代 理 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

因原告布兴有、布加仁、布加贵诉被告昆明市人力资源和社会保障局工伤保险资格或待遇认定一案，原告步兴友、布加仁、布加贵委托云南尚祥律师事务所代理其诉讼，律师事务所指派易德祥、陈伟律师作为其代理人参加诉讼。代理人参与了本案的庭审，根据本案事实、当事人陈述、各方提供的相关证据，认为原告的诉讼请求具有事实和法律依据，请求人民法院依法予以支持。具体如下：

一、本案中高沛凤2018年1月24日所受伤害属于工伤，被告做出具体行政行为适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，请求人民法院对被告做出的530125202100017号《工伤认定申请不予受理决定书》依法予以撤销。

（一）本案中第三人的工作机构将与高沛龙签订街道卫生清理协议书属于第三人将业务非法承包给高沛龙的行为。

1、本案中第三人的工作机构将与高沛龙签订街道卫生清理协议书，系承包合同，并非承揽合同。

第三人将马街镇集镇道路承包给高沛龙清扫，该事实及相关的定性已经由云南省宜良县人民法院(2018)云0125民初2135号民事判决、昆明市中级人民法院（2019）云01民终1331号民事判决、云南省高级人民法院（2019）云民申3143号民事裁定、昆明市中级人民法院(2020)云01民再96号民事判决中予以认定及定性，并且第三人在上述判决、裁定中予以予以自认。在本案中，被告及第三人辩称本案第三人的工作机构与高沛龙签订街道卫生清理协议书系承揽合同依法不予成立，首先上述裁判文书所认定的事实，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”的规定，上述生效法律文书所认定的事实，可以作为认定本案中第三人的工作机构将与高沛龙签订街道卫生清理协议书系承包合同，并非其所主张的承揽关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”（现《中华人民共和国民法典》第七百七十条）的规定，本案中第三人的工作机构将与高沛龙签订街道卫生清理协议书不属于承揽合同中的加工、定作、修理、复制、测试、检验的任何一项内容，所以该协议不具备承揽合同的任何一项特征和事务。所以，本案中第三人的工作机构与高沛龙签订街道卫生清理协议书从证据上及法律上来讲，均属于承包合同的范畴。

2、本案中第三人的工作机构与高沛龙签订街道卫生清理协议书属于违法承包的范畴。

按照我国相关的法律，单位可以允许该单位的人员以单位的名义对外经营，单位对所承包的业务过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，但所有的法律责任均由单位予以承担。内部承包属于所有权与经营权分离过程中产生的经营方式，属于合法的行为。

内部承包，在我国法律没有明确具体的规定，但根据最高人民法院在（2014）民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系……其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险……”

按照上述论证及司法经验的及立法宗旨，单位内部承包应具备以下几个特征：

第一，内部承包人与发包方具有劳动或隶属管理关系。即内部承包人系发包方在册的职工或隶属发包单位的分支机构；

第二，内部承包虽然由内部承包人自主经营管理，但发包单位对承包经营业务仍进行控制管理，并有义务提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，保证按质、按期完成；

第三，内部承包虽然由内部承包人自负盈亏，但对外整个承包业务的风险仍然由发包单位承担，内部承包并不能改变业务承包的责任主体。

在本案中，高沛龙并非第三人及机构的工作人员，按照双方所签订的承包合同来看：高沛龙每年的承包费用为84000元，自负盈亏，第三人并未为高沛龙提供资金、技术、设备、人力等方面的支持、风险仍由高沛龙自行承担。所以，在本案中，第三人的工作机构与高沛龙签订街道卫生清理协议书属于违法承包的范畴。

1、本案中第三人的工作机构与高沛龙签订街道卫生清理协议书的行为违反了我国现行法律法规的规定，属于非法发包（分包或者转包）的行为。

在我国，从事城市垃圾的清扫、收集、运输必须取得城市垃圾清扫、收集、运输服务许可证，没有城市垃圾服务许可证是不可以从事城市垃圾的清扫、收集、运输业务。根据《城市生活垃圾管理办法》第十七条“从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业，应当取得城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务许可证。未取得城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务许可证的企业，不得从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输活动。”、第十八条第一款“直辖市、市、县建设（环境卫生）主管部门应当通过招投标等公平竞争方式作出城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输许可的决定，向中标人颁发城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务许可证。”、”第二款“直辖市、市、县建设（环境卫生）主管部门应当与中标人签订城市生活垃圾清扫、收集、运输经营协议。”、《云南省城市建设管理条例》第三十三条第二款“城市主要街道、广场、公共水域和公共卫生间等公共场所的垃圾、粪便，由环卫机构或者经营单位负责收集、清运、处理”、《昆明市城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条“从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业，应当经城市管理部门审批，实行行业管理。”《昆明市城市垃圾管理办法》第十二条“城市生活垃圾的清扫、收集、运输、处理服务和城市建筑垃圾的处置，依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，实行审批制度和核准制度。”的规定，高沛龙系没有城市垃圾清扫、收集、运输资质的个人，第三人的工作机构与高沛龙签订街道卫生清理协议书，将马街镇集镇街道垃圾的清扫、收集、运输承包给高沛龙清扫，属于违法的行为。

