消费者权益保护法第五十三条属于“亡羊补牢”式的事后违约责任规定,侧重事后救济,而非事前防控和事中监管。

□法制网记者蒲晓磊

想起自己3000元办的健身卡打了水漂,韩磊的心就一阵刺痛。

家住北京市大兴区的韩磊,去年在西红门地铁站附近的一家健身房办了张卡,预先往卡里充值3000元,但刚办不久,健身房突然关门跑路。

“好多人都被骗了,我们还建了一个微信群,也报了案。但几个月过去了,事情仍然没有进展,直到现在也没有个结果。”韩磊无奈地说。

韩磊的遭遇,并非个案。近些年,预付消费卡的投诉事件急剧增长,已严重侵害了广大消费者的权益。

在这样的背景下,上海市率先开展的预付消费卡专门立法工作,备受社会关注。

2017年12月27日,上海市十四届人大常委会第四十二次会议审议了《上海市单用途预付消费卡管理规定(草案)》,拟通过立法对经营者施加严格的管理义务,保障消费者权益。

“上海通过专门立法,对发卡企业预收资金进行资金管理,抓住了问题的关键。建议在这一地方性法规出台一段时间后,对法规实施情况进行检查和总结,结合此前中国人民银行、商务部等部门出台过的相关部门规章,开展立法工作,通过在国家层面出台法律或者法规,对预付消费卡进行管理。”中国人民大学教授刘俊海说。

中国政法大学民商经济法学院副教授、中国法学会民法学研究会副秘书长王雷认为,草案是对预付消费卡监管的有益探索,有利于在一定程度上弥补消费者权益保护法的监管空缺,“建议时机成熟后在国家层面立法中作出相应规定,从立法权配置的角度来看,对预付卡消费监管的规定更适合在消费者权益保护法中作统一补充立法。”

预付卡投诉案件急剧增长

刘俊海兼任北京仲裁委员会仲裁员,他经常会在仲裁庭审后去附近一家商厦的小吃城吃饭。

“这个小吃城就是采用预付卡的消费模式,我刚开始往里充了些钱。但仲裁案件开庭不是每天都有,我也只是偶尔去那里吃饭。没过多久,那家店面就关门了,里面剩的钱也打了水漂。”刘俊海回忆。

近些年,单用途预付消费卡经营者侵犯消费者权益行为频发,相关事件的投诉数量也在逐年上升。

以上海市为例,2016年由单用途卡引发的相关投诉达16951件,涉及美容美发、餐饮、健身、共享单车等多个行业。随着时间的推移,消费者投诉事件也在持续增加,仅在2017年上半年,投诉同比就增加了20.2%。

在消费者对于预付消费卡的投诉事件中,关门跑路事件占据了不小的比例。2013年至2016年,由于经营者关门跑路、门店转让等原因引发的消费投诉事件,上海市商务委每年受理超过800件,2017年更是达到了1573件。

在这些投诉事件中,不乏一些影响恶劣的重大突发事件。近年来,上海先后发生康骏、代官山、金钱豹等关门跑路或者经营不善歇业事件,影响恶劣,舆论广泛关注。康骏事件无法兑付的单用途卡金额超过两亿元。

“预付消费卡问题频发的背后,有着多重原因。一方面,经营者诚信意识欠缺,违法成本低。另一方面,消费者非理性消费,欠缺风险防控意识、信息和能力。”王雷说。

“此外,预付消费卡发行乱、发行滥,大量预付卡处于‘无备案、无存管、无监管’的‘三无’状态。预付消费卡长期被作为单纯的市场活动,政府没有更好地发挥其在预付卡消费中的监管作用,尤其是对经营者预收资金管理的风险警示。”王雷分析。

法律尚无事前防控和事中监管规定

针对预付消费卡中存在的消费侵权、恶意圈钱、卷款跑路等问题,中国人民银行、商务部等部门曾专门下发通知,要求有效整治违法违规行为。

2017年,中国人民银行、商务部等9部门下发了《关于开展联合整治预付卡违规经营专项行动的通知》,同时,商务部办公厅也下发了《关于开展联合整治预付卡违规经营专项行动有关事项的通知》。按照两份通知的要求,各地开展了联合整治行动。

例如,2017年9月,陕西省商务厅发布通知,决定自2017年9月至11月期间,在全省范围内组织开展单用途预付卡违规经营专项整治行动,针对零售、住宿和餐饮、居民服务等三个行业企业法人的单用途预付卡业务进行专项检查。

