上诉人李某某无罪的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

因上诉人李某某涉嫌运送他人偷越国（边）境罪，李某某委托云南尚祥律师事务所为其提供辩护，律师事务所指派易德祥律师作为上诉人李某某的辩护人。本辩护人作为本案侦查、审查起诉、一审阶段的辩护人，查阅了全案证据多次会见上诉人李某某，对本案有了较为全面的了解，根据本案的证据、事实和相关的法律规定，认为李某某不构成犯罪，为此依法发表以下辩护意见，请求人民法院依法予以采纳为谢。

一、本案一审认定事实错误，李某某在整个案件中就是一个被欺骗、被利用的无意识的工具，在无犯意的情况下做了为别人传递护照的行为，依法应当改判上诉人李某某无罪。

一审错误地认定“被告人李某某为获取5000港币报酬，受一名叫’伍佰‘男子（身份不明，在逃）指使”。在本案中，上诉人李某某系因为了信任朋友“伍佰”，在给予一定报酬的情况下，在顺道去巴黎带货的过程中顺带为“伍佰”将五本护照和一本书籍带着身上，在昆明按照“伍佰”发来的图片信息试图将护照交给从昆明到巴黎的航班上的“71L 张哲成（诚） 男 ”的一名乘客（在案证据足以证明“伍佰”明知座位号为71L的乘客的姓名为李某雄的情况下，而故意发该座位号的乘客名为张哲成（诚），足以证明上诉人李某某就是一个不知道涉嫌违法的人的欺骗，就是一个被利用的犯罪工具），而在登机前被公安边防检查人员查获。在此过程中，李某某受朋友的之托，将护照交给他人，因护照本身并非违禁品，邮政单位包括任何人都可以运送、携带。而“伍佰”与李某某系朋友关系，从香港到昆明然后再到巴黎比从香港直接到巴黎，从香港登机到昆明这段的行程时间然后从到达昆明后在昆明逗留的5个小时的时间，比香港直接到巴黎近增加了7个多小时的时间，在增加的时间加上行程的不便，再加上上诉人李某某给“伍佰”带包和鞋子的报酬，给5000元港币系完全正常，更何况既然是朋友关系，多给一点费用也完全正常。所以，根本就不是一审认定的“为获取5000元港币报酬，受‘伍佰’指使的事实”，一审认定的“指使”系将李某某因信任朋友而被欺骗的客观事实错误认定为主观明知的判决，有违基本的司法公正。李某某本身就是因为相信朋友，受别人的欺骗而做了他人所涉嫌的违法行为的工具，这个工具按照任何国家的法律也不可能进行定罪量刑的。如果这样的行为都要定罪量刑的话，那真天理难容。

在认定一审“被告人李某雄、王某某、蔡某章、郑英美为到国外务工，通过向“蛇头”支付大额费用，由“蛇头”帮助办理非法出境手续”系认定事实错误。根据此四名被告人的公安机关供述及当庭的供述，可以证明：李某雄、王某某、蔡某章通过自己的亲属（亲戚）所介绍准备出国务工的、郑某英系在电线杆上看到介绍出国务工的信息，四人中只有郑某英支付了费用，但费用不清楚（其在公安机关供述一次一下称偷渡8万元、一下称5万元，在庭审中称7万元，在公安机关供述称付了3万元，在庭审中称2.5万元），其他三人均未支付任何费用。一审在没有任何证据证明“蛇头”向四人联系出国事宜，在四人尚未向蛇头费用（因郑某英所供述的支付的费用多次不一致，也为提供有效的证据证明已经向“蛇头”支付了款项），也没有证据证明本案中所述的谁是“蛇头”？即本案一审中所称的“蛇头”根本就不能证明。既然李某雄、王某某、蔡某章通过自己的亲属所介绍出国，难道此三人的亲属就是“蛇头”？既然其亲属是“蛇头”，在是被告人的亲属时破案难度非常小的情况下，公安机关、检察机关为何只追究对国家造成危害非常小的未遂的四名被告人，而对国家造成重大危害的“蛇头”却不予追究，难度是相关部门玩忽职守亦或其他原因？这样的做法，真实让人捉摸不透。

所以，一审认定的基本事实错误，将《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的证据要求为唯一性、排他性的标准视同儿戏，为了将本来无罪的上诉人李某某判处刑罚而随心所欲、主观臆断地进行推断的做法，已经违背了最基本的保障人权、保障无罪的人不受刑事追诉的《刑事诉讼法》基本原则和宗旨，违背了最基本的司法公正，依法应当予以撤销。

二、一审认定上诉人主观明知的证据的取证方式均为非法及法律严格禁止的，请求二审人民法院依法排除或者不以认定作为认定事实的证据，确认上诉人受欺骗被利用的基本法律事实，维护基本的司法公正。

在本案中，一审认定上诉人主观明知的证据为2020年11月12日所做的被欺骗、被诱供而所作出的与之前所做的多次供述相互矛盾的供述，实体内容属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条所规定的严禁使用、应当排除的证据，而且该次讯问笔录取证程序违法依法不可以作为定案依据。具体如下：

1、侦查机关2020年11月12日所作询问笔录属于法律严禁采用的取证方式而所得的非法证据，依法应当予以排除。

2020年12月10日，本辩护人再次到昆明医科大学第一附属医院呈贡医院会见了上诉人李某某，上诉人李某某亲笔书写《致中级人民法院审判官》的材料，其在书写过程中完全系其自己思考、书写，辩护人在旁打瞌睡并没有做任何提示，系其自己主观意志地书写，有负责看所的警察进行全程录音录像为证（法院可以到看守所进行调取）。按照李某某此次书写的材料及辩护人之前所掌握、了解的真实材料，可以看出“官渡区法院审判员及书记员、官渡区检察院检察官黄志及其助理一起去该医院的ICU病房见李某某。在审判员对其做了一份笔录后，他们在病床外等，但检察官黄志却一个人留在我身边和我谈。如果签认罪认罚书，他说他领导说可以吧量刑减到1年3个月到1年6个月，因为当时我病情长时间不好，我唯一只想可以早点回香港治病，所以我便答应了他，让我在更警察侦办（2020年11月1日）再做一份笔录，认罪认罚的笔录，是说自己认可自己有问题，但其真的没办法，其病情在昆明这好的医院也治不好，所以我一定要回香港，所以其答应了他们。后来到2020年11月17日开庭前15分钟，检察官黄志根其说又改了量刑是1年3个月到2年，他们又在骗我，当时没有办法我都想签，但是我的辩护人没有签，那个时候检察官就立刻拿走认罪认罚书都不再想给其签，他又再一次骗我。他在ICU泥土单独见其，引导、诱惑我的口头说话，虽然他为由录音录像，但是在ICU病房有很多录像镜头，是可以证明他单独跟我说认罪认罚的事情。所以其一定要从这个点再说出来，其这封信的内容完全负责。”，该情况足以证明李志之前受欺骗、引诱的情况而做了2020年11月12日的询问笔录。

辩护人认为，因李某某在2019年9月24日被公安机关拘留后被逮捕，到2020年11月11日已经被羁押了近14个月，而被告人在2020年8月15日住院至11月11日近3个月时间，期间病情呈恶化的趋势。医院多次向看守所、辩护人下达了诊断证明、病危确认书，自己在UCI病房已经近半多月，同时当时看守所异常重视，向五华区、官渡区、昆明市、云南省多个机关和部门汇报，足以证明当时的情况非常紧急，被告人也知道这些情况，担心自己生命停止。如果及时到医疗条件更好的地方住院，极有可能失去生命在此过程中，如果被告人同意检察院的要求，则等判决后（因为开庭在11月17日）再等一个月就可以刑满释放回香港治疗。如果不同意，不但可能会判处最长2年6个月的刑期（之前量刑意见为1年6个月到2年6个月），不但不可能无罪及时回香港，反而可能法官与检察官一起来已经商量好了怎么定罪量刑，导致长时间不能到医疗条件好的医院治疗，而极有可能惹怒相关人员不给自己进行认真治疗。因此，在此情况下，相信一般的人也可能就此问题作出相关的取舍：为了生命权也只能放弃名誉权和短暂的人身自由权。

