家住辽宁省营口市某村的单亲妈妈崔青(化名)终于见到失踪18天的女儿小白(化名)。看着眼前穿着暴露的小白,崔青的心猛地一沉:“这些天你去哪儿了?你的书包和校服呢?”

13岁的小白一下子跪在母亲面前声泪俱下:“妈,我这些天被人胁迫、打骂,受了很多委屈,多次被人卖了……”

这是发生在去年9月的一幕。眼下,侵害小白的犯罪嫌疑人均被逮捕,强迫、打骂她的人涉嫌组织、强迫卖淫罪,侮辱她的嫖客们涉嫌嫖宿幼女罪。“小白还是学生,13岁的女孩怎么能被‘嫖宿’?为啥不认定为强奸?”7月9日,崔青向记者表示,与小白遭遇相似的还有7个女孩。

继今年河南永城、浙江永康,2011年陕西略阳,2008年贵州习水等地发生的“嫖宿幼女”案件之后,辽宁营口案再次引起人们反思——“嫖宿幼女罪”能否保护幼女?是否应该废除?

是否放纵犯罪

崔青之所以不认同“嫖宿幼女罪”,是因为“量刑太轻了,最高才15年;如果是强奸罪,这些禽兽可能会被判处死刑”。

真是这样吗?

依据刑法,强奸妇女的,判处3年以上10年以下有期徒刑;奸淫不满14岁幼女的,以强奸罪从重处罚;如有奸淫幼女情节恶劣、奸淫多人等加重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。嫖宿不满14岁幼女的,处5年以上有期徒刑、并处罚金。

有人认为,从“起刑点”看,嫖宿幼女罪比强奸罪更严厉,更有利于打击犯罪。“可是,从最高刑看,奸淫幼女适用强奸罪,情节恶劣的可以被判处死刑。”小白的法律援助律师陈栋说。

不过,中国人民大学刑法学教授刘明祥告诉记者,在没有加重情形的情况下,普通的奸淫幼女行为和嫖宿幼女相比,刑法对后者的处罚更重。而奸淫比嫖宿恶性更大,所以,嫖宿幼女罪的起刑点偏高、处罚偏重。“被嫖宿幼女总体而言比被奸淫幼女受害程度轻一些,这一点我们不能忽视,如果无视这一点,是不科学、不合理的。”

他也坦承,嫖宿幼女罪的最高刑仅为有期徒刑15年,没能涵盖嫖宿幼女的加重情形,也容易导致罪刑不相适应。

小白的另一位援助律师吕孝权,研究近年来发生的嫖宿幼女案发现,多数侵害人为国家公职人员或企业家,“要么有权、要么有钱”。群众对此类案件十分关注,对量刑结果强烈不满,担心嫖宿幼女罪成为“保护伞”、“免死牌”。群众的反应引起代表委员的关注。

在今年3月的全国两会上,全国政协委员、全国妇联副主席甄砚表示,嫖宿幼女罪不利于对未成年人的保护,有数据证明:2000年至2004年5年间,全国法院审理嫖宿幼女案176件,240人被判决有罪;2009年,公安机关抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。

幼女能“同意”卖淫吗

“孩子们被迫告诉那些男人自己17岁,有的还当场向男人(嫖客)下跪恳求放过自己,但这些人依然不顾一切强行与孩子发生性关系……”与小白一起遭受侵害的另一个女孩小岩(化名)的父亲、辽宁营口农民张贵(化名)悲愤地告诉记者。

令人纠结的是,小岩被侵害时刚满14岁生日,按刑法的规定,她不是嫖宿犯罪案件的被害人。当然,如果按强奸罪定罪,小岩是被害人,但能否认定强奸罪,还是未知数。

刘明祥认为,依据现行刑法,对“嫖宿”应作严格解释。只有幼女之前与其他人发生性行为且收过钱,现在又基于自愿同男子发生性关系,甚至主动向男方提出金钱给付要求,才能解释为卖淫,并进而认定为“嫖宿”行为。

“如果幼女不愿意卖淫,或者不愿意与这个嫖客发生性关系,嫖客采用暴力手段发生性关系的,应定强奸罪。”刘明祥说。清华大学教授张明楷在2008年版的《刑法学》中表达了相似观点:“行为人没有实施强迫行为,幼女同意行为人嫖宿行为的,应认定为嫖宿幼女罪。”

问题是,幼女能“同意”卖淫吗?

未成年人保护专家、北京市人大代表佟丽华告诉记者:“幼女还不满14周岁,在刑法上,依然属于无行为能力人,怎么会完全理解卖淫的性质和后果?”

