一、让与担保制度概述

让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人;于债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。现代的让与担保制度可追溯至罗马法中的“信托”和日尔曼法中的“所有质、新质”。在近代欧洲大陆的法典化浪潮中，让与担保制度被诸如抵押权、质权等担保物权制度所压倒，未被立法所确认，但一些国家和地区在法典化后，由于其民法典中物的担保制度的不足，让与担保制度又被通过判例形式逐步发展起来。在近代民法体系下，让与担保的有效性是在接受了其构成“虚伪意思表示”、符合“流质契约”、有违“物权法宝主义”等的拷问后才被最终承认的。

让与担保的优越性在于：第一，它能扩大融资的可能性。首先，让与担保可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)的担保化。其次，让与担保可以使一些不能设定典型担保物权的权利实现担保化。社会上各种新形成或正在形成过程中的财产权诸如电脑软件的权利，电话加入权(日本)，单纯未保存登记的不动产，拟购买中的不动产，建设中的建筑物，老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。第二，它能阻却或削减交易第三人出现的可能性。让与担保可以削减因标的物的第三取得人或后位担保权人的出现而阻碍担保权实现的可能性。第三，它能节约交易成本。让与担保可以节约抵押权、质权实行的费用，并避免标的物在拍卖程序中换价过低的不利。

让与担保制度也存在如下缺陷：第一，由于让与担保交易关系是以担保权人和设定人之间的依赖关系为基础的，因此其中任何一方从事背信行为，皆会损害另一方的利益。第二，让与担保权人在债务人不履行债务时可以直接实行担保权的特点，也同时意味着具有因此而损害设定人以及第三人利益之虞。针对这些缺陷，上述国家和地区采取了一系列的补救措施，其中最为重要的是关于“清算法理”的确立及其强行化，即在让与担保权人实现其担保权时，对其科以清算义务，将超过债权额的担保物价值的余额返还给让与担保设定人。

二、我国对让与担保制度应采取的态度

近些年来配合我国的物权法起草工作，学者对物权制度的研究很热烈，在此背景下，对向来对我国法学界比较生疏的让与担保制度的介绍和研究也达到了一个高潮，出现了一系列论著，并围绕对实践中出现的“按揭”(英文中“mortgage”)担保的争论，形成了对让与担保肯定和否定两种截然相反的观点。以王闯博士为代表的持肯定论者认为，从我国香港地区传入内地的按揭担保方式，在实质上与大陆体系的让与担保制度相同，应该以其为基础通过改造来确立我国的让与担保制度;而以王利明教授为代表的持否定论者认为，让与担保制度与我国实践中的按揭并不相同，后者在当事人之间形成一种非常均衡的相互制约与互动关系，在制度设计上比前者更为合理，因此不主张我国引入大陆法系的让与担保制度。目前，持肯定论者似乎占据了优势，在交付全国人大常委会的民法典草案中，对让与担保制度作了规定。结合学界讨论，笔者认为在我国让与担保制度有下述三个争议点：

第一，我国应否承认让与担保制度。

我国应否承认让与担保，对这一问题，笔者认为应从其他国家确立这一制度的原因和我国物的担保制度的构成中去找答案。让与担保制度在各国的确立原因和与此相适应的其发挥作用的范围和程度各不相同。如，在德国，让与担保出现的目的是为了实现动产抵押制度的功能，因此其适用范围很广。在日本，首先，让与担保得以在民事法律规制外存在并发展，一方面是由于其适用对象的广泛性和灵活性，另一方面也由于日本典型担保制度的自身缺陷：其一，是各具体担保形式在一般的动产、不动产、权利对象的适用上具有特定的选择性和法定的限制，阻碍了其作用的发挥，不能适应社会经济发展的需要。其二，是对现代经济活动中出现的新的财产权形式-集合动产、流动动产、集合债权、流动债权、无体财产权等作为担保标的物的不适应。而让与担保制度的运用在一定程度上缓和了上述二缺陷引发的与社会实践的巨大张力。其次，让与担保是一种避免担保权“公的实行”缺陷的一种选择，这是日本确立包括让与担保在内的非典型担保制度的最为重要的原因。在日本，抵押权、质权的实行方式是法定的拍卖，除了手续繁琐外，费用支出高，花费时间长外，而且由于标的物被分割等因素而可能使其价值实现不充分;同时，不动产抵押登记需公开当事人的债权债务状况等企业经营秘密或个人经济秘密。从当事人对于法律作为选择的自由度来看，让渡担保可以避免这些缺陷。

