在一审判决书下达后，杨琼芬不服该判决，准备向西双版纳傣族自治州中级人民法院提起上诉。为此，杨琼芬咨询易德祥律师，因杨琼芬丈夫因病住院，已经无钱委托律师，因此由易德祥律师为其写了《民事上诉状》及《陈述意见》，将上述材料提交二审法院，易德祥律师在该案的诉讼期间提供杨琼芬诉讼指导。经过审理，西双版纳傣族自治州中级人民法院作出（2019）云28民终771号民事判决，判决：“一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初60号民事判决；二、驳回云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司的诉讼请求。二审案件受理费案件受理费5421元，由云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司负担。一审案件受理费5421元，照二审判决收取。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人迳付上诉人。”

该案最终经历了一审、二审，历时近两年时间，二审判决不予支持开发商以格式合同条款的形式随意解除合同的权利进行了限制，维护了购房人的合法权益。以下是二审判决书、民事上诉状及陈述意见，供大家查阅、交流：

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云28民终771号

上诉人（原审被告）：杨琼芬，女，1958年11月2日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区。

被上诉人（原审原告）：云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司，营业场所景洪市。

负责人：陶建，总经理。

委托诉讼代理人：玉应哈，女，1983年11月23日出生，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，系云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司员工，特别授权代理。

上诉人杨琼芬与被上诉人云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司（以下简称拓普公司）商品房预售合同纠纷一案，因不服景洪市人民法院（2018）云2801民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理，上诉人杨琼芬到庭参加诉讼，被上诉人拓普公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

杨琼芬上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、本案为追偿权纠纷，并非商品房预售合同纠纷，一审在审理本案时案由定性错误，导致作出对上诉人极为不公的判决。2、双方于2009年6月28日签订的《补充协议》第一条第2款“……并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双合同约定的房屋……”的约定属于反担保条款，提供反担保的财产属于担保人的内容，因属于法律禁止的流质条款，该流质条款属于无效的，被上诉人以该约定作为支撑其诉讼请求依法不能成立。3、一审适用法律错误，依法应该撤销，并应该驳回被上诉人的诉讼请求。双方所签订的《商品房购销合同》的主要权利和义务为被上诉人作为开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下；而上诉人作为购房人的合同义务是支付购房款。上诉人己经依约支付了首付款，再通过银行支付了剩余的购房款，2009年己经支付了全部购房款，被上诉人作为卖方的商品房预售合同的目的己经实现。被上诉人也己经将涉案房屋实际交付给上诉人使用多年，而涉案房屋产权过户及房产证的办理，属于被上诉人享有的合同权利并非合同义务，正因为被上诉人一直未办理本案所涉房屋的房产证导致上诉人不能将涉案房屋抵押登记给贷款的银行，导致了被上诉人承担了保证责任，上诉人不需对此承担违约责任。双方商品房预售合同项下的权利义务已经基本完成，该合同关系中上诉人不存在违约行为。至于上诉人未按期偿还银行贷款致使被上诉人依法承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于上诉人原本应该预知的合同风险，其依此享有作为保证人承责后依法向债务人上诉人进行追偿的权利。被上诉人以上诉人违反《补充协议》为由，诉请解除双方之间的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。4、被上诉人的解除合同的诉讼请求超过了法律规定的除斥期间，丧失了解除合同的权利，依法不应该予以支持。一审在上诉人提出该抗辩时仍支持其诉讼请求，属于适用法律错误。因被上诉人没有催告上诉人解除合同，应当在一年内起诉解除合同，被上诉人并没有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起诉要求解除双方所签《商品房购销合同》及补充协议，而是于2018年1月3日才向法院起诉解除双方所签的《商品房购销合同》及补充协议。所以被上诉人起诉解除合同己经超过了法律规定的期限，依法不应得到支持。5、一审超越了上诉人的诉讼请求，作出“二、杨琼芬于本判决生效之日起三十日内将西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房屋交给原告云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司”，该判决系超出了被上诉人的诉讼请求，违反了不告不理的原则，依法应该撤销。6、上诉人没有履行按揭还款责任导致被上诉人承担了担保责任，其原因在被上诉人违约不办理房屋产权证，一审将本应由被上诉人承担的责任强加给上诉人，违反了司法公正原则。

