在易德祥律师所辩护的刑事案件中，今日回忆起王某荣所涉嫌非法占用农用地罪一案的上诉案中，王某荣因为自己承包的土地上（2007年经昆明市官渡区人民政府颁发《中华人民共和国农村土地承包经营权证》）被因附近修了公路而将排水沟堵塞造成自己所种植的庄稼被淹，从而影响收成。2019年2月，王某荣便叫来在建筑工地上所拉淤泥的车辆，将被水淹的土地用淤泥进行填平，后被昆明市森林公安局官渡分局查获，被以毁坏林地为由立案，后经昆明市官渡区人民检察院审查起诉，向昆明市官渡区人民法院提起公诉。经昆明市官渡区人民法院审理判决王某荣构成非法占用农用地罪，判处有期徒刑1年零4个月，王某荣不服，向昆明市中级人民法院提起上诉。王某荣的家属委托云南尚祥律师事务所易德祥律师作为其辩护人，参加二审辩护，以下是易德祥律师所提供的二审辩护词。

上诉人王某荣无罪的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

因王某荣涉嫌非法占用农用地罪一案，经官渡区人民法院审理，判处其一年四个月有期徒刑，王某荣不服向云南省昆明市中级人民法院提起上诉。王某荣的妻子王冬美委托云南尚祥律师事务所为上诉人王某荣提供辩护，律师事务所指派易德祥律师作为上诉人王某荣的辩护人，根据本案的事实、证据和法律，现就本辩护人除了对上诉状所表达的内容之外，发表对王某荣一案不构成刑事犯罪的辩护意见，请求人民法院依法予以采纳为谢。

一、处理本案的大前提先识别本案的土地是旱地（耕地）还是林地，不管土地属于旱地还是林地必须经过国家法定机关的规划、认定或者确认，也就是说确定土地的性质必须是法定的性质而非事实状态。

在本案中，上诉人提供了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》、《云南省农村土地承包合同书》、《土地承包合同》等多份证据证明本案所涉的土地性质为旱地、承包用途为农业生产，足以证明本案所涉的土地为旱地（耕地）。

在一审中，审判人员根据证人证言、被告人供述等言辞证据证明本案所涉的土地之前存在部分桃树、圣诞树等树木就误认为本案所涉土地为林地，从而推定了鉴定人所提供的林地调查一张图所记录的本案所涉土地为林地的认定，从而以“非法占用”林地为由判决上诉人有罪，这是明显的违背了法律的基本原则和要求，属于错误地理解《刑法》所规定的非法占用农用地中的林地的基本概念。

根据根据《森林法实施条例》第二条第四款规定的林地：“包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”同时《森林法》（1998年）在第三条第二款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”前者是一种既成事实状态，后者是一种法定用途状态。《刑法》342条规定的林地，是法定用途状态的林地，即由国家依法定程序规划的林地、认定、或者确认的林地，而不是在土地上存在林木的土地也包括在内。

本案中，既然上诉人所持多份合法有效的证据证明了本案所涉土地为旱地，而按照国家法律的相关规定，将耕地变更为林地最少需要经过省级以上人民政府批准后方可有效（将在本辩护词五、八中详述）。也就是说不管本案土地事实上是否存在林木，如果没有相关政府的批准，是不可以成为法定的林地，也就是不可能成为《刑法》342条所规定的林地的犯罪对象。

二、在本案中，辩护人经过到昆明市官渡区档案馆等单位调取的阿拉街道办事处清水社区居委会中上村的所有林权档案，证明上诉人王某荣涉嫌占用的土地并非林地的范围，一审认定本案所涉土地包含在林权证范围内及以新规划为由进行土地该土地属于林地属于认定事实错误。

在本案二审中，为了查清本案的事实，辩护人曾到官渡区人民政府阿拉街道办事处林业办公室（农林综合服务中心）、官渡区农业局、官渡区自然资源局、官渡区林业和草原局、昆明经开区林业局、昆明市林业和草原局查询本案中阿拉街道办事处清水社区居委会中上村的集体林权范围，在官渡区人民政府阿拉街道办事处林业办公室查询并拍照该村的林权登记宗地注记表、《阿拉彝族乡清水村委会林权登记宗地图》，后辩护人到官渡区档案局查询到了阿拉街道办事处清水社区中上村的所有林权范围。