因本案一审中，公诉人的欺骗、引诱上诉人自己认罪的行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”的规定，该次供述实体上属于非法证据排除的范围或者依法不能作为定案的依据。再者，法官与检察官同时出现在医院ICU病房，会给身患严重疾病的被告人传递一个什么信号？虽然辩护人在此找不到检察官和法官违法的相关规定，但这样的做法足以让人产生了一种不公正的怀疑，给国家的司法权威造成重大不良影响。

2、2020年11月12日的非法讯问内容还存在与合法的审讯笔录截然相反的部分，该份讯问笔录不能作为本案定案的依据。也就是说：该份讯问笔录在法律上不但属于违法而且属于孤证，与在案其他证据存在矛盾，依法不可以作为定案的根据，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用的解释》八十三条第三款“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”的规定，不得采纳2020年11月12日所审讯的讯问笔录。

通过2020年7月15日第8次供述与2020年11月12日第10次供述截然相反的内容足以证明了上诉人系被欺骗、引诱而做出的认罪，以至于改变了在生病之前（2020年7月15日）所供述的内容“9月8日，我在西班牙的机场为‘伍佰’一个香港的朋友，其香港的朋友见到我，告诉我他叫‘阿遥’，告诉其还有5个人没有出来，因为阿瑶手机没有网了，让其告诉‘伍佰’。我发语音给‘伍佰’我去车场等他们，然后我就去西班牙机场的车场等他们，‘阿瑶’在机场里面等他们，等来很久没有出来，我就走了，后面接没有接到我不清楚。没有得到好处，我不知道（接的人从哪里飞西班牙的）”而在2020年11日12日供诉成了“2019年9月7日…..然后我们要求在等其他人，等了半个小时左右，我问阿由为什么那么久还没有出来，阿由讲他们四个人可能护照有问题出不来，可能他们搞错了中国护照出不来，因为中国护照就是他们本人的护照。阿由将他们没有签证，所以我就知道有问题了。我猜应该是伍佰提供假护照（通过9月7日帮伍佰接人的事情）。”如此完全相反的供述内容，一审居然不考虑李某某之前系在合法的审查起诉期间、合法的侦查方式所进行的供述，而2020年11月12日的供述系因为自己因有严重疾病担心生命得不到保障而被欺骗、引诱而做虚假供述的情况系所作出的非法的证据。这也违背了《中华人民共和国法官法》第六条“法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。”所规定的法官坚持以事实为根据、以法律为准绳、客观公正的基本原则。

该两份讯问笔录的记载内容也截然相反，根本就没有吻合之处，一审法院居然不考虑这些，根本就没有做到证据的唯一性、排他性。具体如下：1、从时间来看，2020年7月15日的讯问在接接人的时间为9月8日，而2020年11日12日的讯问接人的时间为9月7日，时间不一致；2、2020年7月15日的讯问系“伍佰”托上诉人去接一个香港朋友，2020年11日12日的讯问接的是五个人；3、2020年7月15日的讯问说的是5个人没有出来，而2020年11日12日的讯问说的是4个人没有出来；4、2020年7月15日的讯问中称因为“阿遥”的手机没有网，让其发语音告诉“伍佰”，而2020年11日12日的讯问则变成了与“阿瑶”一起等四个人；5、2020年7月15日的讯问中见到“阿瑶”后，其发语音告诉其去车场等他们，然后其去西班牙机场的车场去等他们，“阿遥”在解除里面等他们，2020年11日12日的讯问变成了其与“阿由”一起在等其他人；6、2020年7月15日的讯问中称“等了很久都没有出来，其就走了，后面接没有接到我不清楚”，2020年11日12日的讯问称“阿由将他们四个人可能护照有问题出不来，可能他们搞错了中国护照出不来，因为中国护照是他们本人的护照”。从互相矛盾的供述可以看出，时间不吻合，在接到“阿遥”时，李某某到车场等其他人还是和其在一起等其他人，其他人是四人还是五人也不吻合。因为“阿遥”手机没有信号，其在车场等其他人根本就没有办法与“阿瑶”联系，也就无法得知其他人出不来的原因。

3、该证据未在法律规定的期限内收集，其收集程序违法，属于依法应当排除的非法证据范围。

在本案中，公诉机关于2020年7月22日向一审法院提起公诉， 2020年8月24日公诉机关称需要补充侦查为由申请延期审理，既然2020年8月24日申请延期审理，那么按照《刑事诉讼法》第二百零五条“依照本法第二百零四条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。”的规定，本案补充侦查的期限至2020年9月24日。随后，公诉机关并没有再向法院建议补充侦查，即便再次补充侦查也只能在2020年10月24日完成。而公安机关根据检察院的要求不是在补充侦查期限内（2020年11月12日）对上诉人所进行的审讯，已经违反了《刑事诉讼法》的基本规定，严重违反了基本的法律程序，将《刑事诉讼法》这部保障人权、限制公权力滥用的法律搞成了本案中检察、公安机关的私权法，而一审公诉人的做法不但未尽到监督法律的正确实施，反而在肆意践踏法律的尊严和权威。

《刑事诉讼法》明确规定了侦查、审查起诉、审判阶段的程序，公检法机关在各个程序中都必须严格遵守，否则，一旦权力被滥用，不但是国家的灾难，更是人民的痛苦。既然《刑事诉讼法》规定了各机关的职责和权限，就必须按照法律规定进行，也必须遵循国家对公权力的行使“法无明文规定不可为”的这一基本原则，二审法院应当确定公安机关在2020年11月12日对上诉人的审讯属于无权进行审讯的期间取得的证据，依法应当予以排除或者不予采纳。

4、 2020年11月12日的讯问笔录系在庭前会议结束之后，法院及公诉机关也没有启动补充侦查程序的情况下擅自进行审讯（取证），属于僭越公权力进行侦查的违法行为，在侦查机关无权取证的期间内取证，属于程序严重违法，严重影响司法公正，依法属于应该排除的范围，或者不应该作为定案的依据。

在本案中，因辩护人对李某某进行了无罪辩护，一审审判人员要求如果有非法证据的排除申请，需要事先提交法院。辩护人按照要求将非法证据排除申请提交了法院，一审法院在2020年10月22日举行了庭前会议，庭前会议的内容就是对非法证据内容进行排除的相关调查、询问、控辩双方对证据的意见。而在此次的庭前会议中，审判员问公诉机关有没有证据需要提供的，公诉人称已经没有了（可以查看一审庭前会议笔录）。而不知为何，公诉机关于2020年11月13日向辩护人出具了上述讯问笔录，该讯问笔录于2020年11月17日的庭审中提供，最后却成为一审法院定案的依据。也正是此次的庭前会议，辩护人确定了李某某根本就不构成犯罪，所以才坚定了进行无罪辩护的信念和意见。既然召开了庭前会议，双方的观点和意见已经明确，如果公诉机关认为需要还需要其他证据则需要申请法院调取或者建议法院补充侦查，而无权要求公安机关自行补充侦查。公诉机关在2020年11月17日向法院提供2020年11月12日侦查机关收集的上述供述而一审法院予以接受并作为定案证据的行为，已经违了《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》及相关规定，依法不应该予以接受、质证，应该依法予以排除或者不应该作为定案的依据。

5、侦查人员在收集该证据的方式、方法、过程违反了法律规定，对被告人有利的部分不予记录，而是记录了相反的意思（把无罪的供述记录成有罪的部分），而只记录对被告人不利的部分，没有进行全程的录音录像，属于法律规定的应当排除或者依法不能定案的依据。

据辩护人听取在庭前（2020年11月16日）向法院要求公诉机关调取的此次讯问笔录的录音录像，发现在2020年11月12日的审讯过程中，侦查人员对审讯过程进行了录音录像（该次讯问笔录里有记载）并在讯问笔录里予以记载，侦查机关在审讯时只记录对被告人不利的、甚至记录了相反与李某某的供述的意思，而没有记录对被告人有利的部分。如：

辩护人认真听了该次讯问的录音录像，发现存在了诸多问题，与李某某的供述完全不相符合，对诸多李某某有利无罪的部分并未记录。如在讯问中，李某某回答了多个问题“李某某称甩了甩（工具书）；打开了一本（护照），五个文件袋没有动，没有细看；一双鞋（为伍佰购买的）；其他四个人不知道；不知道，我没有见到其他四个人，我发了个信息给伍佰，我就走了）（公安人员问的是不是用本人的假护照或者其他人的护照出不了机场？）；没有想法（公安人员问当时对伍佰有什么想法？）；没有（公安人员问通过这个事情伍佰是做什么的？）；晚上十一点半发的座位的位置；不知道（公安人员问为什么不在下面交？）；没有见过（假护照）；机票比较便宜（公安人员问从香港可以到巴黎，为什么从昆明中转）”