拓普公司书面辩称，1、该案并不存在上诉人上诉理由中表述的是追偿权纠纷，该案就是商品房预售合同纠纷，一审并未案由定性错误。2、上诉人认为《补充协议》第一条第二款的约定无效，没有事实和法律依据。依据（2018)云2801民初60号判决认定为双方所签订的《商品房预信合同》和《补充协议》为有效合同，所以，《补充协议》第一条第二款的约定并不违背法律规定的强制性条款，也不构成法律禁止的流质性条款要件，是双方有效合同约定的真实意思表达。3、上诉人认为过了除诉期没有事实和法律依据。该案并不存在超过除诉期。该案的商品房预售合同纠纷从上诉人2017年5月起提起诉讼（2016)云2801民初2096号案开始至今围绕的商品房预售合同纠纷案仍在诉讼之中，依据《合同法》第93条、第94条的规定，该案合同的解除是约定解除，当上诉人违返了《补充协议》第一条第二款的约定时，该约定条件成就，因是约定解除，并不存在超过除斥期的说法，所以，上诉人除斥期抗辩理由不成立。4、该案并未超过诉讼请求判决，判决正确。上诉人第一项诉讼请求是：“请求法院依法判令解除双方签订的《商品房购销合同》和《补充协议》，并交回房屋”。所以，该判决要求上诉人交回房屋的判决合理合法。6、该案一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当依法判决驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。

拓普公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商品房购销合同》及补充协议；2、支付违约金76000元（总房款38万元的20%）；3、返还已支付的房屋收益金168356.1元。

一审法院认定事实：2009年6月28日，拓普公司作为出卖人（合同甲方）与杨琼芬作为买受人（合同乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定：甲方向乙方出售其开发的西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房，该商品房总价款38万元。乙方于2009年6月28日前支付购房首付款8万元，其余购房款30万元由乙方向银行按揭贷款支付，契税、印花税、维修基金由甲方代收代缴。单方解除合同的，除法定理由和本合同及补充协议约定的理由以外，违约方按购房总价款的20%向守约方支付违约金。2009年6月28日，双方签订了《补充协议》，在该协议第一条第2款约定：乙方应及时履行商品房担保贷款合同的相关义务，因乙方未及时履行相关商品房担保贷款义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋，对乙方处以合同总价款20%的违约金，并由乙方承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于诉讼费等。2009年6月28日，杨琼芬作为甲方、西双版纳菩提岛度假酒店有限公司（以下简称菩提岛酒店）作为乙方、拓普公司作为丙方签订《菩提岛傣式民居委托经营合同》，主要约定：甲方将菩提岛傣式民居项目1号楼1427号房（即上述《商品房购销合同》中杨琼芬所购买的房屋）委托给菩提岛酒店经营，经营期限为2009年6月28日至2019年6月28日。购房人是以银行按揭贷款方式支付房款的，乙方按总价款8%的年经营收益一次性预先支付2年即60800元，第三年开始乙方每年在银行贷款到账日支付每年的收益金。丙方（本案原告）用菩提岛一期五星级度假酒店物业的经营收益和菩提岛一期五星酒店物业为此协议中甲方的10年经营收益有效履行提供保证。

在上述合同签订后，杨琼芬按照合同约定交纳了契税、印花税、办证资料费、产权登记工本费等费用合计10410元。2009年8月28日，杨琼芬作为借款人，拓普公司作为保证人与中国农业银行股份有限公司西双版纳分行（以下简称“农行版纳分行”）签订了《个人购（建）房担保借款合同》，该合同主要约定：杨琼芬向农行版纳分行借款30万元用于购买位于西双版纳菩提岛度假傣式民居第1幢第4层1427号房屋。同日，农行西双版纳分行如约支付了30万元借款。2009年7月7日，杨琼芬、云南拓普版纳分公司办理了商品房买卖合同登记备案表。2011年2月，拓普公司向杨琼芬交付了房屋，杨琼芬依约将该房屋委托菩提岛酒店经营。拓普公司于2009年-2014年期间陆续以银行转账的方式向杨琼芬支付了房屋收益金168356.1元，其中第1、2年的收益金60800元冲抵杨琼芬作为购买该房屋的首付款。2013年10月12日，农行版纳分行向拓普公司发送通知，主要载明：杨琼芬欠贷款4个月，要求拓普公司履行担保人义务。后农行版纳分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保证金账户陆续扣划了214453.86元款项作为拓普公司偿还银行按揭贷款本金、利息及罚息等。现拓普公司主张杨琼芬未按期偿还银行贷款已构成违约遂诉讼至法院。