事实上,针对预付卡方面的乱象,相关部门早已有所行动。

早在2012年,商务部就出台了《单用途商业预付卡管理办法(试行)》,对零售业、住宿餐饮业和居民服务业的发卡企业提出了具体的管理规范。

但是,相关制度规定在现实中仍然有落实不足之处。

例如,办法根据属地管理、分类监管的原则,分别明确了各类发卡企业的备案时限、备案机关、需提供的材料和备案变更等问题。但这一备案制度并未得到很好地落实,数据显示,截至2016年8月,上海市发卡主体总数近10万家,但截至目前,实际备案发卡企业只有366家,备案比例不足1%。

没有相应的备案,后续的资金监管更是无从谈起——而这样的问题,还是预付消费卡乱象中的冰山一角。

王雷指出,与法律相比,部门规章乃至地方性法规对于预付消费卡的管理约束力度有限,“但遗憾的是,当前法律在预付卡消费方面的规定仍然存在欠缺。”

消费者权益保护法第五十三条规定,经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

“消费者权益保护法第五十三条属于‘亡羊补牢’式的事后违约责任规定,侧重事后救济,而非事前防控和事中监管。”王雷说。

对预售资金进行管理是关键

“在国家尚未制定相关法律、行政法规,部门规章手段有限的背景下,上海作为改革开放的排头兵和创新发展的先行者,有必要率先推进立法,加强对单用途卡的规范管理。”上海市商务委主任尚玉英说。

尚玉英认为,无论经营者所处行业或组织形式,只要发行单用途卡的,均应纳入监管范围。为此,草案将单用途卡定义为:经营者发行的,仅限于消费者在经营者及其所属集团、同一品牌特许经营体系内,或者经营者经营场所入驻商户内兑付不特定商品、服务的实体或者虚拟预付凭证。

此外,草案拟通过建立风险警示制度、建立严重失信主体名单等方式,对经营者施加严格的管理义务。

“上海率先对单用途预付消费卡管理进行立法,可以有效预防因为发行卡企业违约而出现的风险敞口,防范风险外溢,这种对发卡企业预收资金进行管理的做法,抓住了问题的关键,具有借鉴意义。”刘俊海说。

刘俊海认为,在草案通过并实施后,应当及时对这一法规的实施情况进行总结,同时整合中国人民银行、商务部等部门发布的部门规章,在国家层面进行立法。

“如果上升为法律比较困难,那就先上升为法规,由国务院出台一部预付卡发行监督管理条例,把单用途、多用途以及其他有预付卡性质的行为都纳入其中进行管理。”刘俊海说。

建议在消保法中作统一补充立法

同样是建议通过国家层面立法解决问题,王雷将目光投向了消费者权益保护法修改。

王雷认为,从立法权配置的角度来看,对预付卡消费监管的规定更适合在消费者权益保护法中作统一补充立法,“对预付卡经营者的限制发行等失信惩戒机制,适合从全国统一的社会信用立法层面作顶层设计,以免地方性法规对损益性具体行政行为的规定在上位法依据方面存在欠缺。”

值得注意的是,广西在2017年对《广西壮族自治区消费者权益保护条例》进行了修订,这部已于1月1日起施行的地方性法规,对预付卡管理作出了相应的规定。

关于预付卡方面,条例作出了“持营业执照半年后才可开卖预付卡”“卖预付卡必须签合同”“预付卡不可设有效期”等规定。

在预付卡的有效期限上,此前只规定记名卡不得设有效期、无记名卡设最低有效期,而此次条例规定,所有预付卡一律不得设定有效期限。

此外,条例还将保护节点前移。针对现实中一些未开业即发行预付卡、预付卡发行诈骗等行为,条例明确规定,经营者自营业执照核准登记之日起六个月后,方可发行单用途商业预付凭证。

条例还对预付凭证金额的上限作出了规定:法人经营者提供的单张记名预付凭证金额不得超过五千元,单张不记名预付凭证金额不得超过一千元；其他经营者对同一消费者提供的单张记名预付凭证金额不得超过两千元,单张不记名预付凭证金额不得超过五百元。但是,预付款存入第三方支付平台并且凭消费者指令支付的除外。

王雷认为,广西、上海等地对预付卡专门作出规定,一定程度上弥补了消费者权益保护法在这方面的监管空缺。

王雷同时建议,当下可以加强案例指导工作,对预付卡经营者严重失信行为(如经营者因停业、歇业或者服务场所迁移等原因未对预付卡兑付、退卡等事项作出妥善安排且无法联络的)对应的违约损害赔偿乃至惩罚性赔偿责任进行案例示范,实现个别预防与一般预防的有机结合。预付卡消费立法也可考虑对经营者严重失信行为规定惩罚性赔偿责任,以细化消费者权益保护法第五十五条有关惩罚性赔偿责任的规定。