通过辩护人所查询到该村的林权范围包括11宗林地，分别为：林班号19、小班号16（本案中侦查机关提供的林权证林地范围）；

林班号19、小班号2；林班号19、小班号3；林班号20、小班号2；林班号19、小班号4；林班号20、小班号5；林班号20、小班号6；林班号20、小班号7；林班号19、小班号5；林班号21、小班号6、9；林班号21、小班号3、7。这些小班号中的《森林、林木、林地范围》与《阿拉彝族乡清水村委会林权登记宗地注记表》及《阿拉彝族乡清水村委会林权登记宗地图》的位置、面积、图纸形状完全一致。足以证明该村的林地并不包括鉴定人在鉴定中所称的林班19、小班57和林班19、小班60的土地，也就是说本案所涉土地并不包括清水社区中上村的林权、林地范围。

根据《中华人民共和国森林法》（1998年）第三条第二款“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”的规定，政府确认的属于阿拉街道办事处清水社区居委会中上村居民小组的林权为上述11宗林地，除此之外，该居民小组没有其他林权。

三、本案所涉地块二（鉴定意见中的6.795亩）现状因案件未完不能耕种，现长了茂密的野生杂草，完全具备种植作物的条件，鉴定机构所作的鉴定错误。

在本案中，鉴定机构称“鉴定土地已被硬化、开挖、和堆放渣土，原有植被已被破坏，因此原有地貌已经发生改变，难以自然恢复”系没有任何事实和法律依据的推论，既然由侦查机关出具的《情况说明》（证据卷152页）称“无法调取到王某荣非法占地建房前的土地历史照片”，鉴定经过如何推定出“原有植被已被破坏”及“地貌已经发生改变”？既然现在土地上长满了野草，又如何推定“难以自然恢复”？所以，鉴定机构鉴定意见完全没有任何事实和依据的主观臆断推论的行为。

四、上诉人王某荣在所持《中华人民共和国农村土地承包经营权证》及承包合同所承包的小黑箐土地从事农作物生产的行为受法律保护，并且在该土地上耕种了30年以上，从耕种至今官渡区政府、阿拉街道办事处（乡政府）、清水社区居委会（清水办事处、村民委员会）、中上村居民小组（村民委员会）均将王某荣所承包的土地按照旱地（耕地）进行承包，没有按照林地进行承包，王某荣填平其中的一块土地系改良土壤的行为属于合法的行为。

根据本案证据及王某荣与土地所有权人（因土地所有权人随着区划调整涉及多个名称，不同时期有不同的叫法）签订的土地承包合同来看，王某荣在小黑箐土地上耕种了30年以上，期间没有任何单位和人员向其告知属于林地。同时，根据土地使用权人出具的《证明》及多份《土地承包合同》可以看出，土地所有权人至今仍将土地承包给王某荣一家进行农业生产、种植，而官渡区政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》可以看出，官渡区政府将小黑箐土地确定为旱地（耕地）确认承包给王某荣一家经营。可以看出，本案所涉的小黑箐的土地的土地所有权人、政府均是以旱地进行承包给上诉人的，即便归划成了林地，那土地所有权人及政府均没有按照林地进行对待。

根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条 “土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”及《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》法发〔2020〕25号“8、服务农村集体产权制度改革。依法加强对农村集体产权制度改革的司法保障，促进集体资产保值增值，不断增加农民收入，推动乡村振兴发展，巩固脱贫攻坚成果。严格实施土地管理法、农村土地承包法和民法典物权编规定，妥善审理农村承包地、宅基地“三权分置”产生的土地权属流转纠纷案件，依法依规认定承包地经营权流转合同、宅基地使用权流转合同的效力，促进土地资源有效合理利用。依法保护农户土地承包权和宅基地资格权，确保农村土地归农民集体所有。……”的规定，王某荣对本案所涉土地的占有、使用、收益的权利受法律保护，人民法院依法应该保护上诉人的土地承包权的用益物权。

而上诉人对其中的一块水淹洼地填平系法律规定的改良土壤的行为，依法受国家法律保护。

五、本案中，所有证据均不能证明本案所涉土地由耕地变为林地经过了相关的行政审批手续及履行了相关的法律程序，上诉人主观上也不知道也不可能知道本案所涉土地为林地，上诉人所占用的土地均应以普通农用地（耕地）进行对待。

根据《中华人民共和国森林法》及相关的规定，在相关部门划定公益林时，应取得林地所有权人和使用权的同意。在确定为公益林后，需要按照相关的法律规定进行执行（在本辩护词八部分进行详述）。