2、对于第三人辩称所称其发包给高配龙清扫、收集、运输垃圾的区域不属于城市、不适用于城市垃圾清扫、收集、运输的相关规定，系没有任何法律依据。

根据原《中华人民共和国城市规划法》第三条第一款“本法所称城市，是指国家按行政建设设立的直辖市、市、镇。”的规定，第三人属于我国的镇，因此属于法律规定的城市，虽然该法已经废止，但对于定义城市的相关内容也在多个法规中予以适用。根据现行的《城市市容和环境卫生管理条例》第九条“…..建制镇可以参照国家规定的城市容貌标准执行。”、第四十二条“未设镇建制的城市型居民区可以参照本条例执行。”及《云南省城市市容和环境卫生管理实施办法》第二条“在本省按行政建制设立的市、镇内，所有单位和个人都必须遵守《条例》和本办法。”的规定，第三人系建制镇，需要执行我国相关机关和部门制定的关于城市的包括垃圾清扫、收集、运输的相关法律规定。

因此，第三人所称其不属于城市范围，不适用于我国城市垃圾清扫、收集、运输的相关规定，系没有相关的法律依据。

综上，第三人的工作机构将马街镇集镇道路承包给高沛龙清扫、收集、运输的行为属于违法发包的行为。

（二）高沛龙雇佣的高沛凤在从事高沛龙所承包的第三人的业务时受到伤害，属于《工伤保险条例》第14条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项所规定的工伤，被告做出不予受理的决定属于适用法律错误。

本案中，如（一）所述第三人的工作机构将马街镇集镇道路违反法律规定将自己的业务发包给不具备用工主体资格的高沛龙清扫、收集、运输，高沛凤在打扫卫生发生交通事故死亡，属于法律规定的工伤。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，第三人需要承担工伤保险的责任。

再根据《中华人民共和国安全生产法》（2014年修正版）第四十六条第一款“ 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”、第四十八条第一款“生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。”第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，因第三人将自己发包给没有用人资质条件的高沛龙，而没有为作为从业人员的高沛凤参加工伤保险，没有缴纳社会保险费，后在工作过程中导致发生了安全生产事故造成了上诉人的损害，应当与承包方承担连带赔偿责任（即工伤保险的责任）。

因此，作为本案中第三人将业务违法发包给没有用工资质的高沛龙，而作为高沛龙雇佣的高沛凤虽然没有与第三人没有劳动关系，但系从事承包业务时受到伤害身亡，属于法律规定的工伤范围。被告以高沛凤与第三人没有劳动关系便不予受理原告工伤认定申请，属于适用法律错误，人民法院应当依法予以撤销该决定书，判令被告重新做出行政行为。

二、被告做出具体行政行为时程序违法，违反了法律规定的应当受理工伤不予受理，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项所规定的依法应当被撤销的情形。

本案中，原告在申请工伤认定时提供了民事判决书证明本案的基本情况为第三人将业务违法发包给高沛龙、高沛凤在进行承包业务时发生交通事故身亡，被告以没有劳动关系为由不予受理，属于程序违法。

被告在没有对本案中相关事实进行查明的情况下不做出不予受理的决定，违反了法律规定的程序。对于申请人提出的对每次伤害是否属于工伤，工伤认定部门需要经过调查核实，是否属于一般情况下的工伤及特殊情况下的工伤，从而做出是否属于工伤的认定。而本案中，虽然原告向被告提出工伤认定申请是无法提供高沛凤与第三人的劳动关系，但原告提供给被告的相关材料也证明了本案中高沛凤2018年1月24日所受伤害属于法律、法规、司法解释所规定的与工伤保险责任单位不需要存在劳动关系的特殊情形，但被告却置若罔闻便做出不予受理的决定，属于程序违法。根据《云南省实施工伤保险条例办法》第二十六条“申请人提出工伤认定申请，但有下列情形之一的，社会保险行政部门不予受理：（一）无法定事由超过法定时限提出申请的；（二）申请人不具备申请资格的；（三）受理申请的社会保险行政部门没有管辖权或者未得到委托受理的；（四）法律、法规规定不予受理的其他情形。”的规定，《工伤保险条例》第十八条并没有规定不予受理的情形，而《工伤认定办法》第六条“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”规定了申请人的申请工伤时除应当填写《工伤认定申请表》，并非必须提交其他证明材料才属于受理的条件。而《云南省实施工伤保险条例办法》第二十六条规定了不予受理工伤的情形，被告没有按照云南省行政规章的规定做出应当受理的决定，属于程序违法。

