云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云28民终771号

上诉人（原审被告）：杨琼芬，女，1958年11月2日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区。

被上诉人（原审原告）：云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司，营业场所景洪市。

负责人：陶建，总经理。

委托诉讼代理人：玉应哈，女，1983年11月23日出生，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，系云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司员工，特别授权代理。

上诉人杨琼芬与被上诉人云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司（以下简称拓普公司）商品房预售合同纠纷一案，因不服景洪市人民法院（2018）云2801民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理，上诉人杨琼芬到庭参加诉讼，被上诉人拓普公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

杨琼芬上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、本案为追偿权纠纷，并非商品房预售合同纠纷，一审在审理本案时案由定性错误，导致作出对上诉人极为不公的判决。2、双方于2009年6月28日签订的《补充协议》第一条第2款“……并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双合同约定的房屋……”的约定属于反担保条款，提供反担保的财产属于担保人的内容，因属于法律禁止的流质条款，该流质条款属于无效的，被上诉人以该约定作为支撑其诉讼请求依法不能成立。3、一审适用法律错误，依法应该撤销，并应该驳回被上诉人的诉讼请求。双方所签订的《商品房购销合同》的主要权利和义务为被上诉人作为开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下；而上诉人作为购房人的合同义务是支付购房款。上诉人己经依约支付了首付款，再通过银行支付了剩余的购房款，2009年己经支付了全部购房款，被上诉人作为卖方的商品房预售合同的目的己经实现。被上诉人也己经将涉案房屋实际交付给上诉人使用多年，而涉案房屋产权过户及房产证的办理，属于被上诉人享有的合同权利并非合同义务，正因为被上诉人一直未办理本案所涉房屋的房产证导致上诉人不能将涉案房屋抵押登记给贷款的银行，导致了被上诉人承担了保证责任，上诉人不需对此承担违约责任。双方商品房预售合同项下的权利义务已经基本完成，该合同关系中上诉人不存在违约行为。至于上诉人未按期偿还银行贷款致使被上诉人依法承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于上诉人原本应该预知的合同风险，其依此享有作为保证人承责后依法向债务人上诉人进行追偿的权利。被上诉人以上诉人违反《补充协议》为由，诉请解除双方之间的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。4、被上诉人的解除合同的诉讼请求超过了法律规定的除斥期间，丧失了解除合同的权利，依法不应该予以支持。一审在上诉人提出该抗辩时仍支持其诉讼请求，属于适用法律错误。因被上诉人没有催告上诉人解除合同，应当在一年内起诉解除合同，被上诉人并没有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起诉要求解除双方所签《商品房购销合同》及补充协议，而是于2018年1月3日才向法院起诉解除双方所签的《商品房购销合同》及补充协议。所以被上诉人起诉解除合同己经超过了法律规定的期限，依法不应得到支持。5、一审超越了上诉人的诉讼请求，作出“二、杨琼芬于本判决生效之日起三十日内将西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房屋交给原告云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司”，该判决系超出了被上诉人的诉讼请求，违反了不告不理的原则，依法应该撤销。6、上诉人没有履行按揭还款责任导致被上诉人承担了担保责任，其原因在被上诉人违约不办理房屋产权证，一审将本应由被上诉人承担的责任强加给上诉人，违反了司法公正原则。

拓普公司书面辩称，1、该案并不存在上诉人上诉理由中表述的是追偿权纠纷，该案就是商品房预售合同纠纷，一审并未案由定性错误。2、上诉人认为《补充协议》第一条第二款的约定无效，没有事实和法律依据。依据（2018)云2801民初60号判决认定为双方所签订的《商品房预信合同》和《补充协议》为有效合同，所以，《补充协议》第一条第二款的约定并不违背法律规定的强制性条款，也不构成法律禁止的流质性条款要件，是双方有效合同约定的真实意思表达。3、上诉人认为过了除诉期没有事实和法律依据。该案并不存在超过除诉期。该案的商品房预售合同纠纷从上诉人2017年5月起提起诉讼（2016)云2801民初2096号案开始至今围绕的商品房预售合同纠纷案仍在诉讼之中，依据《合同法》第93条、第94条的规定，该案合同的解除是约定解除，当上诉人违返了《补充协议》第一条第二款的约定时，该约定条件成就，因是约定解除，并不存在超过除斥期的说法，所以，上诉人除斥期抗辩理由不成立。4、该案并未超过诉讼请求判决，判决正确。上诉人第一项诉讼请求是：“请求法院依法判令解除双方签订的《商品房购销合同》和《补充协议》，并交回房屋”。所以，该判决要求上诉人交回房屋的判决合理合法。6、该案一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当依法判决驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。

拓普公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商品房购销合同》及补充协议；2、支付违约金76000元（总房款38万元的20%）；3、返还已支付的房屋收益金168356.1元。

一审法院认定事实：2009年6月28日，拓普公司作为出卖人（合同甲方）与杨琼芬作为买受人（合同乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定：甲方向乙方出售其开发的西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房，该商品房总价款38万元。乙方于2009年6月28日前支付购房首付款8万元，其余购房款30万元由乙方向银行按揭贷款支付，契税、印花税、维修基金由甲方代收代缴。单方解除合同的，除法定理由和本合同及补充协议约定的理由以外，违约方按购房总价款的20%向守约方支付违约金。2009年6月28日，双方签订了《补充协议》，在该协议第一条第2款约定：乙方应及时履行商品房担保贷款合同的相关义务，因乙方未及时履行相关商品房担保贷款义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋，对乙方处以合同总价款20%的违约金，并由乙方承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于诉讼费等。2009年6月28日，杨琼芬作为甲方、西双版纳菩提岛度假酒店有限公司（以下简称菩提岛酒店）作为乙方、拓普公司作为丙方签订《菩提岛傣式民居委托经营合同》，主要约定：甲方将菩提岛傣式民居项目1号楼1427号房（即上述《商品房购销合同》中杨琼芬所购买的房屋）委托给菩提岛酒店经营，经营期限为2009年6月28日至2019年6月28日。购房人是以银行按揭贷款方式支付房款的，乙方按总价款8%的年经营收益一次性预先支付2年即60800元，第三年开始乙方每年在银行贷款到账日支付每年的收益金。丙方（本案原告）用菩提岛一期五星级度假酒店物业的经营收益和菩提岛一期五星酒店物业为此协议中甲方的10年经营收益有效履行提供保证。