“嫖宿幼女罪中,刑法客观上认可了幼女卖淫牟利的‘自主性’,以及幼女对性的自由支配能力。”全国人大代表孙晓梅认为,该罪忽视了儿童卖淫活动中“被利用”的一面,而根据联合国《儿童权利公约》,所有卖淫活动中的儿童均应被推定为“被利用”。

孙晓梅还表示,嫖宿幼女罪意味着刑法对幼女的保护不再平等,而是在道德上作了区分——“良家幼女”和“卖淫幼女”,是对道德瑕疵幼女的歧视。中国社科院法学所研究员屈学武也认为,这一罪名从立法上给被害幼女冠上“卖淫女”的污名,与联合国《儿童权利公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》精神不符。

并入强奸罪还是另立新罪

要求废除嫖宿幼女罪的声音越来越多。

今年6月,3G门户网总裁张向东在网上发起关于“‘嫖宿幼女罪’还是‘强奸罪’?”的网络投票,有50多万人参与,其中超过97%的人赞成“废除嫖宿幼女罪”。

孙晓梅、佟丽华等主张,对于不满14岁幼女发生性行为的,无论幼女是否自愿,无论有无金钱给付,一律按强奸罪定罪。

中华全国律师协会刑事业务委员会委员钱列阳持相似观点,他告诉记者,刑法修改时,可以考虑“大强奸罪”立法,即在强奸罪中将暴力、金钱交易等情节一并规定进去。“不过,有金钱交易的,量刑一定要比暴力的轻一点,要体现罪刑相适应。从这个角度说,嫖宿幼女的行为人,哪怕嫖宿多人,只应加重处罚,而不该上升到死刑。”

“立法固然要保护幼女的利益,但幼男的利益难道不需要保护吗?”北京师范大学教授王志祥建议设立儿童性侵害罪,对以支付物质报酬为手段对儿童实施性侵害的从重处罚。

屈学武也建议,另设一类“对幼儿的性侵犯罪”。既可以解决对幼男的平等保护问题,还可以设置保护幼男幼女的多个罪名,如猥亵幼儿罪、奸淫幼儿罪等,“原强奸罪中的奸淫幼女内容也可以分离出来,并入针对幼儿的这一‘类犯罪’中。”

能否“废除”,立法机关尚无定论。对“嫖宿幼女按强奸罪定罪”,全国人大常委会法工委2010年6月回复孙晓梅的建议时表示:“这一问题,有关方面尚有不同意见,有的提出嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同,不宜以强奸罪论处,我们将进一步听取各方意见,研究论证。”

最高人民法院办公厅在回复孙晓梅的建议时表示,决定成立调研小组,选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研,进一步了解司法适用中的具体问题,在总结经验,广泛征求各方面意见的基础上认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准,争取尽早出台指导意见。

社会还能做什么

小白失踪期间,先后有50多名村民帮崔青寻找,所以,小白被“嫖宿”的事情,村里人渐渐都知道了。

“村里的人对这件事比较敏感,很歧视,孩子们也都躲着小白。小白心理压力特别大,不愿与人交往,甚至还试图自杀……”崔青哽咽着说,自己十多年来靠打零工独自抚养小白,所有的希望都寄托在女儿身上,现在在村里却抬不起头来。

在屈学武看来,舆论对受害幼女的歧视,是“嫖宿幼女罪”带来的“二次伤害”。在具体办案过程中,也存在“二次伤害”。“侦查、起诉和审判阶段对被嫖宿幼女反复询问、多次补录口供,对受害幼女及其家属是再次的伤害。”

受害幼女的生活基本都失去常态。张贵告诉记者,小岩以前非常活泼,还参加过省里组织的武术比赛并获奖,“现在已辍学,精神恍惚、自闭,任何人靠近她,她都会尖叫……司法鉴定显示,她是应激性精神障碍。”

社会各方该如何帮助这些幼女及其家长?

“如果不是各方面保护不力、监管不力,正在接受九年义务教育的幼女怎么会受到伤害?”中华女子学院教授张荣丽建议各地妇女、儿童保护机构应对此类案件给予积极的法律援助;建议追查案件发生地公安机关、被害人所在学校,以及党政机关负责人的相应责任;如果有监护失职行为,公安机关应对监护人进行训诫。

采访中,学者们一致建议及早建立儿童性侵害的综合防治体系——学校、社区等强制报案制度;性侵害案件的精神损害赔偿制度;完善办理未成年人性侵害案件的侦查处理程序;建立预防校园性侵害机制;加强司法机关、NGO、专家等各方与被害家庭的协作,帮助解决受侵害儿童的法律、心理救助等问题。（郑赫南)