此外，原告在申请工伤认定时，已经向被告阐明了本案的特殊情况无需劳动关系的证明材料，因为本案属于特殊情况下的工伤，并不适用应当有劳动关系才属于工伤的情形。而被告并没有进行相关的调查，便做出了不予受理的决定，违反了《工伤保险条例》第十九条第一款及《工伤认定办法》第九条的规定。

因此，被告做出的具体行政行为属于程序违法。

三、被告及第三人辩称本案第三人不属于将承包业务分包或者转包给高沛龙的行为，系对法律、行政法规、司法解释错误理解，原告的诉讼请求具有法律依据，依法应当予以支持。

庭审中，被告及第三人辩称其下属机构将业务发包给高沛龙不属于承包业务的辩解，系错误地理解法律规定。本案中，第三人具有管理马街镇集镇街道垃圾清扫、收集、运输的法定监督管理职责，虽然与高沛龙签订协议的为宜良县宜良县综合行政执法大队马街中队，但该中队对外的适格主体为第三人。所以，第三人属于将自己的清扫、收集、运输具有监督管理职责的义务（业务）发包给高沛龙，而在发包时违反了我国现行法律的规定，依法应当承担工伤保险的法律责任。

《最高人民法院行政法官专业会议纪要》（七）第1条规定，“生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。”原告所提供的昆明市中级人民法院（2019）云01民终1331号、(2020)云01民再96号民事判决书，证实了第三人将业务违法发包给了不具备用人资质条件的高沛龙，高配凤受高沛龙雇佣从事承包业务时受到伤害而死亡，属于《工伤保险条例》第十四条第一项“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”规定的情形，工伤认定部门应当予以受理并予以认定为工伤，人民法院应当予以支持原告提出的高沛凤2018年1月24日所受伤害为工伤的请求。因此，被告及第三人的辩解不符合法律、行政法规、司法解释所规定的情形，依法不应予以支持，原告的诉讼请求具有事实和法律依据，请求人民法院依法予以支持。

四、被告做出具体行政行为时明显不当，对同样与承担工伤保险责任的单位没有劳动关系的他案做出了受理决定，却对本案做出不予受理的完全相反的决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，依法应当被撤销。

本案中，如上所述，被告在接到原告工伤认定申请时，非但不考虑本案的客观情况，也不进行相关的调查，便草率地做出了不予受理原告的工伤认定申请，造成了原告无法通过法律程序维护自己合法权益属于明显不当的行政行为。同时，原告在举证中提供了昆明市中级人民法院（2020）云01行终193号行政判决，在该行政判决中认定了被上诉人（昆明市人力资源和社会保障局）对上诉人朱西平提出的与昆明市第二汽车运输服务有限公司没有劳动关系的工伤认定申请做出受理决定，后做出不属于工伤的决定，经昆明市中级人民法院审理认为该案中朱西平所受伤害属于工伤，撤销被上诉人昆明市人力资源和社会保障局不予认定工伤的决定及云南省人力资源和社会保障厅行政复议决定，并责令被上诉人昆明市人力资源和社会保障局重新做出决定（后经昆明市人力资源和社会保障局做出朱西平提出的申请属于工伤的决定）。本案中，被告（昆明市人力资源和社会保障局）对同样存在司法解释规定不需要存在劳动关系的情形的申请人的工伤认定申请却不予受理，对同样没有劳动关系的申请人申请工伤认定做出受理与不受理完全相反的决定。这种同案处理完全相反的情形，属于法律规定的明显不当的情形，属于依法应当撤销的行政行为。

综上所述，被告做出被诉行政行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（六）项所规定的依法应当予以撤销的行政行为，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，做出公正的裁判为谢！

此 致

云南省昆明市呈贡区人民法院

代理人：云南尚祥律师事务所 易德祥、陈伟律师

2021年10月7日