一审法院认为，双方签订的《商品房购销合同》与《补充协议》各方当事人的签名、捺印或签章齐全，杨琼芬主张《补充协议》中部分条款无效，但未能提交充分有效证据材料证明该条款存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形存在，故对杨琼芬该主张不予采信，确认上述《商品房购销合同》与《补充协议》系合同当事人的真实意思表示，对双方均具法律约束力，双方均应按合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。双方在《补充协议》第一条第2款对合同解除条件作了详细约定（条款详细内容见一审法院的法律事实认定部分），现杨琼芬存在未及时偿还银行按揭贷款行为，从而导致拓普公司承担了担保还款责任，拓普公司有权按《补充协议》第一条第2款约定行使解除权，故对拓普公司要求解除合同的诉请予以支持。在解除商品房买卖合同后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，拓普公司有权要求杨琼芬交还房屋，故对拓普公司的该项诉请亦予以支持。同时，根据上述法律规定，拓普公司不适宜向杨琼芬主张违约金，并且综合分析双方在《菩提岛傣式民居委托经营合同》中的履约情况，判决杨琼芬承担违约金对杨琼芬有失公平，故对拓普公司的该项诉请不予支持。合同具有相对性，该案主要审理的是双方的商品房购销合同关系，收益金的返还与否不适宜在该案中进行处理，对拓普公司要求返还收益金的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司与杨琼芬于2009年6月28日、就西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房所签订的《商品房购销合同》和《补充协议》；二、杨琼芬于判决生效之日起三十日内将西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房交还给云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司；三、驳回云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司的其他诉讼请求。案件诉讼费5421元，由云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司负担2710元，杨琼芬负担2711元。

本院二审期间，上诉人对于一审认定的事实“后农行版纳分行于2013年12月、2016年5月自拓普公司的保证金账户陆续扣划了214453.86元款项作为杨琼芬偿还银行按揭贷款本金、利息及罚息等。”有异议，其不认可214453.86元，214453.86元和银行扣的金额不相符，银行实际只扣了19万元多点。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院二审查明事实与一审认定的基本事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，解除权的行使必须及时，因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，合同解除权应当在法定期限内行使，逾期则权利消灭。本案中，双方在合同中未约定解除权人行使解除权的期限，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，拓普公司行使解除权的期限为一年，该条规定的三个月和一年这两个期间，均属于除斥期间，即为不变期间，不存在期间的终止、中断和延长的情形。中国农业银行版纳分行从拓普公司的保证金账户最后一次扣款的时间是2016年5月5日，拓普公司此时即享有合同解除权，其应在解除权发生之日起的一年内，即在2017年5月4日前行使合同解除权，但拓普公司未提交证据证实其在此期间行使了合同解除权，而拓普公司向法院起诉行使合同解除权的时间为2017年11月14日，已超过了解除权行使的法定期限，解除权依法已消灭。对拓普公司认为该案并不存在超过除斥期，该案的商品房预售合同纠纷从（2016)云2801民初2096号案开始至今围绕的商品房预售合同纠纷案仍在诉讼之中的主张，本院认为，拓普公司在上诉人提起的诉讼中，未行使过合同解除权，本案已超过解除权行使的除斥期间，故对该主张，本院不予采纳。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：

一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初60号民事判决；

二、驳回云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司的诉讼请求。

二审案件受理费案件受理费5421元，由云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司负担。一审案件受理费5421元，照二审判决收取。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人迳付上诉人。

本判决为终审判决。

审判长李鸿伟

审判员陈芳

审判员玉的勒

二〇一九年十月十六日

注：上述判决书来源于《中国裁判文书网》，具体内容以原本为准，如果需要纸质版盖章判决书复印件的，可以与易德祥主任进行联系。

民事上诉状

上诉人：杨琼芬，女，汉族，1958年11月2日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区，身份证号：，电话：

