑的具体建议。

三是年龄辩。这里所说的年龄不是指未满十八周岁的未成年人，而是指年龄较大的被告人犯罪。如被告人在接受审判时，年龄已达到65或70周岁以上的，可以从社会应当敬老的伦理角度及老年人的人身危险性已经减小等方面提出辩护意见，对65或70周岁以上的老年人不适用死刑。

四是民族辩。我国是一个多民族的国家，民族区域广泛，民族地区情况复杂。因此，我国坚持民族平等、民族团结、民族互助的三大民族政策。在刑事方面，我国对少数民族也实行“两少一宽”的刑事政策。早在1984年初，彭真同志在一次会议上就讲，对于少数民族“在处理上一般要从宽”。当年的中央5号文件就明确提出，对少数民族的罪犯，要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”的政策。当然，这种“两少一宽”是相对的，而不是绝对的。

五是犯罪动机辩。死刑案件中，被告人的犯罪动机往往决定着其罪行是否“极其严重”。在故意伤害或故意杀人案件中，如果被告人出于防卫过当的，其动机显然不属“十分恶劣”;如果被告人出于义愤，亦如此。被告人冉某在发现被害人调戏其母后，言语制止无效，被害人又恶语相向，被告人便持木橙腿将其伤害致死。一审法院判处死刑。二审中，刑辩律师从中国自古就有敬老的文化传统角度，分析了被告人的主观恶性不是很深，得到了二审法院的采纳，改判被告人死缓。

六是过错辩。这里的过错主要指被害人的过错。被害人有过错的案件，足以减轻被告人应承担的刑事责任。

七是责任分散辩。有的抢劫、杀人案件中，虽然出现了一人死亡的结果，由于系多人共同实施犯罪行为，且各参与者所起的作用又很难划分主次的情况下，人民法院往往对作用相当者都处以极刑。这是绝对错误的。实际上，“作用很难划分”的对面，恰恰是“责任相对分散”。既然“作用相对分散”，判处多个死刑就缺乏正当性。

八是行为节制辩。有些暴力犯罪，可以通过对被告人具体犯罪行为的判断，对被告人的主观恶性作出评价。如被告人实施抢劫时，只有遇到被害人反抗就持刀多次致死被害人的，与为了摆脱被害人的反抗只实施了一般的伤害行为的案件相比，可能都造成了被害人死亡的结果，但前者的主观恶性比后者更深。

九是被害人谅解辩。被害人谅解与刑事和解有相同之处。司法实践中，有的人认为，对于情节、后果都特别严重的犯罪，不适用刑事和解。我们认为，即使是情节、后果都特别严重的犯罪，只要被害人能够给予谅解，公权力不宜过分干预。有个抢劫致人死亡的案件，被害人是偏僻农村的农民，家里非常贫穷。被告人家属为了给儿子“赎罪”，表示愿意给被害人家属赔偿20万元的经济损失。20万元对这样一个家庭来说，简直就是一个天文数字。被害人家属经过再三考虑，接受了被告人家属的赔偿，并给法院出据了要求对被告人从轻处罚的书面请求。法院也考虑到被害人家属的具体情况，判处被告人死缓。据此可见，在这一方面，律师还是可以有所作为的。

十是婚外情、婚外性辩。现代社会中，婚外情、婚外性的普遍存在，已经成为引发社会矛盾的不安定因素之一，由此引发的刑事案件也不鲜见。一般说来，因婚外情、婚外性引发的故意伤害或故意杀人案件，与社会上发生的严重危害社会治安秩序的刑事案件还是有区别的。如被告人曹某婚后发现其妻与他人有奸情，二人产生矛盾。一日争吵后，其妻欲收拾衣物回娘家，曹某劝阻未果，并遭其妻殴打。被告人曹某遂从厨房拿来菜刀，在被害人头部乱砍，致被害人当场死亡。法院以该案系婚姻家庭矛盾激化所致，判处被告人死刑，缓期二年执行。这种婚外情、婚外性，也就是被害人的过错，当属法院量刑时考虑的重要因素之一。

十一是人格形成责任辩。近代刑法学产生两百多年来，出现了刑事古典学派(旧派)与刑事实证学派(新派)。古典学派强调的是行为刑法观，刑事实证学派强调的是行为人刑法观。由于两派的学说，都不能很好地解决对行为及行为人的全面评价问题，于是，后来就有了人格刑法学。人格刑法学的理论，虽在二战时期的德国就提出来了，但真正形成学派还是在日本团滕重光和大冢仁的倡导下树立起来的。

根据人格刑法学理论，个别案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别突出的关系。而这种特别突出的关系往往可能成为刑事法官酌定量刑的情节。尤其是国外的刑事司法实践中，特别注意到了被告人的人格形成责任对量刑的影响，因而，它成为刑辩律师辩护的一个重要理由。如，被告人自幼父母不和，经常吵架、打架，给其幼小的心灵留下了创伤，他在家里得不到父爱、母爱。在这种情况下，他与社会上一些行为不轨的青少年一起，最终参与犯罪。对这样的一个被告人来说，他的生活经历就足以证明被告人的人格形成责任。如果我们针对个案进行必要的挖掘，适时提出人格形成责任，可能会赢得从轻或减轻处罚，这与我们前面谈到的品格证据也有一定联系。品格证据支持鉴于被告人的主观态度和一贯良好的品行;人格形成责任，则是从被告人成长的曲折经历，把国家和社会应当承担的责任区分开来，不能让被告人承担国家和社会的过失责任，进而达到从轻处罚的效果。

十二是量刑证据不足辩。刑事案件形形色色，各有不同。如有的案件虽然认定事实的证据确实充分，但量刑证据又存在一定的缺陷。律师可以根据“疑者不杀，杀者不疑”的原则提出辩护意见。

十三是化解“民愤”辩

“民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。如有的恶性杀人案件，被告人投案自首或有立功表现的，依法不应当判处死刑。但法院为了平“民愤”，往往以“不杀不足以平民愤”为由，将被告人处以极刑。这是极为可怕的事情。遇到这类案件，刑辩律师就要巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。

“民愤”是民众对有罪恶的人的愤恨或愤怒。有些“民愤”是案件发生时产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。多数案件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。实际上，某些犯罪发生时，老百姓并不知情，一经媒体披露，不少人倒大吃一惊：我们生活的地方原来如此恐怖!于是，产生了一种“民愤”。沈阳刘涌案便是典型。为此，刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把民众事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。

“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护人，还要把“民愤”与犯罪行为有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。

以上是酌定情节辩护的几个主要方面，可供参考。

总之，死刑案件的辩护，是刑辩律师必须认真对待的重要业务。我们相信，只要律师的辩护有理、有据，定能充分维护被告人的合法权益，为“尊重和保障人权”作出应有的贡献。