随着我国汽车消费的不断普及，交通事故致人伤亡(本文只讨论汽车造成行人伤亡的情形)已成为严重的社会问题，《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)虽然规定了相应的救济渠道，但毕竟它是在我国过去运用行政手段处理交通事故案件的经验基础上制定的，沿袭了不区分行政关系和民事关系，将公法性规范和私法性规范合并规定的传统做法，企图用统一概念，同一原理，同一基准，一并解决道路交通事故案件中的行政处罚和损害赔偿问题。然而在重拾人权口号的今天，这种做法给道路交通事故人身损害赔偿问题处理的理论和实践均带来弊端。有鉴于此，笔者试图从道路交通事故责任认定终局裁决，不利救济人身损害赔偿及其完善、道路交通事故人身损害赔偿纠纷解决机制的改革及在解决中过失相抵规则的适用、道路交通事故人身损害赔偿中的范围和计算标准的不合理现象及其完善三个方面谈点看法，以期抛砖引玉。

一、《办法》将道路交通事故责任认定规定为终局裁决，不仅与《立法法》冲突，也不利救济人身损害，应将其纳入司法审查的范围

道路交通事故责任认定是公安机关通过现场勘察，对相关资料、因素的分析和鉴定，对事故形成或事故当事人在事故形成过程中所起的作用大小所作的判断和确定。一般情况下，公安机关认定交通事故责任后，处罚交通事故责任者，对赔偿进行调解，经过调解达成协议并履行，则事故处理完毕;若经调解达不成协议或翻悔，公安机关不再主持调解，当事人可向人民法院提起诉讼。构成交通肇事罪，由公安机关将案件移送人民检察院，公安机关或公民可提起附带民事诉讼。可见尽管道路交通事故责任认定是在事故当事人的违章行为的基础上，以违章行为与事故之间的因果关系认定双方的事故责任，但人身损害赔偿比例与它有直接或间接的关联。不难看出，公安机关在道路交通事故案件中行使的是“准司法权力”，有权力就应该有制约，有权利就应该有救济。《办法》中也规定了相应的救济渠道，当事人对交通事故责任认定不服，可以向上一级公安机关申请重新认定。

这种体内监督和救济在权利遭遇权力时，能否得到公正对待和应有的尊重呢?第一，从表象上看，一是透明度差，导致当事人产生合理怀疑，因为当事人在其中很难清楚地表明自己的主张，行使申辩权利。二是现场堪查专业性很强，其又与责任认定紧密联系，而现行规定对现场勘查的程序及规范规定得比较原则，容易导致责任认定不公正，导致人身损害赔偿受影响。第二，从法理角度来看，《道路交通事故处理程序规定》规定“交通事故责任的重新认定决定为最终决定”实际上就是将公安机关这个行政主体对道路交通事故这种特定法律关系及其当事人的法律地位或有关法律责任进行甄别，给予确定认可、并予宣告的这种具体行政行为排除在行政诉讼受案范围之外，将道路交通事故责任认定的合法性排除在司法审查之外，它是违背《立法法》的。行政法规本身就不能规定，公安机关对道路交通事故责任认定行为，为终局裁决行为。因为行政终局裁决行为意味着剥夺了当事人对该行为的诉权和人民法院对该行为的司法审查权。因此，行政终局裁决行为必须是法律规定的，所谓“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件。目前只有《商标法》，《外国人入境出境管理法》、《行政复议法》、《公民出境入境管理法》，除这些法律以外的法规、规章以及其它规范性文件均不能设定行政终局裁决行为。结合《行政诉讼法》第二条规定及最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一条来看，交通事故责任认定行为，虽然不同于行政处罚、行政强制措施等权力性色彩极强的行政行为，但该行为作出的一纸认定书几乎奠定了当事人的利益得失，直接影响到当事人所获赔偿数额多寡，对这种公权力的宣告，当事人不服的完全可以提出诉讼。再反过来看，交通事故责任认定这种行为，不在《行政诉讼法》第十二条及最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第二条规定的不予受理之列。过去最高人民法院和公安部联合发文硬性规定了“当事人对事故责任认定提起诉讼，人民法院不予受理”，实践证明是不妥的，新闻媒体频频曝光的“刘秋梅案情”便是例证。好的是最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第九十八条明确规定“最高人民法院以前与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的按本解释执行”，可见将交通事故责任认定纳入司法的范围，可以克服道路交通事故责任认定为终局裁决行为之不足，防止违法、错误的交通事故责任认定，而影响当事人人身损害的赔偿。