存在更改李某某回答的内容：李某某说的是2019年7、8月份认识的（伍佰）（公安人员加在的是2019年8月份才认识的）；李某某说阿由讲他们四个人可能证件有问题（公安人员记载可能护照有问题）；李某某称他帮我订了从香港到昆明，然后到巴黎的机票（公安人员记载称他包了我这次香港-昆明-巴黎的机票）；李某某说71L座位上的旅客接取护照的名单系用来出境（而公安人员记录为用来入境）。

同时在讯问过程中，发现李某某说话、意识不清楚的情况，如在公安人员问你觉得这个事情是否正常，李某某在此时闭上眼睛，很长时间说不出话来、神态、表情都已经出现了意识不清的情形。

上述情形违反了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第二、十一、十二、十三条的规定，该次审讯笔录应该予以排除或者不能作为定案的依据。

根据最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的通知第8条第2款“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”的规定，因此次审讯系在规定的办案场所之外收集的，侦查人员没有按照规定对上诉人审讯时进行录音录像，因此依法应当予以排除。

6、侦查机关于2020年11月12日非法对上诉人所做的讯问笔录与被告人的其他合法供述和当庭供述不一致，依法应当排除2020年11月12日所做讯问笔录的内容。

在2020年11日12日的讯问中称“用来入境（71L座位上的旅客接取护照的目的）、我想这些护照应该是入境用的（接取伍佰给你的护照时候有没有什么想法）”但其与在庭审中辩护人“你是什么时候知道护照用途是做什么的（指的是9月22日伍佰交给你的护照）？是伍佰交给你的时候你知道的？还是你被查获后才知道的？”李某某称“我都不知道，在逮捕后检察员告诉我才知道的”以及与2019年11月1日的第5次讯问第二页第4至9行的讯问笔录“不知道（你提供给别人的8本护照是做什么用途的？）、不知道(这8本护照是他们本人的护照？）、不知道（这8本护照真伪是否知情）”、在回答审判人员的发什么时候知道护照的用途时，李某某称“被抓之后才知道护照是入境用的”。

7、护照本身不是违禁品，携带别人护照本身不构成违法行为，只有在知道护照系用于违法的情况下而携带的才构成违法行为。而出国行为人通过了国内的检查措施到其他国家或者地区，因为不能进入该国并不能由此推定就属于出入境证件有问题，否则那是有罪推定的错误司法行为。

按照公安机关于2020年11月12日对李某某所进行的审讯中李某某称“阿由讲他们的证件有问题”，但该讯问笔录如前所述属于法律严禁的取证方式、形式上也属于孤证，没有其他证据予以证实。同时李某某的该供述在法律上也不能作为其主观明知“伍佰向几人提供假护照”的证据。的根据《中华人民共和国出境入境管理法》第九条第二款“中国公民前往其他国家或者地区，还需要取得前往国签证或者其他入境许可证明。但是，中国政府与其他国家政府签订互免签证协议或者公安部、外交部另有规定的除外。”及第十一条第一款“中国公民出境入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境入境。”的规定，既然已经有人（按其所述为中国人）到了西班牙机场，说明了这些人在国内已经办理了护照及签证，经过了查验准许，才出境到西班牙，至于为何出不来西班牙机场，显然不是护照、签证有问题的唯一原因的法定理由。同时，该证据因没有其他的证据予以证实确实在西班牙发生过此事及其他人没有从西班牙机场出来之事实。而所谓的阿遥（由）也是李某某一人的供述中的人物，甚至是子虚乌有的人，人民法院以这样的人或事定案，显然已经违背了“重证据、重调查研究，不轻信口供”的基本原则。

因此，该次供述也不能作为上诉人应当知道“伍佰”向他人提供的假护照以及“伍佰”“于2019年9月份组织他人偷渡到西班牙”的事实，更不能据此认为上诉人明知“伍佰”等人于2019年9月22日组织他人偷越国（边）境的事实。

综上，2020年11月12日的证据属于法律严禁使用的取证方式所收集的虚假证据，该证据系在无权收集的期间所取得的证据，程序违法而且与多份合法证据相互矛盾，依法应当予以排除，或者不能作为定案的依据。

三、一审判决中认定上诉人主观明知的证据还采纳了李某某没有说过、采纳了侦查机关已经明确记载全程录音录像审讯笔录中没有录音录像或者只有录像没有录音内容的供述，结合侦查机关在审讯时采取提示性、引导性、诱导的违法发问方式，为了保障审讯内容的真实性、合法性，法院应当以录音录像中所述的为准。

一审判决在判决书第22页第1行至第17行系引用上诉人第一次（2019年9月24日）讯问笔录的内容，辩护人经过听取了该次审讯的录音录像情况（该次讯问笔录第18至19页注明“问：我们将对此次讯问进行全程录音录像，你听清楚吗？答：听清楚了。”），发现存在重大的违法问题（具体以一审辩护人2020年8月25日提供给一审法院的《非法证据排除申请书》内容予以记载），依法不能作为定案的证据使用，应当以录音录像内容为准。

一审判决书中认定该页第4行：”系在审讯的录音录像里没有问及说过的。而在该页的第8行“的内容系只看到录像，看不到录音，也不知道李某某说了什么？因此次审讯中的可以听到的录音录像部分内容侦查人员采取提示性、引导性、诱导的违法发问方式、对比讯问笔录中对录音录像里被告人自己说过的对自己有利的部分没有记载、而对上诉人没有说过的对上诉人不利的部分却显示在讯问笔录中、没有对审讯过程全程录音录像。侦查机关的此次讯问违反了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第10条、12条、13条的规定，虽然本案并非法律规定必须审讯需要录音录像的案件，但就本案中，公安机关对审讯过程进行了录音录像，为了保证审讯内容的真实性，就应当按照上述对审讯进行录音录像，在此次录音录像中发现了诸多的违法讯问及擅自添加被告人没有回答过的对自己不利的证据，因此辩护人认为一审认定的该事实所依据的第一次审讯笔录中看不到录音录像的部分应当依法予以排除，以录音录像为准，以确保上诉人的合法权益。

对于蔡某章、王某某、郑某英、李某雄的讯问笔录，也出现了诸多违法之处，依法应该慎重采纳，详见2020年11月3日由一审辩护人邮寄给一审法院的《对蔡某章、王某某、郑某英、李某雄讯问违法取证的排除补充申请》（以下简称《补充申请》，侦查机关对四人的审讯录音录像系因辩护人在一审没有随案移送，在庭前会议后辩护人发现了诸多问题，申请法院对四人审讯的录音录像进行调取，经过辩护人认真听取，方发现的问题如该《补充申请》），但一审法院并未对上述《补充申请》进行任何形式的答复上诉人及辩护人。

因此，一审判决在明知上述证据存在诸多违法的情况下，仍采纳可能导致不真实的供述和辩解，违反了基本的司法公正、法官执业道德，造成了原本无罪的上诉人遭受了不白之冤，该判决认定的事实应当依法予以排除或者不能作为定案的依据。

四、本案一审中所认定的多个证据系违法证据，侦查、检察机关也未作出合理的说明，依法不可以作为定案的依据。一审采纳这些非法证据造成了上诉人李某某不白之冤，请求二审依法予以排除或者不予采纳，以“疑罪从无、无罪推定”的刑事诉讼法基本原则判决上诉人无罪。具体如下（具体以一审认定的证据进行逐一的说明）：

5、侦查机关出具的情况说明，与15昆明出入境边防检查站的内容记载相互矛盾，无法证明判决书中15与5孰真孰伪造，所以该证据也不能作为本案定案的依据。

6、关于检材无封存的情况说明（云南省公安厅边防管理总队调查处2020年10月13日出具）：因涉案手机随时可能有新的涉案信息，根据案情需要，故为进行封存。该说明系不合理的解释，侦查机关于2019年9月27日送至云南省公安厅网络安全保卫总队检查，手机未进行封存。至于侦查机关认为需要继续进行调查，完全可以等电子数据检查完毕后解除封存就可以了。而在本案的侦查审讯过程中，辩护人查看录音录像发现侦查人员随意将五人的手机开机还在使用，因为五人的手机均由手机卡、存在网络，在此过程中手机中的内容存在增加、删除、修改的情况，所以必须进行封存。侦查机关在侦查过程中违反了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十条、第十一条的规定，没有对涉案进行鉴定的手机进行封存。现根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的”的规定，因为违反了法律法规的规定，所以所进行的电子数据检材因为检材可能存在增加、删除、修改的情况，所以才需要进行封存。再根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；”的规定。所以，该情况说明系不合理解释，根本就无法保证检材的真实性，不可以作为定案的依据。

