2023年1月31日，易德祥主任律师及陈伟律师代理的付万斌不服昆明市官渡区人力资源和社会保障局《不予受理工伤申请通知书》在一审败诉的情况下，二审取得胜诉的结果，由昆明市中级人民法院作出（2023）云01行终21号《行政判决书》，判决：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2022）云0111行初114号《行政判决书》；二、撤销昆明市官渡区人力资源和社会保险局作出的编号为530111202200208号《工伤认定不予受理通知书》；三、责令昆明市官渡区人力资源和社会保险局于本判决生效之日起十五日内重新做出行政处理决定。本案一审、二审案件受理费共计100元，有昆明市官渡区人力资源和社会保障局负担。以下是本案中易德祥主任律师及陈伟律师的二审代理词：

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

因上诉人付万斌与被上诉人昆明市官渡区人力资源和社会保障局、第三人昆明嘉能多建筑劳务有限公司工伤认定资格上诉一案，上诉人付万斌委托云南尚祥律师事务所代理其诉讼，律师事务所指派易德祥、陈伟律师作为上诉人付万斌的诉讼代理人参加诉讼。根据本案的事实、证据、法律规定及相关的司法案例，代理人补充发表以下的代理意见（上诉状中所述的内容及庭审时陈述过的不再赘述），请求人民法院依法予以采纳为谢。

一、本案中付万斌于2021年6月14日所受伤害依法属于工伤，被上诉人不予受理工伤认定、一审判决属于适用法律错误，依法应当予以撤销。

在本案中，2021年6月14日上午，上诉人付万斌在第三人昆明嘉能多建筑劳务有限公司位于昆明市西山区广福路大铭苑工程项目工地6号楼一层门厅搭设架子时钢管砸到上诉人的腰椎，受伤后由该搭设架子的包工头王忠祥送往医院治疗。在此期间，王忠祥支付了上诉人在医院的治疗费用。该事实已经有多个生效的法律文书、判决、裁定依法予以证实。

付万斌因在工作时间、工作地点、工作岗位因工作原因遭受的伤害，属于《工伤保险条例》第十四条“ 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”规定的属于工伤的情形。

根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》”七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件如干问题的规定》第三条第一款第四项“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，作为工伤认定领域里特殊情况下无需建立劳动关系就属于工伤的情形，付万斌于2021年6月14日所受伤害属于无需建立劳动关系而应该确认为工伤情形，第三人依法属于对付万斌的用工单位，依法应当认定为工伤。

而被上诉人认为需要有劳动关系才能作为受理工伤的条件，属于适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。通常情况下，社会保险行政部门认定工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但法律、法规及司法解释另有规定的除外。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：“…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…”。上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充规定，即具备用工主体资格的单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，云南建设第十三建设有限公司将其承建项目下西山区大铭苑项目6栋楼一层门厅搭设架子的工程的劳务承包给昆明嘉能多建筑劳务有限公司。付万斌系在由昆明嘉能多建筑劳务有限公司提供劳务作业并承包施工的西山区大铭苑项目6栋楼一层门厅搭设架子从事土搭设架子时受伤。昆明嘉能多建筑劳务有限公司作为具备建筑劳务资质的企业，应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其违法招用非本企业自有工人付万斌在其承建项目施工地点从事相应工作，并且付万斌在工作时发生工伤事故，故昆明嘉能多建筑劳务有限公司依法应当承担付万斌所受事故伤害的工伤保险责任。

而在本案中，被上诉人在明知上诉人提出的工伤认定申请存在不需要与第三人有劳动关系而属于工伤的情形，被上诉人不对上诉人所主张的事实进行调查，也未让第三人提供相关的证据证明王忠祥与第三人的相关关系时，便直接做出不予受理的决定，系违反了《云南省实施办法》第二十六条申请人提出工伤认定申请，但有下列情形之一的，社会保险行政部门不予受理：（一）无法定事由超过法定时限提出申请的；（二）申请人不具备申请资格的；（三）受理申请的社会保险行政部门没有管辖权或者未得到委托受理的；（四）法律、法规规定不予受理的其他情形。”虽然被上诉人辩称根据《工伤认定办法》第八条第一款“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定;”的规定，本案因上诉人与第三人没有劳动合同或者劳动关系的证明不予受理。但就本案中，《云南省实施办法》与《工伤认定办法》均系同等效力的规章，在二者条文存在冲突的时候，根据《中华人民共和国立法法》第九十一条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”的规定，既然本案在云南省范围内发生，应当适用 《云南省实施办法》的规定，虽然《云南省实施办法》第二十六条有“（四）法律、法规规定不予受理的其他情形。”不予受理的情形，但《工伤认定办法》并非法规而属于部门规章，而《工伤保险条例》第十八条并没有关于不予受理的情形规定，因此不属于不予受理的情形。