也许有人会提出当事人对交通事故责任认定不服，一方面向上一级公安机关申请重新认定，一方面向人民法院提起诉讼，如何办呢?其实很简单，将当事人向作出交通事故责任认定的公安机关的上一级机关申请重新认定，作为提出诉讼的前置条件。这是符合最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，第四十四条第七项的规定，也符合“行政救济穷尽”的原则。也许还会有人会提出，当事人对交通事故责任认定不服，既不向上级公安机关申请重新认定，也不向人民法院提起诉讼，而是在提起人身损害赔偿民事诉讼中提出，如何处理?那实际上是民事诉讼中审查附带的具体行政行为的问题。①

二、道路交通事故人身损害赔偿纠纷解决机制的改革及在解决中过失相抵规则的适用

按照《立法法》第八条规定，道路交通事故人身损害的赔偿，这一重要的民事基本制度，应属全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限。交通事故造成的人身损害赔偿纠纷问题，是平等主体之间民事关系问题，当事人完全有理由向人民法院提出诉讼，而《办法》却规定当事人对此的纠纷，必须先由公安机关作调解，有较强烈的行政权力“渗透”和“干预”的色彩，其弊端是显而易见的。从长远与国际接轨的角度看，涉及到当事人对道路交通事故造成的人身损害赔偿纠纷，应从《办法》中抽出来，纳入正在起草的《民法典》中，而不应由公安机关先行解决。从现行的《民法通则》第一百二十三条规定看，对道路交通事故造成的人身损害适用的是无过错责任原则，实行这种责任方式，主要有风险说、公平说、遏制说、利益均衡说四种学说。

不管哪种学说，正如民法学家梁慧星教授所言，对道路交通事故人身损害赔偿实行无过错责任的法理根据有三：一是报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则。汽车所有人享受汽车带来的利益，自然应由其承担因汽车运行所带来的风险;二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险，谁承担责任”的原则。唯有汽车所有人或驾驶人能够控制危险，能够尽可能避免危险，使其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能避免危险，尽可能减少损害;三是危险分担理论，即交通事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体成员分担其所造成的损害。因为其通过所获得的运费和保险金，最终将承担赔偿责任转嫁给整个社会。从司法实践来看，大家都是认可，不持异议的。但如何适用《民法通则》第一百三十一条过失相抵制规则，而减轻汽车所有人或驾驶人的民事责任。在司法实践中却五花八门，有的甚至将公安机关认定的事故责任比例，等同于双方过失比例，很显然是不正确的，因为汽车驾驶人闯红灯、醉酒驾驶、超速行驶等属于违章，这种情形的违章可以用来作为认定驾驶人具有过失的根据。汽车正常行驶中驾驶人负有谨慎驾驶的高度注意义务，在发生险情时负有采取一切可能的措施避免损害发生的结果回避义务。在行人突然横穿、跨越隔离栏杆时，驾驶人因张望他处、注意力分散而未及时发现，因此未及时采取减速、紧急刹车或转向等措施，以致事故发生，驾驶人属于违反高度注意义务而应认定为有重大过失;虽及时发现，但未及时采取一切可能避免损害发生的措施，以致交通事故发生，属于违反结果回避义务而应认定为有重大过失。《办法》第十七条规定，公安机关“根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任”。很显然后一种情况，汽车驾驶人没有违章，但不能说他没有过失，这就要求法官正确处理公安机关认定的事故责任比例与双方过失比例的关系，以及怎样过失相抵及减轻侵害人责任的程度、范围等。目前法律没有规定，而是授权法官根据侵权行为的性质、种类及当事人双方的其他具体情形，进行公平裁量。

笔者建议对交通事故人身损害赔偿适用过失相抵规则时，采用发达国家的三项经验：

其一，优者负担的原则。考虑到在交通通行关系中，与机动车相比，行人和非机动车驾驶人处于绝对的弱势地位，他们稍有疏忽将会付出生命的代价。因此，法官在适用过失相抵规则时，要在受害人的过错比例上再打一个40%-50%的折扣。结合我国情况介绍其操作概要如下：如要交通管理机关认定受害人为全部责任(假定汽车驾驶人既无违章也未违反高度注意义务和结果回避义务)，则受害人的过错比例是100%，考虑优者负担原则应扣除50%，法官在进行过错相抵时只计算50%，相应减轻侵害人责任的50%，即受害人可以得到赔偿金的一半;如果责任认定受害人为主要责任，则受害人的过错比例是70%，考虑优者负担原则应扣除40%，在计算过错相抵时仅计算30%，相应减轻侵害人责任的30%，即受害人可以得到赔偿金的70%;如果责任认定双方为同等责任，则受害人的过错比例是50%，考虑优者负担原则应扣除40%，在计算过错相抵时仅计算10%，相应减轻侵害人责任的10%，即受害人可以得到赔偿金的90%;如果责任认定受害人为次要责任，则受害人的过错比例为30%，考虑优者负担原则应扣除30%，过失相抵应无适用余地，即受害人应当得到全额赔偿金。