7、云南省公安厅网络安全保卫总队出具的情况说明，也不能证明侦查活动的合法性，依法不能作为定案的依据。本案中，如上所述，本案五人的手机均由手机卡、存在网络，在此过程中手机中的内容存在增加、删除、修改的情况，需要根据《刑事诉讼法》第一百三十三条 “勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”的规定，该电子数据的检查笔录应当由见证人签字或者盖章。同时，侦查机关出具的《电子数据提起固定清单》中不但有电子数据持有人或者见证人、侦查人员签字，而在本案中侦查人员只有相志荣一人，没有见证人或者提供人的签字，所以并非如侦查机关所不需要见证人的情况。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；”的规定，因该解释并非合理的解释，所以本案的电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单不能作为定案的依据。

8、云南省公安厅边境管理总队调查处2020年10月13日出具的情况说明，无法证明手机提取过程无见证人的合法程序。如上7所述，因没有持有人或者见证人签字或者盖章，程序违法。同时在本案全案证据，并没有公安机关“在提取李某某和李某雄的手机过程中有同步录音录像”的情况，因此该情况说明记载的内容系虚假的记载，依法应该予以排除电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单的证明内容。

11、昆明出入境边防检查站关于讯问笔录的情况说明系不合理的说明，首先2019年9月23日的盘问笔录尚未确定李某某系犯罪嫌疑人，只是违法嫌疑人。其次，从一般人的常理来讲，不可能四本还是五本都搞错了。最后，结合李某某2019年12月17日讯问中的录音录像可以看出是7本护照，虽然记录称8本，但李某某已经解释了很长时间。所以，出现如此重大的错漏，昆明出入境边防检查站的解释系不合理的解释，根据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》25.第1款“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”的规定，侦查人员对情况说明具有当庭说明的义务，不能仅仅以侦查人员签名并加盖公章的情况说明代替出庭义务。情况说明不能证明该检查站在第一次盘问为5本香港特别行政区护照。

12、关于扣押无见证人的情况说明，该情况说明内容完全是虚假的。2019年9月23日凌晨由昆明出入境边防检查站拍摄的对李某某、蔡某章、郑英美、王某某、李某雄进行了所带行李的检查，而并非进行了对物品的扣押。按照侦查机关所提供的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等材料，扣押看出对李某某物品的扣押时间为2019年9月24日20时57分至2019年9月24日21时30分、地点为云南省公安厅边防管理总队侦查对办案区取证室，扣押王某某物品的时间为2019年9月24日22时40分至2019年9月24日22时46分、地点为云南省公安厅边防管理总队侦查对办案区取证室；扣押郑某英物品的时间为2019年9月24日22时50分至2019年9月24日22时59分、地点为云南省公安厅边防管理总队侦查对办案区取证室；扣押李某雄的物品的时间为2019年9月24日22时17分至2019年9月24日22时33分、地点为云南省公安厅边防管理总队侦查对办案区取证室；扣押蔡某章物品的时间为2019年9月25日00时01分至2019年9月25日00时15分、地点为云南省公安厅边防管理总队侦查对办案区取证室。所以，侦查机关出具的证明对五人的扣押物品进行了拍照固定完全是虚假记载。同时，在本案中，辩护人查看了检察机关向法院移送的《李某某扣押物品》的录音录像，该录音录像并非扣押物品，视频中的内容为边防检查人员对李某某所带行李进行检查，并非情况说明中所称的“并对李某某扣押过程进行了录音录像后制作扣押清单”。所以，侦查机关提供的情况说明证实所扣押行为合法的证据系虚假记载，依法不能成立。根据《刑事诉讼法》第一百四十二条“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”的规定，因为侦查机关无法证明其扣押的行为合法，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条第三款“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”的规定，因公安机关出具的情况说明进行了虚假的记载，排除扣押的物品及物品内存储材料作为本案定案证据的依据。

14、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，因存在如12所述的违法情况，无法保证扣押物品及物品存储证据的来源，对翻译的聘请及资质也不符合法律要求，既然来源都不合法，那么翻译的结果同样也不具有证明力，按照如12所述的相关规定，依法应当予以排除该组证据作为本案定案的依据。

15、昆明出入境边防检查站出具的情况说明，如前5所述，5与15昆明出入境边防检查站的内容记载相互矛盾，无法证明判决书中15与5孰真孰伪造，所以该证据也不能作为本案定案的依据。

18、本案现场查获、提取物证同步录音录像，如前7、11、12所述，本案所涉的物品扣押系违法导致来源不明、所谓的提取物证同步录音录像系对王某某所持手机提取笔录，无法保证其所提取的内容的真实性。所谓的提取，并没有看到是用什么设备进行播放的。提取笔录也是事先完成，并没有一边让被告人听，一边由侦查人员进行记录，甚至连“在提取过程中，侦查也未对以上物品造成损坏，王某某对提取过程和内容无异议”，对于蔡某章、郑某英、李某雄等人的提取也如此，提取过程也没有见证人进行签字。所以，该录音录像不能证明提取笔录的制作程序合法，如上7、11、12所述，因扣押的物品存在重大违法，不能排除合理怀疑，因此对王某某被扣押的手机中储存的电子数据来源不明，依法不应该作为定案的证据。

19、一审判决擅自更改了法律文书字眼，昆明出入境边防检查站民警对五人的查获所出具的是查获经过，并非“抓获经过”。该查获经过虽然被边防检查人员怀疑李某某有引带四名来看非法出境的嫌疑（而实际上根本就不存在这个嫌疑），但从查获经过中昆明看出李某某并没有神色紧张、语无伦次等情况，而四名被告人却出现了“神态举止可疑、语无伦次、词不达意、神态紧张”等情况，也间接证明了李某某主观上不知道护照的用途、护照真伪、护照中人与实际人是否为同一人的问题。一审判决为了给上诉人定罪，将查获经过变更为“抓获经过”不知道是有意的还是工作的重大失误？

25、鉴定意见系取证程序违法，鉴定程序违法同时鉴定机构无资质条件。

该几份鉴定意见系在检察院于2020年7月22日起诉至法院审判阶段后，虽然公诉机关于2020年8月24日向法院以补充侦查为名需要延期审理，因此补充侦查的期限为止2020年9月24日。此后并没有再次补充侦查，而在本案中侦查机关却于2020年9月30日申请鉴定，严重违反了法律规定的程序，侦查机关在此期间依法无权进行取证，所以该份证据系非法获取的证据，依法应当予以排除或者不予采纳。

该几份《中华人民共和国成都并非检查站出境入境证件真伪认定意见书》鉴定检材来源不明，如前所述在扣押过程中因为存在程序违法、导致来源不明，同时在扣押后没有相关的法律程序就擅自使用违反了《刑事诉讼法》第一百四十一条第二款的规定，因此无法保证送检的护照就是2019年9月24日、25日扣押的护照。属于《最高法关于适用的解释》第八十五条 “鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；”所规定的不能作为定案根据的情形。

鉴定程序违法：1、受侦查机关在委托成都出入境边防检查站物证鉴定所的过程中，没有按照《公安机关鉴定规则》第十八条第一款规定的委托鉴定的相关材料“(一)《鉴定委托书》;(二)证明送检人身份的有效证件;(三)委托鉴定的检材;(四)鉴定所需的比对样本;(五)鉴定所需的其他材料。”而侦查机关的相关鉴定委托书没有按照《公安机关鉴定规则》第十九条“《鉴定委托书》应当填写下列内容：(七)送检的检材、样本的名称、数量、性状、包装，检材的提取部位及提取方法等情况;(八)鉴定要求;(九)委托鉴定单位的诚信声明;”的要求填写对案件有重要意义的内容。2、本案中受理程序违法，司法鉴定机构没有按照《公安机关鉴定规则》第二十八条的规定按照相关的程序进行，更没有按照《公安机关鉴定规则》的二十九条的规定填写《鉴定事项确认书》，对违法委托程序的侦查机关的委托，没有按照《公安机关鉴定规则》第三十一的规定应当不予受理。属于《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（五）鉴定程序违反规定的；”所规定的不能作为定案依据的情形。