在上述合同签订后，杨琼芬按照合同约定交纳了契税、印花税、办证资料费、产权登记工本费等费用合计10410元。2009年8月28日，杨琼芬作为借款人，拓普公司作为保证人与中国农业银行股份有限公司西双版纳分行（以下简称“农行版纳分行”）签订了《个人购（建）房担保借款合同》，该合同主要约定：杨琼芬向农行版纳分行借款30万元用于购买位于西双版纳菩提岛度假傣式民居第1幢第4层1427号房屋。同日，农行西双版纳分行如约支付了30万元借款。2009年7月7日，杨琼芬、云南拓普版纳分公司办理了商品房买卖合同登记备案表。2011年2月，拓普公司向杨琼芬交付了房屋，杨琼芬依约将该房屋委托菩提岛酒店经营。拓普公司于2009年-2014年期间陆续以银行转账的方式向杨琼芬支付了房屋收益金168356.1元，其中第1、2年的收益金60800元冲抵杨琼芬作为购买该房屋的首付款。2013年10月12日，农行版纳分行向拓普公司发送通知，主要载明：杨琼芬欠贷款4个月，要求拓普公司履行担保人义务。后农行版纳分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保证金账户陆续扣划了214453.86元款项作为拓普公司偿还银行按揭贷款本金、利息及罚息等。现拓普公司主张杨琼芬未按期偿还银行贷款已构成违约遂诉讼至法院。

一审法院认为，双方签订的《商品房购销合同》与《补充协议》各方当事人的签名、捺印或签章齐全，杨琼芬主张《补充协议》中部分条款无效，但未能提交充分有效证据材料证明该条款存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形存在，故对杨琼芬该主张不予采信，确认上述《商品房购销合同》与《补充协议》系合同当事人的真实意思表示，对双方均具法律约束力，双方均应按合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。双方在《补充协议》第一条第2款对合同解除条件作了详细约定（条款详细内容见一审法院的法律事实认定部分），现杨琼芬存在未及时偿还银行按揭贷款行为，从而导致拓普公司承担了担保还款责任，拓普公司有权按《补充协议》第一条第2款约定行使解除权，故对拓普公司要求解除合同的诉请予以支持。在解除商品房买卖合同后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，拓普公司有权要求杨琼芬交还房屋，故对拓普公司的该项诉请亦予以支持。同时，根据上述法律规定，拓普公司不适宜向杨琼芬主张违约金，并且综合分析双方在《菩提岛傣式民居委托经营合同》中的履约情况，判决杨琼芬承担违约金对杨琼芬有失公平，故对拓普公司的该项诉请不予支持。合同具有相对性，该案主要审理的是双方的商品房购销合同关系，收益金的返还与否不适宜在该案中进行处理，对拓普公司要求返还收益金的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司与杨琼芬于2009年6月28日、就西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房所签订的《商品房购销合同》和《补充协议》；二、杨琼芬于判决生效之日起三十日内将西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房交还给云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司；三、驳回云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司的其他诉讼请求。案件诉讼费5421元，由云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司负担2710元，杨琼芬负担2711元。

本院二审期间，上诉人对于一审认定的事实“后农行版纳分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保证金账户陆续扣划了214453.86元款项作为杨琼芬偿还银行按揭贷款本金、利息及罚息等。”有异议，其不认可214453.86元，214453.86元和银行扣的金额不相符，银行实际只扣了19万元多点。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院二审查明事实与一审认定的基本事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，解除权的行使必须及时，因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，合同解除权应当在法定期限内行使，逾期则权利消灭。本案中，双方在合同中未约定解除权人行使解除权的期限，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，拓普公司行使解除权的期限为一年，该条规定的三个月和一年这两个期间，均属于除斥期间，即为不变期间，不存在期间的终止、中断和延长的情形。中国农业银行版纳分行从拓普公司的保证金账户最后一次扣款的时间是2016年5月5日，拓普公司此时即享有合同解除权，其应在解除权发生之日起的一年内，即在2017年5月4日前行使合同解除权，但拓普公司未提交证据证实其在此期间行使了合同解除权，而拓普公司向法院起诉行使合同解除权的时间为2017年11月14日，已超过了解除权行使的法定期限，解除权依法已消灭。对拓普公司认为该案并不存在超过除斥期，该案的商品房预售合同纠纷从（2016)云2801民初2096号案开始至今围绕的商品房预售合同纠纷案仍在诉讼之中的主张，本院认为，拓普公司在上诉人提起的诉讼中，未行使过合同解除权，本案已超过解除权行使的除斥期间，故对该主张，本院不予采纳。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：

一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初60号民事判决；

二、驳回云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司的诉讼请求。

二审案件受理费案件受理费5421元，由云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司负担。一审案件受理费5421元，照二审判决收取。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人迳付上诉人。

本判决为终审判决。

审判长李鸿伟

审判员陈芳

审判员玉的勒

二〇一九年十月十六日

书记员刘佳佳