被上诉人：云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司

住所地：景洪市曼枫山水林溪别墅会馆

负责人：陶建 系该公司经理

因被上诉人诉上诉人商品房预售合同纠纷一案，经云南省景洪市人民法院审理，作出（2018）云2801民初60号《民事判决书》（以下简称一审判决），上诉人不服该判决，特依法向上级人民法院提出上诉。

上诉请求

一、请求人民法院依法撤销本案一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；

二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由

一、本案为追偿权纠纷，并非商品房预售合同纠纷，一审在审理本案时案由定性错误，导致作出对上诉人极为不公的判决。

在本案中，被上诉人提起诉讼的依据在于双方签订了《补充协议》，由其为上诉人承担了担保责任，向被上诉人追偿其支付的款项，从而提起了本诉。就全案来讲，上诉人已经履行了商品房预售合同的全部义务，只是被上诉人未为上诉人办理相关的产权证照手续，除了上诉人向法院起诉要求被上诉人协助上诉人办理涉案商品房的证照手续存在纠纷，而双方并没有因为该合同履行产生其他纠纷。至于在本案中系因被上诉人承担了担保责任而依法向法院行使追偿权，而非商品房预售合同的履行产生的纠纷，所以属于追偿权纠纷，并且一审上诉人代理人已经明确指出案由应为追偿权纠纷。

因此，一审定性错误，导致被上诉人承担了不应该承担的义务。

二、上诉人与被上诉人于2009年6月28日签订的《补充协议》第一条第2款“…….并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋…….”的约定按照法律规定属于无效，被上诉人以该约定作为支持其诉讼请求依法不能成立。

本案中，因双方约定以银行按揭贷款的形式支付购房款，首付款由上诉人支付给被上诉人，剩余款项由上诉人作为向银行贷款支付，并由被上诉人向银行提供保证担保。原上诉人双方虽然在《补充协议》第一条2、约定了如果因为上诉人的原因导致被上诉人承担了担保责任，被上诉人承担了担保责任后有权向上诉人追偿，并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋……，但按照法律规定该约定属于反担保条款，按照《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”的规定，上诉人与被上诉人的反担保条款约定同样应适用该法的规定。

根据《中华人民共和国物权法》第186条、《中华人民共和国担保法》40条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条的规定，上诉人与被上诉人的“…….并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋…….”的约定，实际上也包括了担保人承担担保责任后，提供反担保的财产属于担保人的内容，因属于法律禁止的流质条款，该流质条款属于无效的。而且根据《中华人民共和国合同法》第40条的规定，因被上诉人提供的格式合同排除被上诉人的合法权益、加重了被上诉人的义务，并且违背了《中华人民共和国合同法》第52条（五）规定的违法了法律强制性规定的条款属于无效的规定，因此该条款依法没有法律效力，至于被上诉人认为其承担了担保责任，可以向被上诉人另诉追偿，而不是以此作为其不履行义务的抗辩。

所以，上述条款违反了法律规定强制性条款，依法属于无效的，人民法院不能以该条款作为被上诉人主张权利的依据。

三、本案一审适用法律错误，依法应该撤销，并应该驳回被上诉人的全部诉讼请求。

在本案中，双方所签订的《商品房购销合同》的主要权利和义务为，商品房预售合同中，被上诉人作为开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下；而上诉人作为购房人的合同义务是支付购房款。本案中，上诉人已经依约支付了首付款，再通过银行支付了剩余的购房款，2009年已经支付了全部购房款，被上诉人作为卖方的商品房预售合同的目的已经实现。被上诉人也已经将涉案房屋实际交付给上诉人使用多年，而涉案房屋产权过户及房产证的办理，属于被上诉人享有的合同权利并非合同义务，正因为被上诉人一直未办理本案所涉房屋的房产证导致上诉人不能将涉案房屋抵押登记给贷款的银行，导致了被上诉人承担了保证责任，上诉人不需对此承担违约责任。双方商品房预售合同项下的权利义务已经基本完成，该合同关系中上诉人不存在违约行为。至于上诉人未按期偿还银行贷款致使被上诉人依法承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于上诉人原本应该预知的合同风险，其依此享有作为保证人承责后依法向债务人上诉人进行追偿的权利。被上诉人以上诉人违反《补充协议》为由，诉请解除双方之间的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