根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第二十条第二款“乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”、第二十一条第二款“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”、第二十一条第三款“本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”、第三十一条第一款“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”、《云南省森林条例》第六条第二款“县级人民政府应当根据可持续发展的原则制定森林分类区划，逐级报省人民政府批准后实施。”、《云南省林地管理条例》“县级以上人民政府林业主管部门应当会同国土资源、发展改革等有关部门编制林地保护和利用规划，报本级人民政府批准后执行。林地保护和利用规划应当与土地利用总体规划相衔接。未经原批准机关批准，不得擅自变更规划。”、《云南省地方公益林管理办法》第六条第二款“地方公益林区划界应当落实到山头地块”、第十三条第二款“县级以上林业行政主管部门应当将公益林落实到山头地块，明确四至界限，组织签订和完善禁伐或者限伐协议，划定管护责任区，确定管护人员，签订管护合同，落实管护责任”的规定，在本案中，一审认定的本案所涉土地的用途变更并没有按照法律规定确定每块土地的用途并予以公告，在国家保护耕地严格控制耕地变为非耕地的情况下，将耕地变为林地的规划也没有经过省级以上人民政府批准。本案所涉的土地被一审认定一部分为防护林（公益林）并没有落实到山头地块、更没有与任何组织和个人签订禁伐和限伐协议、划定责任区、本案所涉土地也未按照法律规定制定森林分类区划并报省政府批准后实施，同时更未由林业主管部门会同国土资源、发展改革等部门编制林地保护和利用规划并报本级人民政府批准后执行。

也就是说，既然本案所涉土地由普通农用地（耕地）变为林地并没有报省级政府批准，在依法确定土地属于林地后，也没有按照法律规定编制林地保护和利用规划报本级政府批准，即便如一审认定为规划为林地（但没有证据予以证明，仅仅只是一审法院的推断），但没有按照相关的程序履行公告等手续造成包括土地所有权人及土地承包人（土地使用权人）都不知道规划为林地的情况，也就是未进行执行。一审错误地将本案所涉耕地变为林地因没有进行任何行政审批手续而依法属于无效变更的情况下（实际上规划也不成立），又错误地认为规划后就等同于执行，属于严重的违背事实和法律的行为。

按照上诉人所持《中华人民共和国农村土地承包经营权证》及《云南省农村土地承包合同书》可以看出，本案所涉的土地为旱地（耕地）的一种、用途为农业。根据《中华人民共和国农业法》第十条第一款“ 国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。”、《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。“、”《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。 国家鼓励增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力。”及第六十五条“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包经营，变更、解除承包经营合同，干涉承包经营当事人依法享有的生产经营自主权，强迫、阻碍承包经营当事人进行土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转等侵害土地承包经营权、土地经营权的行为，给承包经营当事人造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，本案中，上诉人承包的耕地性质被莫名其妙地变更为林地，没有任何单位和人员的任何告知，这种变更对于上诉人没有任何效力，更何况上诉人具有《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，上诉人按照国家法律的规定、《农业承包经营权证书》、承包合同的约定耕种、改良土壤、将贫瘠被水淹的土地培肥地力，根本就没有任何违法违规的行为。

虽然本案中，公安机关对上诉人行为后进行了告知属于林地，但所有的告知均是在事后（在上诉人建房及厂房后的2、3年中该块土地属于林地，在上诉人填平土地后的1个月告知上诉人该块土地属于林地）进行的告知，并非在事前的告知。既然本案中土地所有权人的清水社区居委会都不知道已经规划为林地，同时作为本案证人也是见证人之一的清水社区护林防火员代加保及作为见证人之一阿拉街道护林防火队长的李松（2019年3月29日现场勘验笔录中的见证人）都不知道本案所涉土地为林地，而且清水社区居委会承包给村民土地耕种的近200多份合同均是种植用途，那么指控上诉人知道是林地还“非法占用”则超出了常人的认知范围了。

六、王某荣对地块二的部分土地填淤泥的起因系因自己所承包的土地被水淹，然后用淤泥填平才好进行耕种，目的是为了提高土地的肥力，并没有将土地如一审所称的“改作他用”。

在本案中，王某荣在承包的土地上堆放淤泥系因为本案中所涉的地块二的下半部分本就属于洼地，后因国家建设修建了呈黄公路而没有留涵洞或者桥洞导致王某荣承包的土地在每年的雨季因水无法排放，造成土地被水淹没，所种植的农作物被水淹死，王某荣曾因此事找发包方清水社区居委会，居委会让王某荣自行解决。后王某荣于2019年2月底雇人将建筑淤泥运送将洼地填平、防止水淹，目的是为了更好耕种、提高土地肥力及土地利用效率，并没有改变土地的农用地用途，该行为系《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条第二款所规定的改良土壤的合法行为。

七、鉴定机构在测量土地面积的时候存在重大错误，将依法根本不能量入的部分也量入进去，增加了土地面积。

1、鉴定机构将王某荣未堆淤泥（一审认定为渣土）的近2亩左右的土地也量入计算被“非法占用”的土地面积，而一审的思维为土地为一整块，破坏了其中的部分就必然导致整块土地遭受破坏。完全忽视了未堆淤泥的土地位置高于堆淤泥的土地位置50厘米左右，没有低处土地被破坏会导致高处土地也会遭破坏的常理之说。