因此，本案中被上诉人做出不予受理工伤认定的决定属于适用法律错误，一审判决为此被上诉人决定、驳回上诉人诉讼请求属于适用法律错误。

二、本案一审、被上诉人认定王忠祥系第三人领班缺乏必要的证据予以证实，本案中王忠祥系从事从第三人处分包架子搭设业务，并非一审及第三人认定的王忠祥系第三人的领班。因此，本案行政程序、一审认定事实缺乏证据予以证实，属于认定事实错误。

上诉人在申请工伤认定及本案一审的过程中，向被上诉人提供了王忠祥所写由云南建投第十三建设有限公司向昆明市劳动人事争议仲裁院提供的《情况说明》，该情况说明中王忠祥也称“我王忠祥承包大铭苑项目工地的架子搭设工作”，王忠祥在昆劳仲字（2021）1407号也称2021年11月1日《情况说明》是自己所写，但在该庭审中称自己系第三人的领班。

而第三人在官劳仲字（2021）945号答辩及庭审笔录以及生效的官劳仲字（2021）945号裁决书中均否认了王忠祥是第三人的员工，也否认上诉人是第三人招聘。

以上事实，有昆劳仲字（2021）1407号仲裁裁决书、昆劳仲字（2021）1407号庭审笔录、2021年11月1日王忠祥亲笔所写《情况说明》、官劳仲字（2021）945号仲裁裁决书（已经生效）均予以证明，而本案一审及被上诉人只依据昆劳仲字（2021）1407号仲裁裁决书便认定王忠祥系第三人的领班。却对《情况说明》、官劳仲字（2021）945号仲裁裁决书的内容不进行认定，因此属于证据不足。

因王忠祥系从第三人从分包架子搭设的业务，系违反我国《建筑法》所规定的分包单位再进行分包的规定，虽然实质上王忠祥分包了第三人处的业务，但对外的名义只能以第三人的名义进行。因为一旦被相关的主管部门发现劳务分包单位再次将劳务分包给他人，需要承担被行政处罚的责任，而且王忠祥的劳务费也是由第三人处支付，因为劳务费系云南建投第十三建设有限公司支付给第三人，不可能由云南建投第十三建设有限公司直接支付给王忠祥。因此，王忠祥与第三人之间的利益是捆绑在一起的，如果王忠祥在仲裁庭说出实情，不但第三人需要承担民事责任同样还会承担行政责任，也将导致王忠祥的劳务款被第三人拖欠或者扣除等问题，也就是说王忠祥与第三人具有严重的利害关系，因此其在仲裁庭上的证言具有虚假性，不可以作为认定事实的根据。而在本案中，上诉人受伤的医疗费均由王忠祥所支付，第三人并未支付过分文，第三人也未要求王忠祥对上诉人进行医治及相关的补偿事宜，所有与上诉人受伤有关的事宜均由王忠祥进行处理。

而官劳仲字（2021）945号仲裁裁决书中第三人的答辩、裁决书的认定王忠祥与第三人不具有劳动关系，而王忠祥系在第三人承包的劳务范围内从事工作，在没有劳动关系的情况下，除了分包之外可能没有更为合理的解释了。

为此，以上的证据及情形均能证实第三人将自己承包的业务（劳务）的一部分违法转包给了没有用人资质条件的王忠祥的客观事实。退一步讲，哪怕如被上诉人、第三人所主张的王忠祥为第三人处的领班，但生效的官劳仲字（2021）945号仲裁裁决书也证明了王忠祥与第三人没有劳动关系， 既然没有劳动关系，而王忠祥又在第三人承包的业务范围内进行搭设架子的业务，而对外又是以第三人的名义，也应当认定为王忠祥与第三人属于挂靠关系，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，上诉人因从事王忠祥挂靠的业务受伤，应由第三人承担工伤保险的责任。

因此，一审认定王忠祥系第三人领班缺乏证据予以证实，而上诉人所提供的证据能证明自己的诉讼主张，一审判决顾此失彼、做出错误的认定偏袒被上诉人。请求二审人民法院依法对本案所有证据进行审查，以支持上诉人的主张，做出公正的判决。

三、第三人二审提供的证据系虚假的证据，足以证实第三人与王忠祥系劳务转包关系，即便如第三人所述也属于王忠祥与其属于挂靠关系，第三人均需要对上诉人的受伤承担工伤保险责任。

在二审中，经审判长的要求第三人提供了施工人员安全教育个人记录卡、第三人与王忠祥所签的云南省农民工劳务合同、银行卡（收集）领取承诺书、转账记录等内容，但该安全教育个人记录卡、劳务合同、银行卡（收集）领取承诺书签订的日期为2021年3月10日，而第三人与云南建投第十三建设有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》签订日期为2021年6月8日。既然第三人在2021年6月8日后才取得了大铭苑项目的劳务权，第三人在没有大铭苑项目的劳务尚没有的时候与王忠祥于2021年3月10日所签订的相关材料。并且第三人在2021年3月10日就刻了“昆明嘉能多建筑劳务有限公司大铭苑项目”的印章，完全与常理不符，所以该三份材料是虚假的，该三份材料极有可能是第三人为了应付法院必须让其提交证据才临时所签订的，属于伪造的材料。