鉴定文书中的盖章单位为中华人民共和国成都出入境边防检查站，而根据四川省颁发的鉴定机构资格证书为成都出入境边防检查站物证鉴定所，虽然盖章的单位出具情况说明，该成都出入境边防检查站物证鉴定所没有刻章，所以盖章为中华人民共和国成都出入境边防检查站。但该情况说明系不合理、不合法的的说明，而盖章的单位并没有资格证书，所以按照法律规定属于鉴定机构无资质的情形。属于《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；”所规定的不能作为定案依据的情形。

26、勘验、检查笔录部分也系因扣押过程程序严重违法，如前18所述，在对被告人王某某手机内容提取笔录存在诸多违法、不合常规之处。电子数据检查笔录如6、7、8、12所述，存在多处违法行为，侦查机关也不能做出合理的解释。属于《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十九条“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。”所规定的不能作为定案依据的情形。

以上如此多的重大违法证据，甚至属于虚假的证据，一审居然予以采纳，已经违背了最基本的司法公正，使《刑事诉讼法》规定的保障人权、限制公权滥用的基本目的变成了法外司法，将本属于限权法的《刑事诉讼法》变成了授权法，谈何公平正义？因此，本案中违法之处必须依法予制止，否则，将是一个危险的信号，每个人无罪的人都可能被刑事追诉并被判处刑罚。

五、一审判决在主观臆断的基础上让上诉人承担的法律没有明确规定的法外义务，并将该义务作为自己承担刑事责任的基础，不仅违法而且不合常理。

李某某未向警察申报携带的问题，被一审错误地认为“被告人李某某在安检过程中刻意隐瞒其携带的护照并隐瞒其随身携带涉案护照的情况”不但没有任何证据予以证明，根据一审侦查机关提供的相关视频资料，可以看出：李某某系正常的办理了边防检查手续进入到登记口准备登机，在整个过程中神色正常，在登机的过程中被边防检查人员查获的事实，其根本就没有刻意隐瞒其携带的护照情况，更没有隐瞒其随身携带涉案护照的情况，一审的这种主观臆断的推测系违背了司法公正、司法为民的初衷。

纵观整部《中华人民共和国出境入境管理法》规定的中国公民出境入境的义务，在该法第六条第二款“出境入境人员和交通运输工具应当接受出境入境边防检查。”、第九条第一款“中国公民出境入境，应当依法申请办理护照或者其他旅行证件。”、第十一条第一款“中国公民出境入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境入境。”也就是说，需要出境入境的我国公民的义务为接受出境入境边防检查、申办护照或者其他旅行证件、交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件。除此之外，我国公民无需再履行其他业务，该法并没有规定应当向出入境边防管理人员申报随身携带行李的义务，一审判决的如此判决属于让公民履行法外义务。

而根据该法第六条第三款的“出入境边防检查机关负责对口岸限定区域实施管理。根据维护国家安全和出境入境管理秩序的需要，出入境边防检查机关可以对出境入境人员携带的物品实施边防检查。”的规定，我国公民出入境时应该按照出入境边防管理机关的要求对随身携带的物品实施边防检查，并非申报随身所带的物品。根据现实情况及相关的惯例，边防管理机关的边防检查也仅仅是对出入境人员人身及行李进行人员及仪器的检查和扫描，并没有要求出入境人员进行申报，如果没有出入境人员没有携带违禁品，检查人员也不会主动过问出入境管理人员带了什么东西？

如果本辩护词前述，护照并非违禁品，携带别人的护照并非违法的行为，只是携带的护照可能用于违法的目的的情况下，公安机关会进行相关的调查。在本案中，相关的证据证明李某某主观是不知道所携带护照的用途，也不知道护照的真伪，根本就不存在刻意隐瞒的问题。不知道一审认定的“被告人李某某在安检过程中刻意隐瞒其携带的护照并隐瞒其随身携带涉案护照的情况”是基于什么理由？这样的违法强加给上诉人法外义务的行为，违背了“法对公民无明文规定即为自由”的基本法律原则。

而一审判决断章取义、罔顾事实，在多份证据均能证明上诉人根本就不知道八本护照的用途、护照的真伪、是否是本人护照也不知道“伍佰”职业的情况下，称“被告人李某某明知他人指使传递护照的行为不符合常理，且已意识到是他人用于出入境适用的情况下，为获取方法利益，仍采用隐蔽方式帮助他人传递与处境人员身份不符的虚假护照”系没有任何证据予以证实的主观臆断的行为。一审判决不仅不采纳上诉人合法的供述，相反却采纳违法的、被欺骗、被诱供与其他合法证据相互矛盾的2020年11月12日的供述的做法，于天理国法和人情不容，与《刑事诉讼法》规定的疑罪从无、无罪推定、保障人权的基本目的和宗旨背道而驰，如此判决迟早应被钉在历史的耻辱柱上。

六、本案中的客观证据及上诉人在边防检查机关、公安机关、看守所所做的供述和辩解完全能证明自己不知道护照的用途、护照的真伪、护照中人是否与本人一致、“伍佰”的职业和带护照的目的，依法不应该认定上诉人李某某“具有向组织他人偷渡人员提供护照用于偷渡出国（边境）的主观故意”。

1、在本案中，侦查机关在2020年7月15日第8次讯问笔录里“问“9月22日，伍佰发给你‘71L 张哲成 男’”，李某某不认识张哲成、也没有张哲成的护照不清楚。而实际上，李某某所携带的有一本护照的姓名叫张哲诚，虽然侦查机关打成张哲成，但可以说清楚，侦查机关所称的“张哲成”就是护照中的“张哲诚”。“伍佰”发“71L 张哲成 男”的图片的意思就是让李某某将护照交给飞机上作为号为71L的叫张哲成（诚）的男子，结合李某雄、王某某将自己的登机牌发给“Y”或者“追梦者”的供述。登机牌记载包括登记人的姓名、性别、座位号，说明了此时“伍佰”等人已经明知座位号为71L的乘客为李某雄，而其发图片告诉李某某称座位号71L的人为张哲成（诚）。该证据证明“伍佰”隐瞒事实、有意欺骗、利用不知情的李某某为其违法行为提供无意识的帮助，而李某某本身系信任朋友的原因而被朋友欺骗，其行为就是间接正犯，综合本案因为李某某缺乏知道的主观方面心理状态，依法不应该承担刑事责任。该证据系客观存在的证据，而且属于合法有效的证据，属于侦查机关调取的书证、物证或者电子数据，其证据效力优于其他的任何主观证据。

2、在本案中，根据现场查获的录音录像，证明了李某某被查获时没有任何神色慌张、形迹可疑的情况，相反却镇定自若，也足以证明其根本就没有想到所携带的护照会被他人用于非法的目的。同时在查获的过程中结合李某某本人的在庭审中的供述，其在登机口前凳子上坐了一个多小时，刚到登机口已经发现了警察走来走去，此时如果李某某知道所携带的护照用于违法目的，一般的人想法就扔掉护照或者直接跑掉。而实际中，李某某直到被查获时仍镇定自若，在配合出入境边防检查人员检查时也没有任何慌张或者语无伦次的行为。所以，这些情况足以证明李某某主观上不知道护照会用于违法的目的。

3、从昆明出入境边防检查站查获时的录音录像中的工具书表面看，本就看不出书的书皮内还有其他物品，在机场查获的视频看出，是警察将书抖来抖去几分钟，后将书皮撕开后，才发现了三本护照。该情况结合一般人的心理状态，因为李某某根本就不知道护照的真假，不可能将三本伪造的护照藏在一本书里，而将真的护照不用任何藏匿放在外面。结合本案客观情况也证明李某某在2019年12月9日才知道所携带的护照的真假，同时根据本案的客观情况，如果李某某知道护照的真假及用途，也不可能冒着风险将8本护照试图交给一个人。因此，足以证明李某某系受伍佰的欺骗。