上述被量入的土地根据公安机关现场勘验笔录中“厂房东侧为荒地，荒地旁见一块泥土场地，高（该）场地已被人为平整，泥土多部分为黑色”（证据卷110页6-7行）也说明了公安机关在现场勘验是勘察到厂房东侧为荒地，旁边为一块泥土场地，从现状来看，该块“荒地”便是本案鉴定中的未堆放、开挖的那块与堆淤泥相毗连的2亩左右的土地（该土地也被鉴定机构量入，在证据卷99页第一张照片）。

从现场勘验笔录可以看出，该块土地系未改变原状和现状的部分，鉴定机构将该土地也计入作为王某荣“非法占用”的土地面积存在陷害的嫌疑，而现场勘验设计为2019年3月29日，鉴定机构也于2019年3月29日在测量土地面积时却将该“荒地”也量入王某荣“非法占用”的土地面积内，而测量土地面积是也由公安人员在场，将王某荣没有填土、开挖的“荒地”计入“非法占用”的面积，尽管一审以堆渣土毁坏了一部分土地就导致“荒地”的生态受到破坏为由进行推论，在此姑且不论堆放淤泥的部分是否会造成“生态受到破坏”，该“荒地”比堆淤泥“渣土”真的土地高了50厘米左右，一审居然以这样不合理且根本就不存在的事实来进行推论鉴定机构鉴定依据准确，实令人费解，这种鉴定非但依法不成立，相关人员还涉嫌伪造证据。

2、鉴定机构将道路面积也计算经总面积内，本案所涉的地块二旁边就有道路，按照《土地分类》（国土资发【2001】255号）和国家标准GB-T21010-2007均规定道路不属于林地，道路属于农用地中的“交通用地”和“林地”平行，所以鉴定机构将道路面积计算入内，严重违背了国家规定。

3、将王秀芝开挖的部分土地面积也计算入内，完全违背了罪责自负的基本原则。

八、鉴定依据《昆明市官渡区林地一张图调查成果资料小班因子一览表》（以下简称林地调查一张图）中其中的林班号为19、小班号为57的亚林种为水土保持林、森林类别为一般公益林的划定没有任何法律依据。一审以这样林地调查“一张图”作为认定林地依据的鉴定意见作为定案的依据，属于事实认定错误，判决结果违背了基本的司法公正。

在本案中，因为本案所涉的部分土地被鉴定机构认定为公益林，其依据为林地调查“一张图”，按照国家的相关规定，确认公益林是一项行政确认事项，国家林业局、财政部先后根据《中华人民共和国森林法》分别于2004年（林策发【2004】94号）、2009（林资发【2009】214号）,2017（林资发2017）34号）均制定了《公益林期划界定办法》，对公益林认定程序作出了详细的规定，要求“尊重林权所有者和经营者的自主权，维护林权的稳定性，保证已确立承包关系的联系性”。

根据《中华人民共和国森林法》规定“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”，因此，在划定公益林是均要求林业主管机关取得林权使用人的同意，未经同意不得划定承包地为公益林。

在本案中，作为土地所有权人的阿拉街道办事处清水社区居委会至今都不知道本案所涉土地为林地（实际上本案所涉的土地根本就不属于法律规定的林地），而且其中还包括了公益林，作为土地承包经营权人的上诉人更不可能知道该情况。而本案一审中，审判机关在没有任何证据证明本案所涉土地属于林地的情况下，却将“规划”作为认定本属于普通农用地（耕地）的土地为林地，其中还包括了部分防护林（公益林），不但违法还令人费解。

上述林地既然被林地调查一张图编制为公益林，经调查，本案中的“鉴定意见”的依据是林地调查“一张图”，该图并不是什么神秘的高科技产物，其技术规程是林业行业标准LY/T1955-2011《林地保护利用规划林地落界技术流程》，该技术流程规范7.3明确规定：“在林地落界底图上，依据现有森林资源规划设计调查成果、公益林区划界定成果，结合森林经营活动档案等资料，按照林地落界基本条件和精度要求，勾绘林地边界。”的规定，“公益林区划界定成果”是林地调查“一张图”的基础，而本案中并没有相关的关于公益林界定的任何资料（按照上诉人提供的证据，可以证明本案所涉土地为耕地），而林地调查“一张图”上却无中生有、莫名其妙地生成了公益林，出现了原本没有的“空中楼阁”。