而从《云南省农民工劳务合同》的内容来看，与王忠祥在昆劳仲字（2021）1407号仲裁中称自己为第三人的领班、月工资为7000多元一个月相互矛盾，导致王忠祥在劳动仲裁庭审中的证言不可以采用。而且在劳务合同中，劳务提供者并不是劳动法意义上的劳动者，而且接受劳务者也没有义务为劳务提供者购买社会保险，适用的法律为《民法典》的相关规定。因此，第三人所提供的劳务合同足以证明王忠祥并非第三人的领班，也并非工资为7000多元一个月。结合王忠祥自己决定雇佣包括上诉人在内的四名工人进行搭架子的工作、工资由王忠祥所发放、上诉人受伤后的医疗费由王忠祥发放的事实、由云南建投第十三建设有限公司所提供给仲裁庭的由王忠祥所写的《情况说明》内容来看，足以证明第三人将其所承包的大铭苑项目的架子搭设工程承包给王忠祥的事实。

此外，即便如第三人所主张的王忠祥与第三人不存在转包的问题，只是为了规避《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的法律责任而已，但就本案中，王忠祥与第三人签订了劳务合同，约定完成第三人所指定的劳务项目，对于系以第三人的名义进行完成该劳务项目。在进行劳务的过程中，王忠祥未经第三人的同意私自招用了包括上诉人在内的四名工人从事大铭苑项目的架子搭设，但该搭设架子的法律后果由第三人承担。而王忠祥所进行的施工对外也以第三人的名义进行，而招用上诉人等四名工人也应该是以第三人的名义进行的，这在法律上属于挂靠。而根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件如干问题的规定》第三条第一款“（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，第三人均应承担对上诉人因公受伤的法律责任。

因此，本案中，第三人与王忠祥的关系为转包关系，即便如第三人所称，但因王忠祥完成劳务项目系以第三人的名义进行并招用了上诉人，第三人均需要对上诉人工作过程中的伤害承担工伤保险责任。

四、被上诉人做出本案被诉行政行为属于滥用职权，一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销。

本案中，被上诉人对上诉人提出的工伤认定申请并提供了本案相关的陈述材料，陈述本案中不需要上诉人与第三人有劳动关系的证明但属于工伤的情形。

而被上诉人在接到上诉人的工伤认定申请及相关的材料后，在上诉人认为属于工伤而第三人认为不属于工伤，不对整个事实进行调查，没有要求用人单位进行举证，便做出了不予受理决定。违反了《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。” 的规定， 被上诉人违反工伤保险条例及相关规定明确规定不予受理的情形，而上诉人的申请并不属于不予受理的情形，而被上诉人便做出不予受理的决定，属于法律规定的滥用职权的行为。

因此，被上诉人不予受理的决定属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“（五）滥用职权的；” 应当予以撤销的行政行为，而一审判决维持被上诉人的行政行为，属于适用法律错误。 五、我国的现行政策，也做出了对社会主义社会保险尤其是工伤保险有明确的规定，让没有劳动关系的建筑行业工伤的工人有维权之门。

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发〔2017〕19号中强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险。”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业上海保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》人社厅函〔2017〕53号等规范性文件还要求，建筑业按项目参加工伤保险，是适应建筑业用工特点做出的政策创新。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建筑项目所使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。

因本案中，被第三人并没有按照上述规定对建设项目参加工伤保险，而上诉人也确实在其项目范围内从事施工工作而受伤，因此由第三人承担工伤保险的责任符合我国工伤保险的基本宗旨和精神。

综上，结合本案中事实、证据、各方当然当庭陈述意见、相关的法律及政策、我国部分法院生效判决文书，足以能证明和支持上诉人的诉讼主张，请求人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）、（三）向的规定，支持上诉人的诉讼请求，作出公正的裁判为谢！

此 致

云南省昆明市中级人民法院

代理人：云南尚祥律师事务所 易德祥、陈伟 律师

2023年 1月17日

附：重庆市第二中级人民法院（2020）渝02行终112号《行政判决书》、西安铁路运输中级法院(2019)陕71行终645号《行政判决书》、广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终325号《行政判决书》、云南省高级人民法院（2020）云行终268号、江苏省高级人民法院（2019）苏行申1396号、河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14行终232号、普洱市中级人民法院（2021）云08行终13号、最高人民法院（2021）行再1号、（2021）最高法行再151号、甘肃省高级人民法院（2017）甘行终491号、昆明市中级人民法院（2020）云01行终193号打印件各一份（以上判决书系从中国裁判文书网搜索打印）