比照上述德、日的情形，笔者认为，我国应承认让与担保制度，其理由如下：第一，我国同前述国家一样，也面临着对一些无法设定典型担保物权的财产权实现其担保化的共同课题，让与担保无疑是可供选择的解决方案之一。第二，我国现行的担保制度存在不周延的地方，需要让与担保加以补充。在我国，动产抵押的标的由于考虑到追及力的问题，应当限定在一定的范围。对其余动产，除以质权，所有权保留担保外，让与担保也可供当事人来选择。还有对集合财产尤其是流动性的集合财产的担保化，我国现在在规制上尚属空白，即使将来确立了财团抵押和浮动担保后，由于其适用范围的限定性或其他不足，如浮动担保仅适用于公司制企业，财团抵押制作“目录”需要很高的成本，让与担保也有适用的必要。第三，我国现实中已出现了类似于让与担保的一些担保方式，如按揭等，必须对其加以规制。

第二，我国应否对让与担保制度进行成文立法规制。

众所周知，让与担保是大陆体系一些国家和地区在法典化后通过判例形式所确立起来的一种非典型担保制度。在这些国家或地区虽出现过要求对之成立法规制的提议，如在日本，据有人不完全统计，从1918年到1994年，对让与担保至少有四次重要的立法提议，但至今没有一个国家或地区将其变成现实。究其原因，笔者认为，一方面让与担保制度尚未定型，如在让与担保的构成上，日本尚处在从“所有权的构成”向“担保权的构成”的演变过程中，这导致了对其规制的困难;另一方面让与担保关涉不动产、动产、权利、集合财产、流动中的财产乃至尚在形成中的财产权利等，极为复杂，这是在民法典中的任何一项担保制度都不曾遇到的，因此对其进行立法规制存在法理和立法技术上难以克服的困难。最后，让与担保作为私法自治的产物，若对其进行立法规则(上述难点可能会导致立法不当)，可能会遏制其生命力，难以达到预期的立法目标。日本对假登记担保制度的立法(1978年)就是一例。因此，笔者坚决反对对让与担保制度专门进行成文立法规制。

第三，我国在承认让与担保制度但不对之进行成文法规制的条件下，应采取什么样的调整方式。

笔者认为，我国将让与担保制度放在债权法(合同法)的框架内进行规制，比较妥适。第一，如前所述，让与担保制度最早可追溯至罗马法中的信托，当时的信托分为管理信托和担保信托两种。对管理信托后世大陆体系一些国家和地区借鉴

美法系的信托制度，专门制定单行的信托法进行调整，如日本、韩国和我国台湾地区，我国在2001年制定的信托法也属这种立法例;让与担保属于信托担保之一种，在大陆体系的一些国家和地区，主要依照私法自治原则通过判例加以发展和确认。尽管在上述国家和地区，有将让与担保加以担保物权化并进行成文立法规制的呼声和提议，但由于前述笔者分析的原因，这一目标至今尚未实现。笔者认为，上述国家和地区对让与担保的调整实际上是按照私法自治原则，运用合同法的规则进行的。这是笔者主张将让与担保制度放在债权法的框架内进行规制的原因之一。第二，我国现在对实践中已经存在的类似于让与担保的按揭制度，也是运用合同法规则进行调整的，并且已经取得了良好的效果。依合同法的原理，我国实践中大量存在的按揭合同(最常见的为“商品房按揭贷款合同”)大多以格式合同形式存在，银行是这类格式合同的提供方，消费者是接受者。我国在1999年制定的合同法中对格式合同已有较为完备的规定，这为保护消费者提供了法律依据。从我国按揭运作的实践来看，诸如“清算义务”等保护担保人利益的条款已得到了较好的贯彻。基于此，笔者认为，可以将这种调整方式推广到类似的担保领域中去，没有改变的必要。至于在名称上用“按揭”、“抵押”，还是“让与担保”，这只是一个名称问题，不影响实践的发展，当然若要追随大陆法系的传统，则用“让与担保”更为准确。