根据《中华人民共和国森林法》第四十八条第一款 “公益林由国务院和省、自治区、直辖市人民政府划定并公布。”的规定，既然本案中林地一张图中的林班号为19、小班号为57属于一般公益林，那么得需要有省级以上的人民政府进行划定，结合《中华人民共和国土地管理法》规定的耕地变更成林地需要经过省级以上的政府批准，否则便是属于违法无效的。

而本案中，所有的证据均无法证明本案所涉的土地中的公益林调查认定为公益林、更无省级以上的政府认定为公益林，同时也无省级以上的政府将上诉人具有承包经营权的耕地规划为林地的相关证据，所以该林地调查一张图划定土地属于林地系无任何法律依据的无效行为。

在本案中，虽然一审中证据有清水社区居委会中山村居民小组的林权证，但林权证中的林地并不包括本案所涉的土地，也就是说本案所涉的土地并非属于林地。根据林业部《林木林地权属争议处理办法》第六条“县级以上人民政府或者国务院授权林业部依法颁发的森林、林木、林地的所有权或者使用权证书（以下简称林权证），是处理林权争议的依据”的规定，在本案中，因清水社区的林权证上的林地不包括本案所涉的土地（在本辩护词一及上诉状部分已做详细论述），所以认定本案所涉土地属于林地没有事实和法律依据。

既然本案中所涉的公益林没有经过国家相关部门认定，同时上诉人也持有国家颁发的有效的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》及《云南省农村土地承包合同书》，那么一审将本案所涉土地作为林地处理没有任何法律依据，本案就应当以上述承包证和合同书的确定的土地性质和用途来确定本案所涉土地为旱地（耕地）。

九、根据本案的案卷材料可以看出，2015年昆明经开区城管部门对王某荣建房行为进行处理，但本案并无林业管理部门对王某荣进行过处理，也可以推断出林业主管部门也不知道本案土地属于林地或者按照林地进行对待。

本案中，王某荣在建房时已经被城管部门进行干涉，后被村里以占用土地资源收取了资源费，之后一直没有相关部门进行告知土地属于林地从而进行处理。根据《森林法》的相关规定，如果林业部门认为本案所涉土地为林地，依法应该对王某荣进行处理，既然至今也没有林业部门进行过处理，说明林业部门也不认定本案所涉的土地为林地。一审仅以新规划为由（实际上没有规划）认为本案所涉土地为林地，而忽视了上诉人辩护人主张的林业部门一直未对王某荣进行处理说明林业部门未认定本案所涉土地为林地的事实。

十、本案中，无证据证明上诉人所堆放淤泥的土地构成了植被破坏。

根据本案的证据来看，本案中堆放淤泥的土地原状为洼地，上诉人种植玉米等农作物，因为之前种植的桃树已经死亡，在所种农作物在雨季便被水淹死，土地上基本上没有什么植被，如果不种植，与荒地没有什么区别。而在本案中，由侦查机关出具的《情况说明》（2019年4月28日），也客观证明了该局无法调取占地前的土地历史照片，既然已经无法调取，只能根据现有的证据予以证明，如果现有证据无法证明原有土地上存在植被，那么鉴定所称、一审所称的植被已经被破坏就没有任何证据予以证实。刑事审判必须遵循证据的唯一性、排他性的基本原则，而不能靠推理的方式，而一审对此问题采取了推论的方式强加给上诉人构成犯罪行为。

十一、一审认为上诉人王某荣知道了林地还非法占用，在连土地主管部门人员都不知道土地为林地的情况下推定上诉人知道所涉土地为林地已经超出了人类认知范围，根本就不符合常理及逻辑思维。

在本案二审过程中，上诉人的辩护人曾到官渡区自然资源局、昆明经开区自然资源局、昆明市自然资源局查询本案所涉土地的地籍现状，但三局的答复是地籍档案只有国有土地才有，集体土地没有进行登记，没有地籍档案，让到国土所（土管所）查询。辩护人于2020年6月30日、7月24日两次到官渡区人民政府阿拉街道办事处土管所查询所涉土地的地籍档案，发现王某荣非法用地（建房及厂房）的行为在该土管所有所记录。辩护人要求查询地籍档案时，工作人员称没有地籍档案，一块土地是耕地还是林地他们也不知道，需要经过测绘部门测绘并套规划才知道，土管所在测绘之前根本就不能确定土地是林地还是耕地。以上事实有与辩护人易德祥一并去调查取证的实习律师谢克超可以证实，检察机关及审判机关也可以到该土管所进行核实。