4、从本案中李某某被查获后在出入境边防管理站的接受盘问、以及在公安机关的讯问、在看守所的讯问也足以看出其所供述的基本上是真实的。否则，如果李某某知道护照真假、用途、护照是否为本人以及“伍佰”执业的话，完全可以说自己是受他人所托带着护照，他人尚未通知自己将护照交给何人，尽管在本案中李某雄等四人称经过“追梦者”或者“Y”安排出境，但“追梦者”或者“Y”与李某某没有任何关系，公安机关也无法查清李某某所带的护照就是准备交给李某雄的。因为四人不认识李某某，也没有任何联系，如果李某某说了如上的假话，李某某带着的八本护照根本就无法证明就是要交给李某雄。而李某某带着8本护照，而自己有合法的护照出境，按照法律规定也最多就应该行政处罚而已。所以，李某某供述的上述情况依法应该推定为真实的。

5、在本案中，侦查机关对李某某的第5次讯问笔录（2019年11月1日）清楚明确地记载李某某不知道8本护照的用途、不知道8本护照是他们的护照、不知道8本护照的真伪、不知道“伍佰”是做什么工作、不知道提供的8本护照本人是做什么用的。结合除2020年11月12日之外的供述外，其在其他供述时所作的供述也基本和和此次一致，因为别人说“伍佰”是做旅游的，其认为交给护照的人代办其他国家的签证及订酒店就完全合理了。

6、在本案中，如本辩护词前述部分，李某某被“伍佰”所托，将护照带到昆明，在准备登机时被要求交给飞机上的人。这段时间比从香港自己到巴黎多了7个多小时的时间同时也造成了更多的行程，“伍佰”承诺回到香港给5000元港币完全正常，并非一审认定的为获取非法利益。

7、对于机票钱的问题，虽然是“伍佰”所订，但并非不让李某某承担该机票钱，李某某称“伍佰”说5000元的报酬尚未支付，机票款由李某某回到香港一并结算。并非公安机关在2020年11月12日讯问笔录中所称的“包了香港到昆明，然后到巴黎”的机票。

8、从李某某和李某雄等四人的供述可以看出，李某某与四人并不认识，四人也不认识李某某。四人的机票也不是李某某所购买的，行程也不是李某某所安排的，所以李某某在伍佰没有告知的情况下根本就不可能知道四人系准备偷越国境，所以不存在运送他人偷越国境的主观故意。

因此，从以上的客观证据根本就不能证明李某某明知伍佰组织他人偷越国边境而为提供帮助的行为，相反却证实了自己完全系受伍佰的欺骗不知实情而实施了的行为，依法不构成运送他人偷越国边境罪的主观故意。

七、本案中一审判决在没有证据证实的情况下，将法律和司法解释没有明确规定应当知道等同于明知，完全违背了故意犯罪和过失犯罪的基本概念，属于适用法律严重错误。

本案中，一审认定上诉人构成运送他人偷越国（边）境罪，属于法律规定的故意犯罪，而故意犯罪的主观心理状态为《中华人民共和国刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”所规定的。

在本案中，虽然李某某在供述中说过“我就是傻，我错了，生活困难贪图一点钱、不正常”等内容，但在本案中，侦查机关多次讯问李某某均说“伍佰”没有说护照的用途。但公诉机关并没有任何证据证明李某某主观是明知，而是根据这些供述最多只能证明李某某可能知道，只是《刑法》第十五条所规定的过失犯罪的范畴。

而在本案中，一审将“应当知道”等同于“明知”，完全属于适用法律错误及过度曲解法律的本意。本案中，李某某的供述及其他相关证据最多也只能证明其应当知道的问题（而实际上根本也不可能存在应当知道的问题）。应当知道与明知是不同的法律概念，应当知道推定为明知必须有法律或者司法解释的规定的情况下才可以，否则，审判人员不得将应当知道等同于明知。为了帮助人民法院准确理解法律中“明知”的概念，在此引用登载于最高人民检察院网站上《刑法中“明知”的判定方法》一文中的观点“在司法实践中，存在混淆‘明知’相关概念的问题，诸如将‘应当知道’等同于‘明知’。‘应当知道’表明行为人应当预见其行为可能发生危害结果，属于犯罪过失范畴。‘明知’表明行为人已经知道，属于犯罪故意范畴。特别需要注意的是，在司法解释中‘应当知道’有时用于表示‘明知’。譬如，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款第4项，‘其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形’，应当认定为刑法第214条规定的‘明知’。该解释中的‘应当知道’表示推定明知。因此，司法工作人员原则上要避免把‘应当知道’理解适用为‘明知’，但是，法律文件有特别规定的除外。”（该文的全文部分连同本辩护词提交法庭）

八、被告人李某某的行为不具备运送他人偷越国边境罪客观构成要件，上诉人李某某不构成犯罪行为。

根据《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款“运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）多次实施运送行为或者运送人数众多的； （二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的； （三）违法所得数额巨大的； （四）有其他特别严重情节的。 在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，结合我国全国人大常委会法工委对运送的解释为“主要是指用车辆、船只等交通工具将偷越国（边）境的人非法运送出、入我国国（边）境的行为。行为人没有利用交通事故，如亲自带领他人通过隐蔽的线路偷越国（边）境内的，因应当认定是运送他人偷越国（边境的行为）”而《刑法罪名精释》（最高人民检察院检察长张军等主编、时任最高人民法院副院长熊选国等副主编）中将该罪的客观方面表现为“运送他人偷越国（边）境的行为。所谓运送他人偷越国（边）境，是指使用车、船等交通事故或者徒步带领，将他人非法送出或者接入过（边）境的行为”因此，本罪的客观构成要件中的运送仅仅包括用车辆、船只等交通工具运输、亲自带领他人通过隐蔽的线路偷越国（边）境内，而其他方式不应该认定为运送。

虽然有法官的个人观点认为“明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。”，但该观点没有法律的明确的规定更无相关的理论进行支撑，是一种对于法定运送的方式超出“车辆、船只或者徒步带领”的错误解释，是一种超越职权的“法外造法”的错误思想和行为，更是一种违背“罪刑法定”原则的违法行为，其结果将导致“刑不可知、威不可测”的对国家、对人民具有严重危害后果，所以依法不应该作为适用法律的根据。即便如此，具体本案而言，李某某首先不知道他人组织他人偷越国（边）境；其次没有参与购买交通工具提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线；再次没有积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件（本案中李某某所携带的护照为真实的）；最后也没有安排食宿、送取机票等行为。

因此，既然法律明确规定了运送他人偷越国（边）境包括使用主要是指用车辆、船只等交通工具、徒步带领，将他人非法送出或者接入过（边）境的行为，并不包括使用航空器运送。我国《刑法》所规定的行为为罪刑法定，所有行为都有法律的依据，既然《刑法》321条已经对运送使用的交通工具作出了明确的规定，而且全国人大常委会法工委的《刑法释义》及《刑法罪名精释》中，已经明确该罪的过构成为使用车辆、船只等交通工具、徒步带领。而最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》也没有对此运送的方式作出明确规定的情况下，因此只能以《刑法》321条及其释义的规定对运送方式进行作为该罪的客观构成要件。（《中华人民共和国刑法释义》及《刑法罪名精释》关于刑法第321条的解释连同本辩护词一并呈送法院供法院参考）

在本案中，如前所述根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》25.“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”的规定，在本案中因上诉人的一审辩护人提出侦查机关在收集证据时存在违法问题，人民法院就需要由侦查人员出庭说明情况，而不能以侦查人员签名并加盖公章的说明情况替代出庭。既然本案存在以上情况，而一审直接认定了这些情况说明中所反映的证据的效力，属于程序违法。而这些证据又与本案具有重大的影响，所以属于程序违法。

在本案一审中，因上诉人辩护人因一审当时没有提供公安机关对李某雄四人的审讯录音录像，因在辩护人调取对李某某的审讯录音录像时，法庭并没有提供李某雄四人的审讯录音录像，后在庭前会议后发现公安机关对李某某的审讯存在诸多违法行为而公诉机关不能做出合理解释，可能对其他被告人的审讯也存在相关的问题。后来要求法庭调取，最后经调取后发现了诸多违法行为，于是向一审审判人员提交《对蔡某章、王某某、郑某英、李某雄讯问违法取证的排除补充申请》，但一审审判人员在收到该申请后没有按照《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十八条“ 公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。”的规定，对一审辨认所提供的上述非法证据排除的补充申请中涉及到的言辞证据的合法性进行审查和处理，严重侵害了上诉人的基本合法权利，属于严重的程序违法。