其二，过错相抵的范围，限于精神损害赔偿金和生活补助费。根据日本等国法院的裁判经验，受害人的医药费、住院费、手术费、丧葬费等不能相抵。其法律政策上的根据是，受害人遭遇交通事故导致伤残甚至丧失生命，如果连医药费、丧葬费等都得不到，不合人情事理和社会正义。

其三，受害人属于70岁以上老人、10岁以下的儿童及残疾人时不适用过错相抵。其法律政策上的根据是，70岁以上的老人、10岁以下的儿童及残疾人行动不敏捷、注意能力和应变能力不足，难以躲避突发危险，即为了贯彻对弱者的保护。②

三、道路交通事故人身损害赔偿中的范围和计算标准的不合理及其完善

《办法》属于行政法规性质，但也包含有属于民事法规的内容，其中第三十六条、第三十七条关于损害的范围和计算标准的规定，对《民法通则》第一百一十九条的规定作了补充和完善，如增加残疾用具费、死亡补偿费及规定残疾者生活补助费、被抚养人生活费的具体计算标准等，对处理和裁判道路交通事故损害赔偿案件，起到了积极作用。但随着我国市场经济体制的逐步完善和世界各国法律对人权保护的要求和发展趋势来看，道路交通事故人身损害赔偿的范围和计算标准存在明显不合理因素，该赔偿的精神损害赔偿占所赔总额中的比例很少，甚至没有，随意性很大这是其一;其二道路交通事故致人残疾的赔偿金偏低，赔偿年限规定不合理，有悖于对人身损害赔偿数额的确定，应从基本补偿其余生的收入减少部分和补偿其余生的生活质量下降部分的角度考虑的原则;其三，道路交通事故致人死亡的赔偿数额明显低于致人残废赔偿数额的不合理。在司法实践中，道路交通事故致人死亡的赔偿费用均大大低于致残人的赔偿费用，这不仅不合理，而将带来隐患。本人曾遇到这样一件案件，在执行道路交通事故人身损害赔偿案时，就有人说，要是我干脆将他碾死，又省事又省钱。虽然故意致人死亡要负法律责任，但致人残疾或死亡是一念之差，又很难判断侵害人是否存在故意致人死亡，为避免这种反人道发生，当务之急就要在立法上消除这一不合理现象;其四，道路交通事故致人身损害赔偿中的继续治疗及其费用规定的过于原则，不便操作，造成对人身损害救济的不公平。如此等等。笔者认为对道路交通事故人身损害应建立人身损害抚慰金制度，从实用主义出发，建立人身损害抚慰金制度，在酌定人身损害抚慰金赔偿的数额时，将上述不合理因素及受害人所遭受的精神痛苦程度，如侵害身体的地点、场合、受害人的自身感受等;侵害人的过错程度;具体的侵害情节;受害人的身份资历;其他情节等因素考虑进去，这样法院在裁决时根据这些因素确定抚慰金赔偿数额，以弥补上述不足，让抚慰金赔偿不仅具有了补偿功能，以保证同样的损害情形，得到同样的赔偿数额，让受害人受到公平的救济和应有的抚慰，而且对侵害人具有制裁功能。况且对人身损害予以抚慰系“借物质之手段达精神之目的”，使受害人逐渐遗忘其痛苦，从而平复其精神创伤，也有利于纠纷的解决。我们再放眼世界，考查各国立法可以看出对人格权的保护经了一个从特殊人格权到一般人格权的过程;物质性人格权作为其 他人格权的基础，体现着最高的人格利益，是精神损害赔偿制度适用的首选对象。③ 对侵害物质性人格权的精神损害赔偿进行立法，确立人身损害抚慰金制度是必要和可行的，已为各国立法实践所证明，应作为我国解决上述之不足所借鉴。

①、王达著：《对民事诉讼审查附属的行政纳入思考》，发表于《人民法院报》2003年4月21日，B4版。

②、梁慧星著：《“行人违章撞了自撞”是违法的》发表于《人民法院报》2001年2月23日，第3版。

③、杨立新著：《民法判解研究与适用》(3)，中国检察出版社，1997年出版，第294页。