同二所述，因双方所签订的《补充协议》关于第一条2款的约定属于法律规定的流质条款，依法属于无效，被上诉人无权根据该条款主张解除合同，收回房屋。而一审判决根据法定禁止的流质条款判决解除双方的《商品房购销合同》及《补充协议》，属于错误适用法律。

综上，本案一审适用法律错误，被上诉人的诉讼请求依法得不到支持，应该驳回。

四、本案中被上诉人的解除合同的诉讼请求超过了法律规定的除斥期间，丧失了解除合同的权利，依法不应该予以支持。一审法院在上诉人提出该抗辩时仍支持其诉讼请求，属于适用法律错误。

本案中，如被上诉人所述，2016年5月5日由中国农业银行股份有限公司西双版纳分行余2016年5月5日扣划了上诉人的保证金214453.86元作为上诉人偿还银行按揭贷款本金、利息及罚息，被上诉人认为被上诉人构成违约诉至法院解除合同。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，因被上诉人没有催告上诉人解除合同，应当按照规定发生《中华人民共和国合同法》第94条规定的事由时在一年内起诉解除合同，被上诉人并没有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起诉要求解除双方所签《商品房购销合同》及补充协议，而是于2018年1月3日才向法院起诉解除双方所签的《商品房购销合同》及补充协议。所以被上诉人起诉解除合同已经超过了法律规定的期限，依法不应得到支持。

五、本案一审超越了上诉人的诉讼请求，依法应该予以撤销并改判，违反了法律规定的不告不理的原则，依法应该撤销。

被上诉人在一审的诉讼请求为“1、解除原告与被告签订的《商品房购销合同》及补充协议；2、支付违约金76000元（总房款38万元的20%）；3、返还已支付的房屋收益金198756.1元（后庭审变更为168356.1元）；4、诉讼费由被告承担”。而一审判决作出“二、被告杨琼芬于本判决生效之日起三十日内将西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房屋交给原告云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司”，该判决系超出了原告的诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第2款规定的不告不理的原则，依法应该被撤销。

六、一审判决将本应由被上诉人承担的责任强加给申诉人，违反了最基本的司法公正原则，请求二审依法分清各方责任，公正司法。

在本案中，双方签订《商品房购销合同》及补充协议后，2009年8月28日，由上诉人作为借款人、中国农业银行股份有限公司西双版纳分行作为贷款人、被上诉人作为担保人的《个人购（建）房屋担保借款合同》，其中第10.3.1约定被上诉人的担保责任至在借款人取得房地产权利证书的情况下，并办妥以贷款人为抵押权人的的抵押登记手续。

因被上诉人违反合同约定一直未办理所涉房屋的产权登记，导致上诉人与贷款人不能办理本案房屋的抵押登记手续，也导致了被上诉人承担了担保责任。如果被上诉人依合同、依法办理产权登记，那么上诉人与被上诉人便办理了抵押权登记手续，也便让被上诉人不承担担保责任。同时，因被上诉人违约未付双方所签的《委托经营合同》所约定的收益金（收益金的数额已经足以支付上诉人每个月的还款），导致上诉人还款不及时（因贷款人未通知上诉人）。所以，上诉人没有履行按揭还款责任导致被上诉人承担了担保责任，其原 因在于被上诉人违约不办理房屋产权证照，而一审判决忽视这个让被上诉人承担担保责任的原因，将违约责任强加给上诉人，不仅不合理也违背了基本的司法公正。该判决依法应该被撤销，上诉人的合法权益依法应该得到维护。

综上所述，一审判决案由错误、适用法律错误、超越诉讼请求违反了不告不理的法定程序、司法不公，依法应该撤销；而被上诉人诉讼主张违反了法律规定的流质条款依法属于无效、同时丧失了法律规定的解除合同的权利，依法不应该得到法律支持。请求二审法院撤销一审判决，正确适用法律，作出公正的判决，维护上诉人合法权益为谢！