在一审庭审中，上诉人在法庭辩论终结前正要陈述2020年11月11日公诉人对其进行欺骗、引诱的时候，被审判长立即打断，为此辩护人提出建议要求给上诉人将话说完，但审判员不允许。为此，在此问题上，辩护人与审判长发生了争执，但最后审判长还是不允许上诉人将该情况陈述完毕。如此重要的情节，审判员任辩护人如何反对均不允许上诉人陈述，其目的就是不想让审判员与公诉人辛辛苦苦取得的证据被法律否认。因此，审判员的做法，已经严重侵害了上诉人的基本合法权益，属于程序违法，违背了基本的司法公正，一审判决于情有利于法均应撤销。

此外，本案中，一审审判人员在明知公诉机关在法律规定无权进行自行侦查或者移交侦查机关侦查的情况下，接受了公诉机关移交的成都出入境边防检查站的认证意见书、2020年11月12日的讯问笔录，并且以上述证据作为定案的依据，同样属于程序违法。

综上所述，本案一审认定事实错误、有罪证据明显不足而且无法排除合理怀疑、曲解法律并错误适用法律、程序违法，将有证据证明无罪的上诉人判处了刑罚，依法应当予以撤销。请求二审人民法院查清本案的案件事实，并对全额卷宗中遂案移送的证据包括审讯录音录像进行全面审查，认真进行调查核实，本着保障人权和保障无罪的人不受刑事追诉的刑事诉讼基本目的和宗旨，保障判决经得起历史考验的负责任态度和精神，以“疑罪从无”、“无罪推定”的基本要求准确地适用法律，判决上诉人无罪。最后，引用多地法院使用的宣传语——英国哲学家培根的名言“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”作为结尾。

此 致

云南省昆明市中级人民法院

辩护人：云南尚祥律师事务所 易德祥 律师

2020年12月15日

附：1、登载于最高人民检察院网站上《刑法中“明知”的判定方法》打印件一份；

2、《中华人民共和国刑法释义》及《刑法罪名精释》关于运送他人偷越国（边）境罪的相关解释复印件一份；

3、李某某亲笔书写《致中级人民法院裁判官》材料复印件一份；

4、《对蔡某章、王某某、郑某英、李某雄讯问违法取证的排除补充申请》一份；

5、《非法证据排除申请书》（致一审法院）；

6、2020年7月15日《讯问笔录》复印件一份。

李某某上诉一案补充辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

因李某某涉嫌运送他人偷越国（边）境罪一案，云南尚祥律师事务所易德祥作为其辩护人，之前已向人民法院提供了李某某不构成犯罪的辩护意见。但现在发现本案尚存未在刑事上诉状及辩护词里所述的重要内容，为了帮助人民法院查清本案的犯罪事实和正确适用法律，现特向人民法院提出本补充辩护意见。

一、姑且不论李某某被人欺骗、利用的行为，本案中李某某涉嫌提供非我国护照给他人在境外使用的行为，按照我国法律规定不属于违法犯罪为。

在本案中，按照李某雄、王某某、郑某英、蔡某章等人的供述称，“追梦者”或“Y”将给四人每人一本香港或者澳门的护照，如果到了国外查得严就使用香港或者澳门的护照，如果查不严还是使用自己中国护照。结合本案中四人使用的是自己真实中国的护照及埃塞俄比亚的一个月的旅行签证，虽然四人的目的并非在埃塞俄比亚旅行，而是试图偷渡到其他国家，在到埃塞俄比亚后到西班牙或者加拿大的过程中，可能使用香港的护照、但也不排除在国外使用自己的中国护照的情况，也就是说香港护照可能一直用不上。

本案中，四人使用到埃塞俄比亚旅行而获取到该国签证的手段实则是为了偷渡到西班牙或者加拿大之目的，而可能在到国家使用香港护照的行为。而在航空器起飞到法国巴黎的过程中，可能因李某某被他人要求将护照交给座位号为“71L 张哲成男” 的乘客，以供其将香港护照在他国使用。而一审便认为李某某传递“出境人员身份不符的虚假护照”的行为，从而将本来不构成犯罪的李某某判处了刑罚，这完全对我国法律的错误理解和适用。

1、李某某单纯交给“71L 张哲成 男”香港护照的行为并没有侵害我国的国家利益、也没有违反我国的《刑法》，所以不构成犯罪行为。

根据我国《刑法》第318条至322条中规定所涉及的护照、签证等证件，而对于出入境证件的种类，包括《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款“刑法第三百一十九条第一款规定的“出境证件”,包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件,中华人民共和国海员证,中华人民共和国出入境通行证,中华人民共和国旅行证,中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件,边境地区出入境通行证,签证、签注,出国(境)证明、名单,以及其他出境时需要查验的资料。”及第三条第一款“刑法第三百二十条规定的“出入境证件”,包括本解释第二条第二款所列的证件以及其他入境时需要查验的资料。”的内容，这是关于我国出入境证件范围的司法解释。

上述司法解释的规定中所指的护照，该司法解释虽然并未明确是我国的护照还是包括外国的护照，就只能就我国《刑法》做字面和限制性的解释。现就司法解释涉及到的《刑法》319条、320条中的出入境证件进行逐一分析。

我国《刑法》第319条的罪名为骗取出入境证件罪，“骗取出境证件罪是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。该罪名的行为方式是弄虚作假地以劳务输出、经贸往来或者其他名义向签发、管理机构骗取出境证件”（摘自全国人大常委会法工委编《中华人民共和国刑法释义》）（由周道鸾、张军主编，熊选国、高憬宏副主编的《刑法罪名精释》关于《刑法》第319条罪名解释中也做了类似的解释）。既然该条的行为方式是向出入境证件的签发、管理机关骗取出境证件，那么该罪名中所涉及到的护照，也仅仅是指我国的护照。

《刑法》第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪，“该罪的客观方面表现为实施为他人提供伪造、变造的出入境证件的行为。如果行为人只有伪造、变造护照等出入境证件行为，没有向他人提供的，应当以本法第二百八十条规定的伪造、变造国家机关证件罪定罪处罚”（摘自全国人大常委会法工委编《中华人民共和国刑法释义》）（由周道鸾、张军主编，熊选国、高憬宏副主编的《刑法罪名精释》关于《刑法》第319条罪名解释中也做了类似的解释）。“犯罪对象是出入境证件，即我国国（边）境的出境、入境证件，包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件,中华人民共和国海员证,中华人民共和国出入境通行证,中华人民共和国旅行证,中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件,边境地区出入境通行证,签证、签注,出国(境)证明、名单,以及其他入境、出境时需要查验的资料。”（摘自由周道鸾、张军主编，熊选国、高憬宏副主编的《刑法罪名精释》关于《刑法》第320条提供伪造、变造的出入境证件罪的罪名解释）。既然提供伪造变造的出入境证件系我国的国家机关颁发的，当然该护照仅仅只是我国的护照。

而对于《刑法》第320条另一罪名出售出入境证件罪，“本罪行为人出售的出入境证件必须是国家有权机关制发的真实的出入境证件”（摘自全国人大常委会法工委编《中华人民共和国刑法释义》）。“犯罪对象为是出入境证件。‘出入境证件’，是指由公安部外交部或者其他授权的有关机关，根据申请人的申请，审查核实后签发的允许其出入国（边）境的证明，如护照、签证或者其他的有效出入境证件。本罪行为人出售的出入境证件必须是国家有权机关制发的真实的出入境证件”（摘自由周道鸾、张军主编，熊选国、高憬宏副主编的《刑法罪名精释》关于《刑法》第320条提供出售出入境证件罪的罪名解释），足以证明我国《刑法》320中关于出售的出入境证据中的护照系我国的护照。

因此，在本案中，李某某涉嫌所提供的护照因系我国《护照法》所调整范围之外的其他地区的护照，并不属于我国《刑法》第318条至322条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》所规定的出入境证件的范围。所以，一审认为的李某某“传递出境人员身份不符的虚假护照”中的“虚假护照”的“护照”范围理应只包括我国《护照法》所调整的我国的护照，并不包括《护照法》所调整范围之外的“护照”的范围，一审判决定性错误，从而错误地认为李某某符合“运送他人偷越国（边）境罪”的客观要件。