既然基层土地主管机构都无法确定土地的性质是林地还是耕地，而土地所有权人（清水社区居委会）根本就不知道所涉土地属于林地，作为土地承包人只能按照土地承包经营权证的记录及承包合同的约定对土地进行耕种，这种要求上诉人主观上知道或者应当知道是林地，已经超出了人类认知的范围，不符合常理。

十二、一审以王某荣、代家宝、孔继春、王秀芝、易高禄的证人证言及清水社区的证明证实涉案土地现状为果树地就认为鉴定机构在鉴定时依据没有错误，依法属于曲解法律及错误有罪推定的行为。

在一审中，虽然上述人员及部分证人证言证明本案所涉土地之前有王某荣在上世纪8、90年代种植有桃树，王某荣也一直在土地上耕种。在桃树死完后，王某荣在土地上种植玉米等农作物，在近30年的耕种中没有任何人告知其为林地。而且现实中有树木的土地也较多，并不是有树木就等同于林地。

而本案的鉴定机构在鉴定时，依据的时林地调查一张图就认为属于林地，而没有综合考虑其他问题比如上诉人所持土地承包经营权证、承包合同、居委会不知道本案所涉土地属于林地的问题，一审以上述人员的言辞证据就断章取义地认为鉴定的依据没有错误。而本案鉴定的依据仅为林地调查一张图，并没有依据其他证人证言或者林权证。

十三、一审认定一张图系由政府部门根据社会发展需要对土地作出的规划系没有任何证据予以证明的主观臆断的行为，根本就没有证据证明有政府部门对土地作出过规划。

本案中，一审认为新规划的证据为林地调查一张图，但该一张图没有任何单位和人员的签章，是什么政府部门对土地的规划？省政府、市政府还是区政府、或者国家、省、市、区林业局？一审的这种做法，已经违背了刑事诉讼证据的“三性”真实性、合法性、关联性，这个一张图来源不明、无法保证真实性，既然没有签章也不具备证据合法性的特征，也与本案林地没有任何关联关系。

如前述看出，将耕地甚至是基本农田规划为林地必须经过省级以上人民政府批准，其他任何政府部门包括国家林业局都没有这样的权力，一审以想象的政府部门对土地进行规划就认为本案所涉土地为林地，简直就是无中生有的不仅违法还违背常识的行为。

一审居然认定这样三无（无出具部门、无来源、无法律依据）证据的效力，还推定政府部门规划的，完全是一种主观臆断的行为，这种证据甚至连民事证明标准“高度盖然性”都达不到，更何况刑事证明标准“排除合理怀疑”。

十四、一审案卷材料中第151页由昆明经开区林业局出具的《情况说明》中有关于申上诉人在小黑箐占用林地、林地林木权属、未到该局办理使用林地手续及采伐许可证手续的内容系超越了法律规定的权限范围的无效行为。

在本案中，本辩护词在如前已经说明了本案所涉土地并非属于林地，同时也没有任何证据证明本案所涉土地依法规划为林地，再此不再进行过多的详述。

2009年7月，《国家林业局关于改革和完善集体林采伐管理的意见》（林资发〔2009〕166号），就改革和完善集体林采伐管理提出了26点意见。其中第11点规定：“实行森林采伐分类管理。非林业用地上的林木，不纳入采伐限额管理，由经营者自主经营、自主采伐；林业用地上的林木继续实行采伐限额管理。”《国家林业局办公室关于农田内林木采伐管理有关问题的复函》（办策字〔2009〕183号）明确：“在改革期间，耕地上林木的采伐管理由各地自主决定。”

2016年2月，《国家林业局关于切实加强“十三五”期间年森林采伐限额管理的通知》中，其中第三条规定：“采伐非林地上的林木和经依法批准占用征收林地上的林木，不纳入采伐限额管理。”

根据《森林法实施条例》第二条第四款规定的林地：“包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”同时《森林法》（1998年）在第三条第二款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”前者是一种既成事实状态，后者是一种法定用途状态。而《国家林业局关于切实加强“十三五”期间年森林采伐限额管理的通知》所指的“非林地”是依据法定用途而论的，即林地是指县级以上人民政府规划的专门用于林业生产的土地。它体现的是林地的法定性，而不是一种现存的事实状态，亦即不管事实上是否从事林业生产，只要不是在法定的“林地”上发生，其发生地均视为“非林地”。故采伐非林地上是林木可以由可以自主决定，不再需要申办林木采伐许可证。

因此，昆明经济技术开发区林业局出具的《情况说明》将不属于林地的本案所涉土地记载为林地、将非林地上的林木砍伐无须审批的规定错误地认为需要审批，属于无事实和法律依据的违法行为。