此 致

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

上诉人：杨琼芬

2019年3月13日

陈述意见

尊敬的审判人员：

一、本案为追偿权纠纷，并非商品房预售合同纠纷。

在本案中，被上诉人提起诉讼的依据在于双方签订了《补充协议》，由其为上诉人承担了担保责任，向被上诉人追偿其支付的款项，从而提起了本诉。就全案来讲，其依法行使的是追偿权，而非商品房预售合同纠纷。

二、被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应得到法律支持。

在本案中，被上诉人诉称因被上诉人未按照和银行的贷款合同约定逾期偿还银行贷款，从而导致被上诉人承担了担保责任，被银行一次性扣除了房屋贷款214453.9元，应解除《商品房购销合同》及《补充协议》；《商品房购销合同》解除后，并要求承担违约责任。

上诉人认为，被上诉人的诉讼请求依法得不到法律支持，首先上诉人向被上诉人购买了本案所涉的房屋后，向第二上诉人支付了首付款8万元，并向第二上诉人通过银行贷款的形式支付剩余的房款30万元，并向第二上诉人缴纳了维修基金、契税、办理产权证的费用，被上诉人已经履行了自己在,《商品房购销合同》中约定的义务，因被上诉人还款账户丢失，也加之上诉人未按照合同约定支付收益金，导致被上诉人银行贷款有逾期，从而由第二上诉人承担了担保责任。其次，再次，原上诉人双方虽然在《补充协议》第一条2、约定了如果因为上诉人的原因导致被上诉人承担了担保责任，被上诉人承担了担保责任后有权向上诉人追偿，并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋，对上诉人处于合同总价款20%的违约金……该约定虽然属于保证担保的反担保条款，仍然应适用《物权法》关于担保物权及《担保法》的规定，从上述法律规定来看，该条款在法律上属于流质条款。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”及《中华人民共和国担保法》40条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”的规定，该流质条款属于无效的。而且根据《中华人民共和国合同法》第40条的规定，因第二上诉人提供的格式合同排除被上诉人的合法权益、加重了被上诉人的义务，并且违背了《中华人民共和国合同法》第52条（五）“违反法律、行政法规的强制性规定的”的规定，该条款因违背了效力性的强制条款，依法没有法律效力。至于第二上诉人认为其承担了担保责任，可以向被上诉人另诉追偿，而不是以此作为其不履行义务的抗辩。最后，上诉人在《商品房购销合同》中的义务为支付购房款、接收被上诉人交付的房屋，在上诉人已经依照合同约定支付了购房款后，被上诉人就无权解除合同。

所以，被上诉人的诉讼请求没有法律依据，依法得不到法律支持。

三、上诉人在履行《商品房购销合同》及补充协议的过程中违约在先，并且被上诉人的经营状况出现严重恶化，依据丧失了商业信誉，上诉人为了维护自己合法权益，可以拒绝其履行要求。

双方于2009年6月28日签订的《商品房购销合同》第七条约定甲方应于2010年12月31日前将建设单位组织验收合格，并符合合同约定的该商品房交付给乙方。在交付房屋的时间上，被上诉人存在逾期交房的行为，而且本案所涉房屋至今未进行组织验收的相关手续，也是被上诉人无法办理产权证的原因之一。

按照《商品房购销合同》第十条的约定，在房屋交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》，而被上诉人未将上述证件交付给上诉人。

《商品房购销合同》第十二条关于产权登记的约定，被上诉人应当于房屋交付之日起180日协助上诉人办理所售房屋的产权证。本案中所涉房屋于2011年交付给上诉人，被上诉人并没有按照合同约定在180日内为上诉人办理产权登记手续，以至于在2016年7月被上诉人被包括上诉人在内的108名业主起诉至景洪市人民法院，经法院判决被上诉人为在菩提岛傣式民居的1栋的房屋的业主办理不动产登记证，在判决生效后，持生效判决的业主向法院申请强制执行，要求上诉人协助办理不动产登记证。至今不能得到执行，不能得到执行的原因是因为被上诉人所售房屋没有经过验收，同时业主所缴纳的税收被被上诉人挪作他用，造成办理不了。

在上诉人与被上诉人签订《菩提岛傣式民居委托经营合同》，约定委托经营的期限为10年，从2015年起被上诉人未履行该合同，造成了上诉人向法院起诉被上诉人要求履行合同并支付从2015年6月28日至2019年6月28日的按照30400元/年的标准支付上诉人收益金。