2、 据李某雄等四人所称的香港护照可能用于到其他国家使用，而在其他国家冒用香港特别行政区护照的行为显然没有违反我国的法律。虽然《中华人民共和国刑法》规定了我国刑法的属人管辖权，即该法第七条第一款“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”的规定，既然如上所述，我国公民在他国使用我国《护照法》所调整范围之外的护照的行为，并没有违反我国法律的规定。同时《中华人民共和国出境入境管理法》也没有关于我国公民在其他国家使用冒用的我国《护照法》所调整范围之外的护照的处罚规定，也仅仅只是在该法七十六条第一款“（五）在中国境内的外国人冒用他人出境入境证件的；”规定了外国人在我国使用冒用的出境入境证件的违法行为的处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的规定，既然刑法没有规定我国公民在其他国家使用我国护照之外的护照的行为属于犯罪，那么按照法律规定根本就不应该认定为犯罪行为。

3、本案中，李某雄等四人以自己真实的护照、签证以旅游为手段进行出入境边防检查验证，试图偷渡到其他国家，违反的是《中华人民共和国出境入境管理法》第七十一条“（一）持用伪造、变造、骗取的出境入境证件出境入境的；”的规定中骗取签证出境的行为，再根据该法第八十九条“本法下列用语的含义：出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区。”的规定，中国公民只要离开了中国内地的领土、领空后便完成了出境，而不是到了最终的目的地才属于出境。而至于出境后是否在出境后的国家和地区进行居留或者再到其他国家或者地区的行为，以及使用非我国《护照法》调整的护照的行为，不属于该法所调整的范围。因此，根据该法第七十一条“（二）冒用他人出境入境证件出境入境的；”的规定，李某雄等四人在试图出境时使用自己的真实护照和签证并没有冒用他人出入境证件出境，只是到了他国后可能使用到香港特别行政区的护照。所以，在他国使用香港特别行政区护照的行为并不构成违反我国法律的行为。

因此，单纯从李某某被他人欺骗、利用而试图提供并非我国护照给李某雄试图在他国使用的行为，不但不构成犯罪行为也不构成违反我国法律规定的行为。人民法院应当将李某雄等四人以旅游为手段试图偷渡的行为与李某某试图提供护照给其在其他国家使用的行为分开进行评判，李某某是否提供护照与四人出境行为并没有因果关系，也没有不可或缺的关系，即李某某能否提供护照并影响四人在法律上能否出境。所以不能将李某某所提供非我国的护照行为与四人的试图出境行为中的一部分等同起来，只有这样才能准确理解我国法律立法目、宗旨、适用范围，也才能准确地适用对公民处以最为严厉的刑事处罚的相关规定，保障无罪的人不受刑事追诉，在被错误地进行刑事追诉应及时纠正（关于李某某不知道提供护照的目的、护照的用途、护照的真伪、护照是否与本人一致、提供护照的“伍佰”的职业等情况已经在之前提交的《刑事上诉状》及《上诉人李某某无罪的辩护意见》中详述）。

二、一审公诉机关对被告人进行认罪认罚的说服时不仅存在诱供的行为，而且存在让被告人自证其罪的严禁采用的取证方式来补正原本根本就不构成犯罪的上诉人有罪的证据。这样的取证方式不但违背了我国现行法律规定，也违背了认罪认罚的根本目的和初衷，依法必须排除。

根据《刑事诉讼法》及相关的文件关于认罪认罚的设立目的和宗旨，检察机关在对进行准备签署认罪认罚的相关文书前就必须明确根据现有证据证明被告人已经构成犯罪，而不是通过认罪认罚的手段让被告人自证其罪，更不能用自认其罪的供述来补正原来不足的证据锁链。

本案中，侦查机关侦查终结后，既然移送审查起诉，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”的规定，本案指控被告人李某某以及达到了“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。公诉机关在收到公安机关的移送审查起诉的案卷材料后，居然两次退回补充侦查，于2020年7月22日向一审法院提起公诉。既然两次补充侦查起诉到法院，那么证据的证明标准达到了《刑事诉讼法》第一百七十六条第一款“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”规定的要求。后公诉机关又于2020年8月24日向法院提出需要补充侦查建议延期审理，按照法律规定补充侦查期限为2020年9月24日，但在此期间公诉机关或者公安机关并没有对上诉人进行认罪认罚的教育（而实际上在此期间上诉人在此期间对上诉人的8次讯问及在出入境边防检查机关对其2次的盘问笔录中，被告人也做无罪的供述和辩解）。既然公诉机关进行的三次补充侦查过程中均知道上诉人一直进行无罪供述和辩解，那么公诉机关就不得在审判阶段对上诉人进行认罪认罚的相关教育和处罚的承诺，更不能假借认罪认罚之名而让上诉人承认自己在此之前没有承认过的犯罪事实和情节。

本案经过了侦查、审查起诉、三次补充侦查后，公诉机关就应该认为本案中“犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，也只有在此基础上在特定的期间内，才能对被告人进行认罪认罚的教育，而不是在事实不清、证据不足的情况下，在庭前会议之后甚至连指控罪名都不成立的基础上（指控上诉人构成组织他人偷越国（边）境罪），以认罪认罚便可以减轻刑罚3个月到1年为条件引诱，强迫上诉人更改了自己之前所作的供述，而做出虚假的供述证明自己有罪。公诉机关的做法，已经违背了《刑事诉讼法》第52条规定的不得强迫任何人自证其罪的规定。

而一审审判人员在审理过程中，违反了《刑事诉讼法》第二百零一条第一款“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的;”的情况下，明知2020年11月12日的讯问笔录系公诉人在2020年11月11日对上诉人的欺骗后所取得的违背自己意愿认罪的情况下，不但未排除该份讯问笔录作为认定事实的根据，还认可该次讯问笔录的内容，造成了严重的司法不公，也将无罪的上诉人判处了刑罚而酿成了本案属于冤假错案。

此外，对于在审判阶段公诉机关、公安机关在未建议法院补充侦查的期间内擅自审讯上诉人，2020年11月12日审讯笔录不能作为定案的依据的具体原因已经在上诉人提供的《刑事上诉状》及《上诉人李某某无罪的辩护词》文中做了详细的介绍，本文就不进行过多的赘述。

综上，本案中李某某涉嫌试图将非我国法定的护照交给71L座位上的乘客的行为本身不构成犯罪行为，其行为也没有威胁到我国国家利益，我国法律甚至对此情况并没有相关的法律规定为需要经过处罚的情况下，一审却主观臆断、断章取义、隔离了多部法律的协调、配合的打击危害国（边）境违法犯罪活动的相关规定，违背了我国《刑法》规定的罪刑法定原则，依法应当予以改判上诉人无罪。同时，一审审判员明知在公诉机关所提供的2020年11月12日的讯问笔录系在公诉机关、侦查机关采取的违反《刑事诉讼法》第52条所规定的严禁采取让上诉人自证其罪的取证方式的情况下，采纳了与多份优势证据（“伍佰”发71L 张哲成男的图片证明“伍佰”一直在欺骗李某某、李某某在登机口凳子上坐着看到警察在走来走去而自己没有逃跑证明证据不知道、李某某在查获现场没有任何慌乱证明自己确实不知道护照用于非法目的、李某某在多个合法的审讯中交代的法律事实等证据）证明上诉人无罪相互矛盾的2020年11月12日的讯问笔录中的内容，违背了最基本的司法公正、人为造成了冤假错案，依法必须予以纠正。

特此补充意见，请求人民法院认真审查、正确适用法律，保障《刑事诉讼法》所规定的无罪的人不受刑事追诉根本目的，及时纠正、撤销被错误追诉并科处刑罚的上诉人的一审判决，改判上诉人无罪，以维护我国的国家利益和司法威信！

此 致

云南省昆明市中级人民法院

辩护人：云南尚祥律师事务所 易德祥律师

2020年12月21 日

附：《中华人民共和国刑法释义》（全国人大常委会法工委编）关于《刑法》第319条、320条的内容解释复印件一份；

《刑法罪名精释》（周道鸾、张军主编，熊选国、高憬宏副主编）关于《刑法》第319条、320条内容解释复印件一份；

本案卷宗中复印的香港特别行政区张哲诚护照复印件一份；

本案卷宗中复印的李某雄的中国东方航空、上海航空公司登机牌复印件一份，登机牌中明显记载： SEAT座位71L，NAME姓名 LI/SHENGXIONG（李某雄和王某某多次供述称把自己的登机牌发给了“醉梦者”和“Y”）。

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