十五、上诉人持有有有效的政府颁发的土地性质为旱地的承包经营权证书，基于对政府的信赖并以该证书及承包合同的要求进行耕种土地、改良土壤，属于履行遵守政府法令和履行合同的行为，即便本案所涉土地属于林地，依法也不应该作为犯罪处理。

如前所述，上诉人持有合法的政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，在耕种土地的过程中没有任何单位和人员告知该土地为林地，即便后来有了侦查机关告知林地，但所有的告知都是行为之后才进行的告知，即便公诉机关认为该告知属于有效的，但也不能证明上诉人明知上述土地为林地。同时上诉人具有政府颁发的证书与公安机关的口头告知效力孰高孰低，上诉人30多年对土地的耕种的历史及政府的证书，按照政府及承包合同的要求对土地耕种、改良，不但是信赖党和政府的行为，也是国家多部法律保障的合法的用益物权的权利，是无论如何也不构成犯罪行为的，也不应该以犯罪论处。

一审不考虑上诉人的合法承包权、不考虑上诉人的承包权系多部法律所保障的权利、不考虑上诉人基于对党和政府的信赖而进行的履行合同行为，断章取义在无任何有效证据证明本案所涉土地为林地的情况下将在法律上属于旱地（耕地）主观臆断地认定为林地，这种做法不但错误而且属于严重的违法行为，于天理、国法、人情于不容。

十六、一审错误地认定认定公安机关告知上诉人建房的土地就认为上诉人对其他两块土地为“林地”具有概括的明知，完全系主观臆断的推定行为。该推定行为缺乏证据同时也不符合常理，依法不予成立。

在本案中，因所涉的土地属于三块，建房的土地距离另外两块土地有三十米以上的距离，中间有其他土地隔断。建房的土地属于林地（一审认为）但并不代表其他土地的也属于林地，如果属于林地那为何政府还颁发承包经营权证、土地使用权人还与上诉人多次签订土地性质为旱地、用途为农业种植的土地承包合同？既然土地所有权人不知道是林地、政府主管部门的人员需要测绘后才能确定土地属于林地，那么又如何推定具有合法承包权的上诉人主观上知道是林地？这样的推定，极不合理也没有任何依据。

同时，既然一审称上诉人已经被因建房、建厂房占用林地的原因正在调查处理中，当时的调查部门称需要对上诉人进行处罚。从一般人的思维来分析，如果已经知道了其他土地也属于林地，如果再进行“非法”占用将遭受更为严重的处罚，除非当时上诉人刑事责任能力受限，否则思维正常的人明知是林地占用属于违法甚至犯罪的情况下无论如何也不可能再进行任何形式的占用林地的违法行为。

一审的推定公安机关告知上诉人一块土地属于林地而上诉人主观上知道了其他土地也属于林地的做法缺乏证据支持，而推定上诉人已经知道了林地还在土地上“填埋渣土改作他用”已经违背了人类思维及常理，不管从法律上还是从逻辑上均不成立。

十七、从公安机关的执法的现实来看，也就只是对违法行为的对方进行告知，对于与违法行为无关的内容，是不可能告知的。

不管本案时2018年6月还是2019年2月18日对上诉人所建盖房屋土地性质的告知，也仅仅只是对建房和厂房的土地进行的告知，并没有其他几块土地进行告知，实际上也不可能对其他几块土地进行告知，因为公安机关当时并不知道王某荣还承包了哪些土地，也没有问王某荣还承包了哪些土地？对其他没有进行违法行为的土地，是不可能对进行告知的，现有证据也只能证明对建房和厂房的土地进行告知，对其他块土地从证据上来讲及事实上来讲，是没有进行告知的。

十八、本案一审程序违法，严重侵害上诉人合法权益的行为，造成本无罪的上诉人被判决重刑，请求二审法院依法予以纠正。

1、审判决称系检察院建议延期审理，实际并非因检察院建议延期审理而延长审理期限，是因为上诉人及辩护人提出重新鉴定申请而延期的。在2020年3月30日开庭审理时，因辩护人对鉴定意见提出了很多不能作为定案依据的理由，审判员问要不要重新鉴定，被告人及辩护人均称需要重新鉴定，从而休庭。由辩护人于2020年3月31日将重新鉴定申请书交给审判员，审判员称等着通知，这是因被告人及辩护人提出的重新鉴定申请从而延期审理，并非由一审判决所称的“昆明市官渡区人民检察院以补充侦查为由，建议本院延期审理”。在审理过程中，官渡区检察院根本就没有提出补充侦查的理由，也没有建议一审延期审理的要求，而且也没有任何补充侦查的行为及补充侦查的证据。