按照现在的情况来看，被上诉人已经经营状况严重恶化、停止了经营行为、并且严重丧失商业信誉，与被上诉人有关的多起诉讼均得不到执行。

因此，被上诉人违约在先，并且经营状况严重恶化、丧失商业信誉，上诉人为维护自己的合法权益，可以根据《中华人民共和国合同法》第67、68条的规定，行使先履行抗辩权及不安抗辩权，即拒绝其履行要求。

四、被上诉人并未按照法律规定的除斥期间内向上诉人主张解除合同，已经丧失了解除合同的权利，并且约定的违约金过高，请求人民法院依法予以减少。

根据被上诉人提供的证据，可以看出被上诉人于2016年5月5日被银行扣除了款项190730.86元，而在此后，被上诉人并没有在2017年5月5日前提出要求解除合同或者向法院起诉要求解除双方所签《商品房购销合同》及补充协议，而是于2017年底才向法院起诉解除双方所签的《商品房购销合同》及补充协议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，因被上诉人没有催告上诉人解除合同，应当按照规定发生《中华人民共和国合同法》第94条规定的事由时在一年内起诉解除合同，所以被上诉人起诉解除合同已经超过了法律规定的期限，依法不应得到支持。

五、被上诉人无权解除合同，上诉人已经履行了自己在《商品房购销合同》中约定的义务：支付购房款、接收房屋，而被上诉人违约未按照合同约定办理房产证导致自己承担了担保责任，上诉人对此没有违约行为，而且房屋已经由上诉人使用、收益多年，人民法院应该维护交易的稳定性，判决驳回被上诉人的诉讼请求。

在本案中，上诉人已经全面履行自己在商品房购销合同中的全部义务支付购房款及接收房屋，作为卖方的商品房预售合同的目的已经实现。截止被上诉人起诉时，被上诉人也已经将涉案房屋实际交付给上诉人使用、收益了6年多，而涉案房屋房产证的办理，属于上诉人依法享有的合同权利并非合同义务，如果被上诉人如期办理了房产证，则银行可以行使抵押权，因被上诉人未按照约定办理该房产证，导致银行不能行使对上诉人房屋的抵押权，转而由被上诉人承担了担保责任，因此属于被上诉人的违约行为，上诉人不需对此承担违约责任。

双方商品房预售合同项下的权利义务已经基本完成，该合同关系中上诉人不存在违约行为。至于上诉人未按期偿还银行贷款致使被上诉人依法承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于被上诉人原本应该预知的合同风险，其依此享有作为保证人承责后依法向被上诉人进行追偿的权利。被上诉人以上诉人违反商品房预售合同为由，诉请解除双方之间的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，依法不应该得到支持。

因双方所签《商品房预售合同》系双方真实意思表示，上诉人已经履行在合同中约定的义务，被上诉人违约在先，无权解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第60条第一款，双方依法应该继续履行合同。

总而言之，上诉人已经按照《商品房购销合同》的约定履行了自己的义务：支付全部购房款、接收房屋，至于因上诉人逾期支付银行贷款而由被上诉人承担了担保义务，被上诉人依据自己订立的格式合同条款《商品房购销合同》、收回房屋的约定依法属于流质条款，依法属于无效，被上诉人无权据此解除商品房购销合同及收回房屋。此外，被上诉人为上诉人贷款提供担保的目的本就是为了自己开发的房屋出售出去而为的，其理应知道该担保的后果，而不能为了自己的商业利益却不愿意承担任何风险（如果自己承担担保责任后收回房屋没有任何风险）而否定了法律规定的消费者的合法权益，如此有违合同的公平性。同时，被上诉人因未按照合同约定行使合同解除权，不得起诉解除合同等权利。

因此，上诉人的诉讼请求具有事实和法律依据，请求人民法院本着公正司法，依法支持上诉人的诉讼请求，作出公正的判决为谢！

此 致

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

陈述人：杨琼芬

2019年10月8日

附：广东省高级人民法院（2015）粤高法审监民提字第9号民事判决书、广州市中级人民法院（2017）粤01民终22186号民事判决书

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