2、合议庭组成不合法，本案属于依法应该由审判员和人民陪审员7名组成合议庭的情况。本案一审适用普通程序进行审理，由审判员一人和人民陪审员二人共三人组成合议庭，因为本案为涉嫌非法占用农用地罪，属于《中华人民共和国刑法》分则第六章第六节规定的破坏环境资源保护罪类的犯罪，根据《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条 “人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（三）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；”的规定，本案因涉及生态环境保护的案件，依法应该由人民陪审员和法官组成七人的合议庭进行。

3、一审在辩护人对侦查机关证据存在违法的情况下，以《情况说明》便认为作出合理解释，违反了相关法律和司法政策。因本案中，上诉人在一审指出侦查机关在现场勘验程序违法、现场勘验见证人不符合法律规定、辨认中的见证人不符合法律规定、鉴定程序违法（没有按照《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款的规定，应当由委托人指派或者委托的人员在现场见证并在提取笔录上签名），而由检察机关向法院于2020年5月28日提供了一份说明现场勘验过程中因为其他人害怕被报复不敢签字、而在辨认过程中周春龙是侦查机关聘用的辅警人员的情况说明。一审辩护人已经否认了该情况说明不符合法律规定及常理，但遗憾的是一审称已经对侦查机关取证的合法性问题作出了合理解释，这完全违背了相关的规定，同时也没有对现场勘验程序违法、鉴定程序违法作出任何解释。一审居然认为已经做出合理解释，根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）25.第1款“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”的规定，一审以侦查人员签名并加盖公章的情况说明证明其收集证据的合法性的行为予以认可，已经违背了法律规定，按上述意见“28.收集证据的程序、方式存在瑕疵，严重影响证据真实性，不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。”的规定，因为上诉人辩护人所提出的上述取证程序违法严重影响真实性而且不能不正及合理解释，对上诉人辩护人所质疑的证据依法不能作为定案的依据。

4、一审审判人员对调取的证明上诉人无罪的证据不予出具，严重侵害了上诉人的合法权益。一审审理过程中，审判员到一审案发地进行调查落实，对本案所涉土地的土地所有权人清水社区居委会的主任王明德进行了调查并做了笔录，其中王明德称本案所涉土地是王某荣的祖辈开始至今种植了50多年、后来社区承包给王某荣并签订来的承包合同、让王某荣进行农业生产种植、没有任何单位和个人告知过村里该土地为林地等。该证据系证明上诉人王某荣无罪的证据，而一审审判员居然不作为本案的证据。一审违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条 “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”的规定，严重违反了法律规定和侵犯了上诉人的合法权益。

5、在二审过程中，辩护人发现一审卷宗材料里出现一审没有出现过并没有质证的证据材料，该证据材料具体在一审审判卷宗71-74页，134-144页，这些证据没有出具机关、出具人、出具日期，不仅无法确认其真实性，而且属于违法证据，同时也本案没有任何关联性，在程序上违反了证据必须在法庭上出示、质证，方可以作为认定事实的根据，这样的做法是严重违反《刑事诉讼法》的行为，依法必须确认该证据属于违法无效的证据。请求二审人民法院本着实事求是、客观公正地认定以上证据为非法无效证据。

综上所述，上诉人王某荣根本就不构成非法占用农用地罪，一审在鉴定人将未占用的土地计入、无证据证明属于林地、没有对土地能否用于农业生产进行鉴定仍采纳鉴定意见，一审违反法律规定不认定上诉人具有合法的政府颁发的农村土地承包证确定的土地性质和用途，反而在没有任何政府部门认定及政府批准的文件情况下擅自认定本案所涉土地为林地已经违背了刑事审判中禁止类推的基本原则，在没有证据证明原土地存在植被的情况下擅自认定植被已经被破坏系主观臆断的行为。违背事实、常理及一般人正常思维对上诉人主观上根本就不知道涉案土地属于林地的情况下推定其知道，违反法律规定在没有任何证据进行推定本属于耕地的土地为林地，明知在上诉人所持有的证件系国家多部法律所保护的合法承包的用益物权及信赖政府并有证据支持的情况下的行为认定为有罪，不但属于践踏法律尊严还有损党和政府的威信，违反法定程序造成了原本无辜的上诉人蒙受不白之冤。现上诉人对一审认定事实有重大异议并且有新证据和理由足以推翻一审判决，请求二审人民法院认真审核本案证据并作出开庭审理的决定，以便公正司法，判决根本无罪的上诉人不承担刑事责任，以达到刑事诉讼法规定的惩罚犯罪、保证无罪的人不受刑事追诉的根本宗旨。

此 致

云南省昆明市中级人民法院

辩护人：云南尚祥律师事务所易德祥律师

2020年9月15日

附：国务院办公厅关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知（国发办明电【2020】24号）一份